“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究，本文主要内容关键词为：案件论文,判决书论文,驰名商标论文,裁判论文,商标论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法学理论是否可以成为法官论证判决理由的一个依据？这是当下我国法学界和实务部门热议的一个问题。限于学术背景的限制，笔者在此仅从部门法的角度，分析我国部分法院有关驰名商标案件的判决书对驰名商标淡化理论运用的情况，初步考察法学理论在判决论证中的现状以及法学理论作为论证判决正当性理由的原因，以期对我国法理学的进一步研究有所裨益。
一、商标淡化：制度还是理论？
《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)在2001年修订后，其第13条第2款的规定突破了传统商标制度的商标保护范围，对于注册的驰名商标实行了跨类保护：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”然而，这一规定是否意味着我国商标法已经正式接受并体现了驰名商标保护的淡化理论？换言之，淡化，究竟是我国法律中正式的制度规定还是仅停留在学术理论阶段？法律规定不甚明了。
(一)为何提出淡化理论？
传统的商标法律制度对注册商标的保护是建立在混淆理论基础上的，即为了保护消费者不至于对商品的来源发生混淆，从而要求使用在商品上的商标能够反映该商品的来源——商品的生产者，于是规定任何人未经商标注册人许可，不得在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。我国从1982年的《商标法》到2001年修订的《商标法》均依混淆理论对商标侵权作出了规定。
在不相类似的商品上使用他人的驰名商标，由于并不会导致消费者的混淆，因而根据传统商标法的规定，也就不构成商标侵权。然而，此类行为一方面是行为人利用了他人驰名商标的商业信誉而获得利益；另一方面，又使得该驰名商标与其所有人的独特与唯一联系被不断淡化，从而使其利益受到损害。正因如此，混淆理论以及传统商标法律制度难以有效地保护驰名商标所有人更为重要、长远与根本的利益。
因此，从美国学者斯凯特1927年在《哈佛法律评论》上发表《商标保护的理性基础》一文以来，淡化理论逐渐在各国的司法与立法实践中发生影响。①
(二)我国商标法是否已经引入淡化理论？
《商标法》第13条对驰名商标的跨类保护是否属于淡化理论的具体应用，这是笔者研究的前提问题。如果该条已经体现了淡化理论，则法官在裁判文书中阐述有关淡化问题，只是对制度规定内容的正确解释，不属于运用法学理论作为判决论证的依据；如果该条不是建立在淡化理论基础上，而是以混淆理论为基础的，则淡化仅是一种理论而不是法律规范，法官在裁判文书中阐述有关淡化问题，只能被理解为运用法学理论作为判决论证的依据。然而，对于这一问题，我国法学界尚未形成统一的认识，学者之间存在着不同的观点，主要有“肯定说”与“否定说”，现分述如下：
1.“肯定说”
持“肯定说”的学者认为，早在1996年国家工商行政管理局发布《驰名商标认定和管理暂行规定》将驰名商标的保护扩大到非类似商品时，我国的商标法律制度就已经引入了淡化理论。2001年修订《商标法》后，学者们更是坚信这一结论。例如，有学者指出：“最早对驰名商标规定反淡化保护的是1996年国家工商行政管理局出台的《驰名商标认定和管理暂行规定》……《商标法》第13条第2款在我国法律上第一次明确了对驰名商标的反淡化保护。”②
