基于“相似性”本质的行政特许界定及其应用，本文主要内容关键词为：相似性论文,及其应用论文,本质论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2015年6月，被视为相关领域“基本法”的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》实施，最近修改的《行政诉讼法》中，政府特许经营协议也被纳入受案范围，足见国家层面对该制度的重视。但与实践形成鲜明对比的是学界对什么是行政特许还缺乏基本共识。故作为研究的起点，行政特许的界定是值得探究的课题。 一、规制经济学视野下行政特许存在的问题 要对行政特许进行准确界定，首先需对其问题有清晰认识。由于规制经济学与行政特许有密切关系，故可通过其揭示行政特许存在的问题。具体而言，规制经济学对行政特许问题的剖析可通过“私益理论”和“公益理论”进行。 私益理论有利于明晰各方在行政特许中的利益关系，私益理论下行政特许暴露的问题主要有“官商胶着”的弊端和滥设行政特许获取收入；公益理论即政府从公共利益角度衡量并做出决断，但由于对是否具有公益性或相关处理存在偏差，行政特许中存在干预过度政企不分、政府怠于承担公法义务等问题。 二、解决问题之关键：行政特许“相似性”本质的挖掘 规制经济学理论揭示的行政特许存在问题可归结为对特许人与被特许人关系认知的两方面失准：一方面，过于扩大二者差异。官商胶着，政府滥设特许获得收入等弊端，均源于被特许人仅被视作以营利为目的之个体，而未被认为与行政主体一样亦是执行行政任务的主体，官员及政府由此通过滥设特许或受贿利用被特许人获利并逃避义务；另一方面，过度扩大二者的相同。行政特许的“政企合一”现象，虽从公共利益出发，但运营低效、挤压社会资本空间。可通过拓宽理解“特许”的视界，探析现代行政特许中特许人与被特许人关系的真实状态，进而界定行政特许。 与近现代意义特许相关的有封建特许、近代特许公司、民商事特许、规制经济学特许、公产使用特许、公务特许等，它们有共同本质。中世纪封建特许的城市特许状赋予市民在土地、行政管理、司法上的特权。而商业特许状则是封建主管理领地商业的工具，给予不同领主等商业特权；近代特许公司在重商主义时代被视为政府意志的执行者，以东印度公司等为代表；公务特许是指政府利用其他主体出资并自负盈亏，完成以公用事业为主要内容的特许；公产使用特许的被特许人具有超越公众的使用公产的特权；民商事特许被特许人可使用特许人商标等知识产权；规制经济学特许以垄断经营地位引诱竞标者提出有生产效率的报价。 这几种特许虽不尽相同，但有很大的关联性：首先，共同的历史渊源。近代特许公司是重商主义背景下，由封建商业特许为基础演变而来。公务特许与公物使用特许相互交织。规制经济学特许的被特许人在获得垄断地位的同时也需提供公共服务。民商事特许是在借鉴公务特许基础上发展起来的；其次，形式上的共通之处。包括：各种特许的证书是价值更高的“特许证”。虽并非必然，但特许的被特许人多要缴纳特许权使用费。虽现代行政特许非以垄断为必然，但很多特许中被特许人具独占资格；再次，实体上的共通之处。各种特许的被特许人获得超越自身权利的特别之权：封建特许被特许人获得城市自治权、经商的特权。近代特许公司除垄断贸易权外还常充当类似政府的角色。公物特许的被特许人可独占或持续利用公物。公务特许的被特许人为完成行政任务获得一些相似于政府的特权。规制经济学特许被特许人获得政府拟制的垄断经营权。民商事特许被特许人可使用他人知识产权。这些分散、不完全的表面特征，可作为概括特许本质的基础和素材。 由于以上几种特许在历史渊源、形式、实体上有共通之处，故可从中概括它们的共同本质。各特许的共同本质是被特许人与特许人的“相似性”：民商事特许中“相似性”特征最为明显，各被特许人均使用特许人的外观、产品或经营模式；封建特许处于缺乏自由意识的中世纪，很多权利被视为属于领主而非像现代推定属于民众，领主通过特许将权利让渡给被特许人；重商主义背景下的特许公司还充当类似政府的角色，如东印度公司的战争权；规制经济学特许实施前有一政府通过公权力设置独占的过程，行政主体再将此独占权授予被特许人。公物特许使用的前提亦是政府先独占公物使用权，尔后再准许被特许人使用公物，被特许人物权完满程度接近作为公物管理者的政府；公务特许被特许人要承担类似政府的公共义务，同时被特许人也享有相似于政府自营的特权。 需注意的是，由于被特许人的权利与地位之程度无法与特许人完全相提并论，因此行政特许本质是“相似性”而非“相同性”。 三、“相似性”本质下行政特许之界定 与普通许可相比，以相似性为本质的行政特许之“特”在于：首先，权利之特。行政特许被特许人享有的与行政主体“相似的权利”，是“本不属于被特许人”且“源于行政主体”的权利；其次，义务之特。由于行政特许常与公共任务有关，因此被特许人往往还需负担某些类似于政府的义务。 