避风港原则适用性研究及立法建议——由百度文库侵权案件说起，本文主要内容关键词为：适用性论文,避风港论文,文库论文,原则论文,建议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2011年3月15日，出版界沈浩波、路金波、黎波、张小波联手韩寒、郭敬明等50位作家，就百度文库盗版侵权问题，共同发布《“3·15”中国作家讨百度书》，呼吁所有作家联合起来起诉百度，以保护中国原创文学及音乐的发展，保护中国文学作家的著作权。然而，百度方面最初以“避风港原则”为由抗辩免责。此事件的曝光就如同一根导火索，将网络侵权问题在短时间内引燃，最终导致网络侵权问题的集中爆发，使得网络侵权问题被推向了网络法律问题的风口浪尖，引发业界人士对网络版权问题的热议，这其中避风港原则无疑成为各种网络侵权纠纷的争论焦点。
1 避风港原则的产生发展及学术探讨
信息网络技术的发展从根本上改变了作品的传统出版方式，使原有的版权制度不再适用于新的网络环境，因此许多国家都对网络环境下的作品传播和版权制度进行探索研究，先后出台了一些相关法案，以明确网络服务商、权利人以及用户之间的权利义务关系。1998年美国颁布了《数字千年版权法案》(Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA)，该法第512条规定了避风港原则，即当网络服务商实际上不知道也没有意识到能明显推出侵权行为的事实或情况时，在接到权利人的合格通知后，及时移除侵权内容的，不承担责任[1]。因此，避风港原则俗称“通知—移除”原则。从这一点上来看，避风港原则实际上是一种过错责任原则，即行为人仅在有过错的情况下，才承担责任；没有过错，就不承担责任。
2000年实施的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第5、7条，2006年实施的《信息网络传播权保护条例》(以下称《条例》)中第14、15、22、23条，以及2009年实施的《中华人民共和国侵权责任法》中第36条，对于上述避风港原则都有相应的吸收和利用。我国设立避风港原则的基本目的与价值取向是“不使其(网络服务提供者)轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展”[2-3]。
对于避风港原则的研究，国外较国内要稍早，但到目前为止，国外对于避风港原则的研究仍在继续，这一点从参考文献的发表时间上可以看出。这并不难理解，网络在国外首先得到发展，网络侵权问题也较早地在国外网站中出现。但是国内外对于避风港原则的研究时间相差并不很大，只相差几年，作者通过研究国内外文献发现，国外对于避风港原则的研究并不比国内更成熟，可以说还处于探索阶段。
2007年，Hambidge等将目光聚焦在DMCA法下对国外网站规定，说明法院能够控制ISP提供的国外网站的在线访问，在一定程度上可以阻止国外网站的侵权，他们解释了这一条文的目的以及法院对该条款的解释，并且进一步说明了版权持有者在处理国外网站侵权时应如何保证自己的权利[4]。
2008年，吴伟光赞同网络服务提供者应该作为“善良管理人”善意地和谨慎地与版权权利人合作共同阻止第三人侵权行为的发生，而不能利用避风港条款和“通知—删除”责任模式来逃脱这一义务，并且他认为今后还会有新的服务出现，网络服务提供者的侵权责任认定还将是一个动态的平衡过程，但其与版权权利人合作关系是不变的，仍然要以“善良管理人”的身份来防止侵权行为的发生[5]。
2008年，Brandon Brown认为避风港原则是DMCA的重要组成部分，当前互联网商业模式的新发展体现在基于“Web 2.0”的网站中，网站内容几乎完全基于用户生成，这样一来在Web世界中就需要一种适用于新环境的避风港原则来平衡网络服务商和版权人之间的关系，以保护双方利益[6]。
2009年，梅术文等通过对“避风港”规则立法规定的诠释，探讨其主观要件的司法适用判断标准，以期对当前视频分享网站“版权困境”的解决有所裨益[7]。
2009年，史学清认为《条例》第23条中的避风港原则是一种对网络服务提供者的侵权责任限制规则，其立法本意是对网络服务提供者可能面临的版权侵权赔偿责任进行限制，准确理解和把握避风港原则是正确使用该原则的前提，以避免将立法为其提供的“避风港”异化为“风暴角”[8]。
2010年，Fred Von Lohmann列举了一系列适用于DMCA反规避条文的情况，认为DMCA不仅适用于反盗版也适用于限制消费者、科学家以及其他合法的竞争者。DMCA将会随着案件的发展而不断更新[9]。
2011年，Michelle Leu认为eBay不仅是世界上最大的网上销售平台，同时也是假冒伪劣商品新的宇宙中心，他针对eBay网中出现的各种侵权问题，结合商标法及版权法，讨论了二次商标赔偿责任的原则及标准，并建立了一个有效的平衡框架，来代替现有的反假冒机制，以促进网上销售市场的发展[10]。