“肯定说”的理论基础主要在于两点：第一，对商标进行跨类保护，已经不再是混淆理论所及的范围，只能建立在淡化理论的基础上；第二，我国2001年修订《商标法》的动因之一是为了与世界贸易组织的TRIPs协定相适应，而TRIPs协定体现了淡化理论的要求。
2.“否定说”
有些学者坚持认为我国商标法律制度没有引入淡化理论：“我国2001年修改《商标法》时，虽然增加了驰名商标保护的条款，但并未采纳商标淡化理论……该款规定没有商标反淡化的因子，我国尚未采纳商标淡化理论。”③ 更有学者通过对我国相关法律规定内容的分析，明确提出：“所有这些规定都不是关于商标淡化行为的，仍然是传统的商标混淆侵权。可以认为，我国现行商标法律制度中没有关于淡化的规定，我国大多数学者之所以认为我国商标法律制度有淡化规范，是因为他们误读了商标淡化理论。”④
3.笔者的观点
笔者认为，分析我国商标法是否已经引入了淡化理论，应从以下几个方面进行具体研究。
第一，制度变迁逻辑的考察。无论是官方对《商标法》修订理由的阐述，还是学者对我国商标法律制度变迁的分析，均表明我国驰名商标保护制度的完善与TRIPs协定的规定有着直接关系。因此，TRIPs协定对驰名商标保护的理论基础，自然也会影响我国驰名商标保护的理论基础。对此，学者们同样存在着不同的见解。
一部分学者认为TRIPs协定对驰名商标的跨类保护是建立在淡化理论基础上的。例如，黄晖博士排除了混淆理论的适用：“他人即使在非类似商品上使用该商标，消费者也不会误认误购，但只要这种使用可能表明某种联系，则商标所有人的利益仍然可能会受到损害。TRIPs协定没有明确这是一种什么样的联系，但既然是在非类似商品或服务上适用，则至少不应指混淆……更愿意将此处提到的联系理解为联想而不是混淆。”⑤ 另一部分学者则认为TRIPs协定的相关规定未体现淡化理论。例如，杜颖博士认为：“由于这里明确规定了‘暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系’这一要件，因此从严格意义上说，该规定并不是关于淡化的，因为一旦消费者将两种标记都联系到驰名商标人那里，这时发生的就是混淆，而不是淡化了。”⑥
因此，基于全面实施TRIPs协定的需要而修订的《商标法》是否引入了淡化理论，取决于对TRIPs协定所规定的内容及其理论基础的考察。尽管学者们存在分歧，但笔者认为解读其条文表述，应当得出这样的结论，即TRIPs协定的相关规定并未采纳淡化理论，仍然是建立在混淆理论基础之上的。
第二，立法背景的参考。分析《商标法》第13条第2款的理论基础，还应当考察《商标法》制订过程中立法者的真实意图，从而得出相应的结论。虽然我国的立法实践尚未形成提供“立法理由书”的制度，更未向全社会公布具体规定的详细说明，但仍然可以从相关的资料中获得相应的信息。例如，在2001年《商标法》修订后，立法工作人员所出版的相关释义类书籍对这一问题的解释应当可以作为是否引入淡化理论的重要参考。然而，我们很遗憾地发现，淡化理论并未出现在这些释义之中。例如，在时任全国人大常委会法制工作委员会副主任卞耀武主编的释义书中，针对《商标法》第13条的释义，根本就未涉及淡化一词；⑦在全国人大常委会法制工作委员会调研员赵惜兵主编的释义书中，在介绍与解释驰名商标的特殊保护时同样未涉及所谓的淡化问题。⑧
第三，制度与理论关系的可能模式。一般来说，制度与理论之间的对应关系可能有多种模式：同一种制度可能有不同的理论基础，而不同的制度也可能有相同的理论基础。至少从纯粹的逻辑角度看，驰名商标的跨类保护制度既可能基于淡化理论而建立，也可能基于混淆理论而建立。因此，不能仅仅因为制度的规定而直接推出其采纳了哪种理论。