基于前述论证，笔者认为在学理上行政特许可定义为：行政主体在部分非高权职权领域，依法准许被特许人从事与行政主体相似的活动以完成行政任务，被特许人因而在其中享有与行政主体相似的权利、负有与行政主体相似的义务，行政主体对接受特许服务的公民仍负有间接潜在义务的一种行政许可。 具体来讲，其主要内涵包括：首先，行政特许只存在于部分非高权职权领域。与秩序行政有关的高权行为，不应特许给被特许人；其次，被特许人从事与行政主体相似的活动主要有两种：一是与给付行政有关的活动。二是其他行政活动；再次，被特许人享有与行政主体相似的权利。如政府直接提供公共服务，常用财政资金填补亏损，而相关行政特许中，为维持公交特许低票价及公益性，政府常给被特许人补贴；复次，被特许人负有与行政主体相似的义务。如天然气特许经营中，被特许人不得拒绝为偏僻村落铺设网管；最后，政府有间接“潜在”义务。由于政府通过特许达到的目的与行政职权有关，因此虽委外给被特许人，但政府依然须承担义务，只不过在特许出现运营困难无法维持政府对其接管时，该义务才从“潜在”变为“明显”。 本文界定可回应之前基于规制经济学理论揭示问题：第一，对“官商胶着”弊端的克服。该弊端源于被特许人通过特许赚取利润大于行贿成本，本界定中被特许人负有与行政主体相似的义务，这将增加寻租成本；第二，对“滥设特许攫取收入”弊端的克服。该弊端源于未将行政特许与以营利为目的的民商事特许区分。行政特许以完成行政任务为目的，通过区分可克服政府滥设特许牟利的弊端；第三，对“干预过度、政企不分”弊端的克服。被特许人享有相似于行政主体的特权，有利于吸引社会资源参与行政特许，避免政府的过度干预；第四，对“政府怠于承担公法义务”弊端的克服。在本文的界定中，由于行政特许欲实现的行政任务与政府职权职责相关，虽借被特许人完成该任务，政府依然负有潜在的间接义务。 四、本文界定的理论应用 第一，在统合行政特许概念上的应用： 域内外行政特许内涵均有重大分歧。国内行政特许的相关观点有：特别限制解除说，垄断经营说，分配资源说，公共利益行业说，数量有限说，财产权说，裁量权说，收费说，实施致害行为说，赋予特权说等；以德国为代表的大陆法系中行政特许主要有三种含义。第一种是“特许经营模式”，第二种是与“控制性许可”相对的“特别许可”即致害行为解除说，第三种含义是指公物特许使用；英美法系中，在英国，行政特许常被认为是规制方式并与垄断相关。而在美国与“权利性质许可”相对的“特权性质许可”是指从政府取得特殊权利的方式。 本文界定可实现对中国学者观点之统合。首先，分配资源是完成行政任务内容，故分配资源说符合行政特许此要素；其次，为实现行政任务，被特许人有与行政主体相似的权利，特别限制解除说、垄断经营说、数量有限说、赋予特权说与之一致；再次，被特许人须履行相似于行政主体的义务，公共利益说与之相符；最后，由于普通许可也具有财产性和存在裁量，如公益医院特许中政府不收取特许权费，故财产权出让说、裁量权说、收费说不符合行政特许特质。 本文界定还可对大陆法系观点统合。如公交等行政特许并非有害，故致害行为解除说并未揭示行政特许的本质；特许经营模式中，被特许人有类似于行政主体的权利、义务；公物使用特许被特许人的稳定利用权利和地位类似于行政主体，故特许经营模式与公物特许使用与本文界定吻合。 本文界定亦可对英美法系观点统合。英美法中行政特许常被视为与规制有关的实现政府目的之工具，这与本文行政特许完成行政任务一致；另外，英美法常把行政特许与垄断联系起来，这是被特许人享有的相似于行政主体的地位或权利；而美国法中将出售烈酒等认为是“特权性质许可”或行政特许值得商榷，在本界定看来，普通许可是对公民自身权利的恢复，而行政特许则是准许被特许人为高权行为外的部分行政活动，故这些许可应只是普通许可而非特许。 第二，在优化行政特许概念上的应用： 首先，“特征”与“定义”的区分。既有行政特许诸多定义其实只是特征，本文界定对所有行政特许的情况均有完满解释力，方可称为行政特许的“定义”；其次，行政特许内涵之限制。既往如从“垄断”等单一特征去定义行政特许，是值得商榷的，应持审慎态度；再次，行政特许内涵之扩展，因行政任务变化的需要，行政主体的权利、义务变化，被特许人的权利、义务也随之改变，本文界定可为行政特许内容扩展提供灵活机制。 第三，在完成行政任务上的应用： 与既往行政任务的完成方式相比，行政特许有以下优势：首先，降低民众对政府的依赖。在本文的界定中，被特许人以私法手段与被特许人交易，政府仅承担潜在义务；其次，激励被特许人，为行政任务实现引入资源。在本文的界定中，被特许人根据经营成果获得收益，这对社会资本有更强的吸引力；再次，通过施加相关主体公法义务确保行政目的实现。在本界定中，行政主体要承担“潜在公法义务”，有助于公民利益的保障。 另外，由于国家没有直接参与行政特许的过程，免除了西方学者担心的那种公权力对公民自由的威胁，故本文界定的行政特许亦是宪法层面在给付行政背景下处理国家与公民关系的适当制度安排，深具应用潜力。