从司法实践来看，2010年4月，上海市浦东新区人民法院宣判了两起影视剧知识产权纠纷案件，即上海激动网络有限公司(激动网)诉土豆网侵犯其两部电视剧作品《忠魂》和《魔方》的信息网络传播权，最终土豆网凭借“避风港”原则连续胜诉原告方，土豆网的连胜引起各方对避风港原则适用条件的深入思考。
2 避风港原则的适用条件
《条例》中明确规定了适用于避风港原则的两种情况，其一是第22条，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间；其二是第23条，网络服务提供者为服务对象提供搜索或链接服务。并且避风港原则还针对网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间这一情况，对网络服务提供者规定了免责条件，一是网络服务提供者明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；二是未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；三是不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；四是未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；五是在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。而目前各种涉嫌侵权的网站在诉讼中，一般会以为服务对象提供信息存储空间为抗辩理由。
根据上述规定，作者认为避风港原则在百度文库侵权纠纷争论，源于相关人士对避风港原则免责条件也就是适用条件的不同理解，即对“应知”、“非营利”、“权利人界定”、“合理通知”以及“立即删除”概念的不同理解。
2.1 应知(红旗标准)
客观来讲，“应知”是网络服务提供者应当承担的“注意义务”，值得注意的是这里的“注意义务”绝对不是“事先审查义务”，至多要求当事人按照理性人的正常思维对获得的信息进行判断，并不包含任何审查义务。通俗地来理解，侵权行为就像插上一面红旗一样能够被发现而没有发现，网络服务提供者就不能通过避风港原则免责[11]，这也就是DMCA规定的“红旗”标准。
DMCA明确规定：网络服务提供者享受避风港免责不以其监控网络服务、积极寻找侵权内容为前提。之所以有如此规定是因为网络中的信息是海量的，要求服务提供者对如此海量的信息内容进行监控所产生的工作量对服务提供者来说是过重的，而其产生的费用对服务对象来说也是过高的，既不经济也不符合法律的效率原则，而通过审查网络信息内容对用户进行监控，则又侵犯了公众的言论自由、隐私权和人权，也违反了网络的自由与开放精神[12]。因此，我国避风港原则在注意义务上做出了更加明确的规定，通常情况下，注意义务应采取一般理性人标准，即一般理性人在相同情况下是否能意识到侵权行为的存在。依据《信息网络传播权保护条例》第22条规定，如果网络服务提供者在理当“应知”的情况下，从服务对象上传的侵权作品中直接获利或对服务对象上传作品进行了积极的改动，那么即使网络服务提供者在接到合格通知后删除侵权作品，也不能免责。而在现实领域，侵权网站往往以信息量大、无法做到“应知”为由，搬出避风港原则为自己的侵权行为撑腰。
但是如果我们从另外的角度来看，假设百度文库对文学作品内容一无所知，面对如此庞大的数量，上传这些内容必定也是要耗费较多的时间及精力，更何况此种上传大都是网友根据个人喜好自主上传，不会得到百度文库的任何物质奖励，另外，与1%规律联系起来想想，100个在线的群体中，只有1个人创建内容，10个人参加互动，剩下的89个人只是在旁观[13]，在这样一个大多数人都习惯获取而非提供信息的环境里，作者有理由相信动辄上万字的文学作品是不会有普通网友主动上传的，除非他上传的行为可以获得某种报酬，这样就能解释为什么百度文库中涉嫌侵权的文学作品百删不除。在这种情况下，相信一般理性人都能够从百度文库的客观行为中意识到，其利用“不应知”的借口来掩盖其“明知”的事实，这背后明显存在着侵权行为，从这一点上看，避风港原则不能成为百度文库免责的理由。
2.2 非营利的判断
避风港原则免责条件中有一条“非营利”的规定，即“服务提供者未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。目前大多数涉及侵权的网站都声称自己提供给用户的是免费上传和下载服务，是非营利性的网站。然而事实并非如此，这些网站虽然向用户提供免费的上传、下载服务，但其真正的获利渠道则是通过用户浏览网页计算点击量来赚取广告费，几乎所有的侵权网站都在各级网页中嵌入广告，无论用户有意还是无意点击该网页的广告，都会提高网站点击量，增加网站收入，因此说其实质上还是以获得经济利益为目的的营利性网站。