就《商标法》第13条第2款而言，如何正确理解其所规定的“误导公众”一词，是判断该规定所依据的理论基础的关键。按照学者们的研究，混淆的产生是基于一种联想，而联想可以分为三种情况：第一种是直接混淆，即公众将标记与商标混淆；第二种是间接混淆或间接联想，即公众认为标记的所有人与商标的所有人之间有联系并发生了混淆；第三种是纯粹的联想，即公众看到标记时唤起对商标的记忆，认为两者比较接近但还不到混淆的地步。⑨ 显然，只有导致纯粹的联想，才是真正意义上的淡化理论，而无论是直接混淆还是间接混淆(或间接联想)都属于混淆理论的范畴。
在实践中，商标局对“误导公众”的理解，实际上都是从直接混淆与间接混淆角度加以把握的。例如，在2005年的《商标审查标准》中，商标局和商标评审委员会指出：“混淆、误导是指导致商品、服务来源误认。混淆、误导包括以下情形：(1)消费者对商品、服务的来源产生误认，认为标识系争商标的商品、服务由驰名商标所有人生产或者提供；(2)使消费者联想到标识系争商标的商品的生产者或者服务的提供者与名商标所有人存在某种联系，如投资关系、许可关系或者合作关系。”⑩ 有些法官也是从混淆的意义上理解“误导公众”的含义：“所谓误导公众，是指由于侵权人的侵权行为使公众对于商品来源产生混淆，误认为侵权产品系商标权人生产；或者认为侵权使用驰名商标得到了商标权人的许可；或者认为侵权人与驰名商标权人存在某种特定联系。”(11)
至此，我们可以得出这样的结论：我国商标法对驰名商标的特殊保护并非建立在淡化理论的基础之上，而是建立在扩大了的混淆理论基础之上。
第四，制度实践的历史考察。从法律制度的变迁规律来看，一种制度的建立往往不是一蹴而就的，必然有其萌芽、挫折与反复、最终确立的过程。因此，考察2001年《商标法》修订前我国立法与司法实践中是否反映、体现了淡化理论，对分析《商标法》相关规定的理论基础具有重要的参考价值。
有法官曾经认为，对驰名商标的淡化侵权，我国虽还没有从立法层面予以确立，但在一些地方立法中已有所体现，如《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第22条第3项规定：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标的行为。”(12) 尽管这一规定确实完全采纳并反映了淡化理论，但笔者认为无论是在立法权限还是在立法内容上，该规定均存在合法性问题，而且对商标保护实践没有实际意义。(13)
也有学者认为在我国司法实践中早就适用了淡化理论，并以“美国杜邦公司诉北京国网公司”一案为例，“一审法院和二审法院均适用了《巴黎公约》的商标淡化的原则精神，认定被告无正当理由将原告的驰名商标‘DUPONT’注册为域名的行为构成了商标淡化，是对原告商标权的侵犯，属不正当竞争行为……可见，我国司法对商标淡化理论的适用先行于立法”。(14) 但事实上，这一观点是完全错误的。北京市第一中级人民法院对此案判决的基础仍然是混淆理论：“国网公司使用杜邦公司驰名商标作为其域名中最具识别性的内容，必然会导致公众对其出处的混淆。”北京市高级人民法院在二审判决中仍然将混淆理论作为判决的理由：“国网公司将‘DUPONT’一词在自己注册的域名中作为具有识别性的三级域名，构成了对杜邦公司该驰名商标的复制。国网公司的复制行为，必将在计算机网络中造成相关公众对国网公司与杜邦公司的混淆。”(15)。而且两级法院在判决书中既未出现“误导”一词，更未出现“淡化”一词，将该判例作为适用淡化理论的案例，实在是主观臆断。
上述分析可以表明，我国商标法律制度并未将淡化理论作为驰名商标跨类保护的基础，“淡化”并非一种法律制度，而仅仅停留于理论阶段。
二、实证考察：裁判如何引入理论？
由于驰名商标保护制度存在着混淆理论与淡化理论两种不同的理论基础，因此我国司法实践中有关驰名商标案件的裁判如何对待两种不同的理论，可作为分析法学理论对司法裁判影响的样本。
我国自2001年修订《商标法》正式确立驰名商标特殊保护制度以及2002年最高人民法院规定各级人民法院在商标案件的审理中有权认定驰名商标以来，各级人民法院受理涉及商标的民事案件7 000余件。截至2007年6月，全国各级人民法院通过案件审理依法认定了200余件驰名商标。目前已有17个省、市、自治区高级人民法院向最高人民法院进行了备案，备案驰名商标203件。(16)
在此，笔者搜集到了各级人民法院认定驰名商标案件中的100份判决书。经过阅读，笔者发现100份判决书中涉及“淡化”一词的共有38份。因此，笔者将针对这38份判决书进行分析。当然，其他62份判决书也有可能涉及淡化理论，但由于其判决书中并未涉及“淡化”一词，所以在此不作分析。
(一)判决书的基本分类
在38份判决书中，如果按照原告起诉的理由与法院的态度作为标准，则可以分成这样几种类型。
1.原告提出淡化理论，法院未运用淡化理论
在7起案件中，原告起诉时均提及被告的行为淡化了原告的驰名商标，并结合其他理由如导致消费者对产品来源出处的混淆、侵害消费者权益等，以被告侵犯原告的商标专用权为由提起诉讼。然而，法院在判决理由的论述中，均未提及“淡化”一词，从而既未对本案中是否存在淡化现象作出认定，更未将淡化理论作为论证被告侵犯原告驰名商标权益的理由(参见表1)。
3.原告提出淡化理论，法院间接采用淡化理论
之所以认为法院在裁判理由中是间接采用淡化理论，是因为：第一，法院在裁判理由中未明确采用“淡化”一词，因而至少不能直接认定法院采用淡化理论作为判决的理由；第二，尽管没有直接采用，但是有关论述的内容实质上可以理解为淡化理论的内涵，因而可以认定法院实质上是采纳了淡化理论。这样的案件共有5起(参见表3)。
4.原告未提出淡化理论，法院主动采用淡化理论
在18起案件中，原告在诉讼中并未提出“淡化”的理由，但法院在判决理由的阐述中直接运用了淡化理论加以说明，并结合其他理由如导致消费者对市场主体和商品来源或出处产生混淆等，判定被告构成对原告驰名商标专用权的侵犯或构成不正当竞争行为(参见表4)。
此外，在“厦门市同安三得兴制衣有限公司诉韩忠”一案中，法院虽然没有正面论述淡化理论(而是以混淆理论作为裁判理由)，但在评述被告答辩理由时指出：“被告韩忠辩称其未销售原告的‘黑骑服饰’产品，不可能淡化其商标，也不会导致消费者混淆的理由，与事实不符，本院不予支持。”(17) 法院否定了被告不可能淡化的答辩，这在一定程度上可以理解为法院对淡化后果的正面认定。
5.初步的统计
通过对上述图表的分析统计，可以发现，无论是否基于原告提出的运用淡化理论诉求，法院运用淡化理论(无论是直接运用还是间接运用)作为论证判决结论的理由之一的比例为31％。
(二)淡化理论运用的基本模式
前文仅仅是笔者对法院判决书是否运用淡化理论进行的初步观察与统计，但对法学研究而言，仅仅得到这样的数据是远远不够的，我们还需要考察法官们运用法学理论进行论证时，如何解决在缺乏制度规定时运用法学理论的合法性问题。换言之，法官们运用什么样的策略进行论证，从而消除被告一方或者上级法院可能作出的“没有事实和法律依据”的否定评价呢？基于对运用淡化理论的31份判决书的分析，笔者总结如下：
1.依照是否直接使用“淡化”一词划分