百度文库此前也一直声称其作为免费文档分享平台，“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”，以期利用避风港原则免除其侵权责任。然而，依据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，“未经著作权人许可”，“通过网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或间接收取费用的，可以认定为以营利为目的。”百度文库虽没有直接通过广告来获得经济利益，但其通过上传、下载来增加网站点击量，间接提高网站广告收益，已然属于“以营利为目的”，其行为构成侵权，因此避风港原则在此不能适用。
2.3 权利人的认定
在大部分网站侵权案件中，原告都是以权利人的身份进行起诉，然而这个权利人的确定却没有表面上看起来那样简单。我国《著作权法》第15条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”以视频分享网站为例，一般影视作品大都有多家单位和个人联合制作，影片在权利人的标注上往往混乱不清，甚至有些影视作品为了提高其影响力，谎称与某单位联合制作。这种情况下，想要弄清该影视作品的权利人显然是困难的，在诉讼中，往往会因为无充分证据证明其有起诉权而被裁定驳回起诉。
2.4 合格通知
《条例》第14条明确规定了合格通知书应当包含下列内容：①权利人的姓名(名称)、联系方式和地址；②要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；③构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。
(1)通知书的发出者。《条例》中并未对权利人的代理人发出通知作任何规定，而DMCA中则明确规定允许通知书的代理行为，并且代理通知书只需在权利人合格通知书标准的基础上加上授权证明即可。作者认为，通知的发出者可以是权利人本身，也可以是权利人的代理人，只要权利人有代理要求且代理人有代理资格，否则的话将无法保证无民事行为能力和限制行为能力人的权利。
另外，《条例》规定的通知必须是合格的，只有合格的通知才具有法律效力，否则将被视为无效通知，就不能成为判断过错的证据。通知书必须以书面形式出现，这是经过专家学者反复论证过的高效率低成本的通知方法[14]，可以为权利人和网络服务提供者之间纠纷的裁决提供有力事实依据。《合同法》中规定书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。权利人或其代理人可以根据时间与空间等因素，选择适当的通知方式。
(2)通知内容。后两项是对通知内容的要求，但其与网络实践存在着相当大的差距，很可能给版权人和网络服务提供者双方带来诸多不便，影响避风港规则的正常运转[15]。
首先，网络系统中存在着海量信息，在这些信息中时时刻刻都可能出现侵权内容，这些内容的数量无疑是巨大的，如果按照《条例》规定，要求版权人提供要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址，将会造成大量的资源浪费及维权成本消耗。
其次，《条例》对“构成侵权的初步证明材料”并没有明确规定，依据证据法的理论，初步(Prima Facie)证明是指提出的证据已经足够充分，使得举证责任转移至向对方提出反驳证据。这也就是说，版权人在发出通知之前就要准备相当于诉讼程度的证据材料。面对如此庞大的侵权文件，举证的困难是不可想象的。另一方面，对于网络服务提供者来讲，其在接到版权人的侵权通知后，要仔细分析对方的指控和抗辩，判断其达到初步证据的程度是否充分，以最大限度地保证自身能够受到避风港原则的法律保护。
鉴于以上原因，在我国司法实践中，并没有完全严格按照《条例》中规定一一施行，如“十一大唱片公司诉雅虎案”中，权利人的通知书列举了34名演唱者以及48张专辑的名称，提供了136首歌曲的具体URL地址各一个作为示例，尽管未提供全部网址，仍被法院认定为合格的通知[16]。由此可以认为，在具体的案件中，是可以根据实际需求在不影响基本案情的情况下来适当改变避风港原则的适用条件，以提高避风港原则的适用性。
2.5 立即删除
避风港原则中规定侵权人在接到合格通知后，应立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接。对于“立即”删除的界定，避风港原则并没有明确体现，因此在实际应用中对“立即”删除就产生了不同的理解。