(1)间接运用模式。所谓间接运用是指法官在判决书中从未提及“淡化”一词，从而给人一种未运用淡化理论的印象，但在有关论证过程中，法官所作出的解释与说明，其实质就是淡化理论的内容。前文所统计的“间接运用淡化理论”的6份判决书，其论证内容实质上属于淡化理论的范畴，但法官谨慎地避免了“淡化”一词的出现，而是将这些内容理解为是法律制度本身内容的解释与阐述。
例如，在“青岛昌隆文具有限公司诉青岛亘豪商贸有限公司”一案中山东省青岛市中级人民法院首先将“混淆”延伸解释至“误导公众”，再通过“误导公众”论证驰名商标权人的利益损害。在解释驰名商标权人利益损害时，逐步推进至削弱商标与权利人之间唯一、特定联系，造成商标对相关公众吸引力降低的后果：“从一般消费者的注意力角度出发，由于原告商标本身所具有的显著性，又因为复读机与文具产品的消费群体具有相同性，当相关公众在见到标有原告商标的复读机时，即会对商品的来源产生混淆，误认为标有原告商标的产品系原告生产或其生产者使用该商标获得了原告许可，或者该生产者与原告存在某种特定联系。总之，这种行为构成了对相关公众的误导。当误导公众行为成立时，原告作为商标权人的利益便可能受到损害。这种可能的损害主要表现为：被控侵权产品上所标明‘深圳创格电子有限公司’并不存在，致使消费者无法享受到相应的售后服务，当消费者无法获得相应服务后，便会产生对原告商标评价降低的后果；即便相关公众事后得知被控侵权产品与原告无任何联系，但是侵权行为也削弱了原告商标与作为生产商的原告之间唯一、特定的联系，从而造成该品牌对相关公众吸引力的降低。”(18)
法院在此处所阐述的利益损害后果，已经远离了基于混淆理论的制度解释，实质上正是联想理论或淡化理论的内涵，但判决书并未出现“淡化”或“联想”等字样。其他4份判决书的论证模式也基本上按照这一思路而展开。
(2)直接运用模式。所谓直接运用是指法官在论述中不仅运用了淡化理论的相关内容，而且直接以“淡化”等词概述侵权行为的性质或者后果。这样的判决书共有25份。
2.依照淡化理论在论证中的作用划分
(1)补充运用模式。所谓补充运用是指法官在论证被告行为构成商标侵权或不正当竞争行为时，其首先依据的是法律制度及该制度的理论基础——混淆理论，以奠定该判决的合法性基础；其次才是论证被告行为及其后果具有淡化驰名商标的性质与危害，以进一步强化其判决的合理性。
这一论证策略的优点在于：即使理论界、上级法院以及被告不认可淡化理论，但由于判决结论主要建立在混淆理论的基础上，从而使判决仍然是正确、合法的；如果淡化理论被认可与接受，则判决的论证更为充分、合理。在31份判决书中，采用补充运用模式的共有21份判决书，其基本表述逻辑是：被告的行为导致消费者混淆，而且会淡化驰名商标。
例如，在“福建龙净环保股份有限公司诉泉州市龙净环保技术咨询有限公司”一案中，福建省厦门市中级人民法院指出：“(被告将原告的驰名商标注册为企业字号的行为)足以误导公众，使公众对其服务来源产生混淆，或使他人误认为被告与原告存在某种关联，且造成了‘龙净’驰名商标的淡化。被告该行为违反了我国有关法律规定，已构成侵权，给原告的‘龙净’商标造成了损害，应承担相应的法律责任。”(19) 在此，法院首先认定的是被告行为的混淆后果，从而对其侵权行为进行定性。至于造成驰名商标淡化的后果只是属于“而且”即延伸的后果，因而对侵权行为的成立并不具有决定性的影响。河南省洛阳市中级人民法院在“洛玻案”中也是采用这样的论证策略：“(被告将原告的驰名商标注册为字号并突出使用)会造成相关公众对被告的经营主体以及其生产的产品来源产生混淆，使相关公众误认为被告是由原告参与经营或与原告有着其他的联系……同时该行为亦使相关公众对原告驰名商标与玻璃产品之间独特联系的认识予以淡化，造成该商标对公众吸引力的降低。”(20)
(2)独立运用模式。独立运用是指法官在判定被告行为构成对原告驰名商标的侵权时，虽然援用的是《商标法》和最高人民法院的司法解释，但在论证过程中并未依据混淆理论，而是完全依据淡化理论。在31份判决书中，独立运用淡化理论进行论证的共有10份。
在这些判决书中，法官的论证策略一般是首先区分普通商标保护与驰名商标保护的不同理论基础，区别混淆理论与淡化理论的不同对象，再结合本案进行论证以运用淡化理论分析被告的侵权行为。例如，广东省佛山市中级人民法院在“广东雅洁五金有限公司诉深圳市雅饰达五金塑胶有限公司等”一案中，明确指出不适用混淆理论，而适用淡化理论：“若‘雅洁’、‘朗高’为普通商标，对普通商标的侵权以引起商品来源的混淆为原则……若‘雅洁’为驰名商标，对驰名商标的侵权则不以混淆为前提，其可以是对驰名商标的淡化、模糊等……雅饰达公司注册‘雅洁’网络实名在互联网上使用的行为会使‘雅洁’注册商标的显著性降低，必然导致该商标的淡化。”(21)
山东省淄博市中级人民法院则在“山东博泵科技股份有限公司诉淄博市博山区池上煜龙食品加工厂”一案中明确提出对驰名商标的保护必须超越混淆理论：“普通商标的基本功能是区别所标示商品或者服务的出处，因此造成出处的混淆或者可能混淆是普通商标侵权的构成要件……驰名商标的侵权认定就是要保护普通商标所不具备而驰名商标所独具的作用部分，即超出基于混淆或可能混淆出处来保护驰名商标。因此即便相关公众不会混淆，只要未经商标权人许可使用了其标识，有可能误导公众认为使用人与商标权人有某种特定的关系，或认为商标权人对使用人的商品或者服务的质量作担保，这都是搭借商标权人的良好声誉掠夺本属于商标权人的利益的行为，是侵犯驰名商标权的行为；或者使用人的行为会淡化商标权人的商标，降低其显著性，模糊该商标与商品或服务间唯一特定的联系，这亦属于对驰名商标的侵权行为。”(22) 而湖北省武汉市中级人民法院在“武汉烟草(集团)有限公司诉邓九林”一案中，则走得更远，干脆直接提出了驰名商标权人的反淡化权利，用于论证被告行为构成侵权：“本案中，烟草公司对‘黄鹤楼+图形’商标享有的民事权利具有合法性，‘黄鹤楼＋图形’商品商标作为驰名商标，原告依法享有禁止他人不当使用及淡化该驰名商标美誉度的权利。被告邓九林将原告烟草公司的‘黄鹤楼+图形’注册商标注册为其域名并推销‘老九蒸功夫汤馆系列’产品的行为侵犯了原告烟草公司的注册商标专用权，被告邓九林依法应承担停止侵权及赔偿经济损失的民事责任。”(23)
三、原因分析：裁判为何引入理论？
在裁判文书中加强说理和论证，是提高司法裁判权威性和公信力的必然要求，也是近年来我国司法改革对裁判文书撰写的一个制度性要求。正如有学者指出的：“当代中国法律界已认识到了判决理由的重要性以及传统判决书模式的弊端，并将判决说明理由作为裁判文书改革的一条原则，纳入了《人民法院五年改革纲要》。”(24)
除此之外，在驰名商标案件的裁判中，法官需要运用淡化理论作为论证判决正当性的理由之一，依笔者分析，尚有下列两种原因。
(一)法院需要对原告的起诉理由进行评论与判断
正如前文所指出的，在38起案件中，共有19起案件中原告起诉的理由之一是被告淡化其驰名商标。当原告以淡化理论作为起诉理由时，为了能够充分说理，法院必然需要对原告的理由进行评论与判断，并表明法院的立场：或者支持淡化理论，或者否定淡化理论。这样，法院在判决书中就无法回避对淡化理论的表态，尽管表态方式有直接的，也有间接的。