“立即”删除并不是一个具有明确指引性的规则，法院并没有规定一个参数来约束“立即”删除的时间，因此，什么样的“立即”删除才是有效的行为很难确定。在司法实践中，主要有两种实现标准被视为属于立即删除，一是在公证处做出公证前删除，二是在权利人要求期限内删除。但是无论是前者还是后者，都是权利人单方面的意志表现，是对网络服务提供者作为民事主体享有平等权利的侵犯。
3 对条例以及相关利益主体的建议
综上所述，针对《条例》中有关避风港原则适用条件出现的不完善，作者综合考虑网络服务提供者、权利人以及服务对象之间的权利义务关系，对《条例》本身及相关利益主体提出几点建议。
3.1 完善立法
目前，理论界与实务界普遍认为，避风港原则作为免责条款的法律性质，不是对网络服务商版权责任的最终确定，而仅仅是为网络服务商提供了新的抗辩理由[17]。换句话说，避风港原则仅仅告诉网络服务提供者怎样可以避免版权责任，但却没有涉及网络服务提供者怎样会构成版权责任[16]。也就是说网络服务提供者只要满足避风港原则的每一个要件，就可以通过避风港原则来避免承担侵权责任，这从某种程度上来讲对于权利人是明显不公平的。作者认为，《条例》可以在以下几个方面完善避风港原则：
(1)在技术能力足够、资金投入可接受的情况下，网络服务提供者要想获得避风港原则的保护，就应该支持技术措施的使用，如过滤技术、数字指纹等；
(2)《条例》对存在反复侵权行为的网络服务提供者，应加大打击力度，必要时允许强制终止其网络服务；
(3)针对不同类型的网络服务提供者，在使用避风港原则时应满足不同的免责条件；
(4)避风港原则中对通知内容的要求，应随环境的变化而作出相应的调整，才能提高案件解决效率。如在提供要求删除或断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址时，为减少资源浪费，节约维权成本，就可根据需要只提供部分名称或网址；
(5)立即删除在避风港原则中占有重要位置，因此应该规定立即删除的时间参数，针对不同的网络服务类型，对立即删除进行不同时间参数的限定；
(6)对于滥用侵权通知的当事人，避风港原则应明确规定出其必须承担的法律责任。
另外，2009年出台的《侵权责任法》对网络服务提供者侵权责任的规定与《条例》有相互重合和存在不同理解的方面[18]，为避免司法界在具体个案适用时出现定案标准不一的情况，《条例》应与《侵权责任法》结合，对归责原则、主观认定标准等问题以司法解释的形式作以明确规定[19]。同时，呼吁有关行政主管部门出台有关数字发行的法规和实施细则，规范数字发行这一新生事物[20]。
3.2 对服务对象实行间接实名制
这里所说的间接实名制是相对于直接实名制而言的，直接实名制以网络服务提供者为主导，用户真实信息由网络服务提供者直接掌握，用户信息很容易由于外力因素被泄漏给个人或组织，使得用户隐私权受到非法侵害。而服务对象间接实名制是将真实身份、电子身份与网络虚拟身份在第三方认证机构的链接下实现的三重身份映射，这里的第三方认证机构要保证是建立在一个脱离ISP管控的全国性第三方实名认证机构，任何个人及机构都不能在法律程序之外查询他人实名信息，从而充分保护网络用户的真实信息[13]。而运用间接实名制则可以有效地规避直接实名制带来的一系列问题，并且权利人一旦发现侵权行为，就可以通过侵权人的网上身份定位到其电子身份，进而直接对该电子身份提起诉讼。
3.3 应用先进软件
在避风港原则设立之初和之后的一段时间内，没有完善的过滤技术能够辨别出网络服务提供者存储空间上的作品是否侵权，传统的人工审查方式面对海量的文件信息显得无能为力。因此，就需要一种具有足够技术能力的过滤器，来对侵权内容进行识别。例如，Google建立一套名为“内容识别系统”(Content Identification System)的技术解决方案，通过一种过滤器将没有授权的视频、音频及图片文件过滤掉[10]，这样一来，就避免了人、物、财力的消耗，契合了法律的效率原则，并且有利于网络存储服务提供者的发展。
3.4 向权利人购买版权
网络服务提供者可以向权利人购买版权，建立权利人与网络服务提供者之间的合作机制，共享利润分配。目前，已有部分搜索网站、视频分享网站与唱片影视制作公司逐步建立起合作模式，双方共享利润，避免了诉讼纷争[19]。当然，这种做法需要较大的前期投入，网络服务提供者在投资时需谨慎为作者设想，部分资金雄厚的网络提供者在获得作品版权、得到正版资源后，可以与专业下载网站合作，将众多专业下载网站视为发行终端，通过付费下载方式获得利润。
就我国目前的法律状况而言，避风港原则依然具有其适用性，但这种适用性绝对不能成为网络服务提供者用于逃避其侵权责任的“免罪金牌”，我国法律在新的网络环境下应尽快做出调整，在保证互联网健康、自由发展的同时，充分保护权利人的利益。