当原告为外国企业时，这种情况更为突出。例如，在“美国伊士曼柯达公司诉苏州科达液压电梯有限公司”一案中，原告不仅提出了淡化理论，而且提供了“伊士曼公司诉D.B.RAKOW”案例(1898年)、1995年美国国会记录摘录、“伊士曼照相器材有限公司诉约翰·格里菲思自行车有限公司”案例(1898年)、《麦卡锡论商标和不公平竞争·节选》等材料作为证据。而被告则明确提出：我国不适用判例法，不能将美国的司法理论作为参考，而且伊士曼公司举证美国案例中的商标淡化理论在美国使用也是存在很大争议的。虽然法院在判决书中并未对淡化理论进行明确的表态，但其论证理由实际上采纳了淡化理论的相关内容。在援引了最高人民法院司法解释、巴黎公约、TRIPs协定的相关规定后，法院指出：“结合本案事实及上述法律规范，苏州科达液压电梯有限公司使用‘KODAK’标识，显然是模仿及借助于美国伊士曼公司‘KODAK’驰名商标的良好声誉形象，以取得不正当商业利益。从保护驰名商标专有性角度出发，苏州科达液压电梯有限公司使用‘KODAK’标识必然会降低美国伊士曼公司‘KODAK’驰名商标显著性及或然性损害其商誉价值，对美国伊士曼公司‘KODAK’驰名商标专有性及长期商业标识形象利益造成实质性损害。因此，苏州科达液压电梯有限公司未经‘KODAK’驰名商标权利人同意而使用‘KODAK’商业标识的行为，应判定为侵权。”(25)
因此，是否可以这样预测，或许法学理论研究成果最为直接的消费者与首批读者就是诉讼当事人？随着诉讼当事人更多地依赖于职业律师进行诉讼，随着律师队伍越来越关注法学理论，更多的法学理论会越来越频繁并越来越正常地被当事人提交给法官，作为维护自身利益的一种武器，而法官与法院也越来越多地面临着法学理论甚至是其他领域的理论的挑战与拷问。当然，随着法官们越来越重视调查与研究，他们也会主动地运用法学理论，不断地将法学理论引入裁判之中，并形成理论与司法裁判的良性互动。
(二)法院需要运用淡化理论论证判决的正当性与合理性
在某些案件中，法院面临着适用法律的困惑。一方面《商标法》第13条和最高人民法院的司法解释明确规定了对驰名商标的跨类保护，尽管这些条款都是基于混淆理论而规定的，法院需要适用这些条款裁判案件；另一方面，依据混淆理论，有些待决案件中的被告实际上不应当被认定构成侵权。因此，法院既要适用法律条文，又要令当事人特别是被告接受依据这些法律条文所作出的判决结论，就必须要解释其判决的正当性与合理性。而作为现行法律制度理论基础的混淆理论显然是无法论证的，只能引入淡化理论予以论证。
例如，在分析“华光陶瓷集团有限公司诉无锡华光锅炉股份有限公司”一案时，法官认为：“如果本案运用混淆理论来对原告驰名商标与被告企业名称权的冲突进行分析的话，却很难有准确的认定，也不会产生令人信服的结论……如严格按照混淆理论考量，被告的行为将不构成商标侵权……联想理论可以作为本案分析驰名商标与企业名称权冲突的理论依据。”(26)
在那些法院独立适用淡化理论作为论证理由而作出的判决书中，更能清楚地传达出法官们运用法学理论的迫切需要。例如，在“山东博泵科技股份有限公司诉淄博市博山区池上煜龙食品加工厂”一案中，被告的答辩理由是其生产的产品是桔梗酱菜，与原告的产品水泵属于不同行业，不会在相关公众中造成混淆，因而不构成商标侵权。被告的这一辩解确实符合常理与传统商标理论——混淆理论，法官们如果简单地适用跨类保护的条文却不作论证，显然是无法说服被告接受侵权的结论。因此，要论证其判决理由，只能运用淡化理论：“在本案中，作为普通消费者一般不会认为被告的产品是由生产水泵的原告生产的，但是由于原告商标的知名度高，社会声誉好，显著性强，当地一般公众知悉原告的声誉，被告在广告牌上使用与原告商标近似的标识，其搭便车的故意是明显的，就是想借用原告的良好声誉，这种使用行为如果不加制止，将会降低原告的商标在公众心目中唯一、独特的商标形象，损害原告商标的广告价值，这就会损害原告的利益，淡化原告商标的显著性。淡化的本质在于即使这种使用行为不会造成混淆，商标的活力也可能因为不当使用而受到损害，最后必然降低商标的广告价值。”(27)
从另一个角度分析，如果法官们不运用淡化理论进行论证，则判决结论与理由论证是否具有充分性与正当性呢？笔者认为是值得怀疑的。在没有明确提及“淡化”的62份判决书中，法官们如果不运用淡化理论，其论证或者是基于混淆理论，或者是直接援用条文而基本上不进行论证。例如，在“美丽华实业(南京)有限公司诉杨兵”一案中，被告答辩的理由之一是：“(被告)是做体育用品生意的，只在其体育用品溜冰鞋上使用‘千百度’商标，与原告在女鞋上使用‘千百度’商标两者不相同也不相类似，消费者在选购时把两者联系起来的可能性很小，而主要取决于所选购商品本身，因此并没有侵犯原告的商标专用权。”(28) 法官们在认定商品不相类似、原告商标为驰名商标后，虽然也简单地提及了联想，但未运用淡化理论进行阐述：“对于驰名商标，即使被告在不相类似的商品或服务上使用，也会造成普通消费者错误的联想或误认，从而使原告商标专用权受到损害，因此，依法对原告驰名商标应给予跨类保护。被告杨兵未经权利人许可，以经营为目的将‘千百度’文字用于溜冰鞋和以‘千百度商铺’形式经销体育用品，其性质属于复制、模仿原告注册的驰名商标在不相同或者不相类似商品和服务上作为商标使用，误导公众；对驰名商标的权利人的利益造成了损害。因此，被告的行为构成商标侵权。”(29) 在该判决书中，法官们由于未能具体地阐述淡化理论的内容，既未论证在非类似商品上使用他人的驰名商标如何会造成误认或联想，也未论证这种使用如何令驰名商标所有人的商标专用权受到损害，因而只能简单地将被告行为与法律条文相联系，但在援用法律规范时无法充分地说明被告行为是否“对驰名商标的权利人的利益造成了损害”，使该规范的适用存在一定的瑕疵。
四、危险预测：理论破坏法治？
尽管法官们在裁判文书中运用法学理论加以论证，能够更充分地说明判决结论的正当性与合理性，特别是完满地解释了法律规定的可接受性，但这种运用存在一定的危险。这些危险主要体现在以下几方面：
(一)理论能否被接受？
当某种理论仅仅停留于理论阶段而未被法律所引入时，裁判文书引入法学理论作为论证的一种依据，则存在一种危险，即该理论能否被普遍接受。任何一种理论一经诞生，往往存在着与其对立的另一种理论，从而既存在着该理论本身的缺陷，也存在着对立理论的一定合理性与一定范围的支持者。当这种对立的理论正好又是现行制度所依据的传统理论时，则新理论的可接受性便存在严重的障碍。这样，基于新理论论证的判决，其公信力、权威性与可接受性便存在一定的问题。
在驰名商标保护的理论方面，姑且不论我国学者之间本身就存在着各种争议，即使在淡化理论高度发达并已制度化的欧美各国，也存在着分歧。“在美国众议院讨论联邦反淡化法时，莫斯金律师在反对证言中指出，传统的混淆理论不仅更便于操作，同时也完全能够应付裕如，斯科特期望建立的救济，由于赞助混淆理论的发展，市场的实际因素已经得到承认，没有必要去建立两个论证都说不清楚的淡化理论，尤其是这一理论正在脱离产品本身，朝着类似版权和专利一样的绝对垄断权发展，这样下去势必赋予商标所有人太大的保护范畴，阻碍正常的商业贸易。”(30)
(二)会否瓦解法律制度？
由于淡化理论并非是现行法律制度的理论基础，裁判中引入这种理论在实践中就有可能衍生出与现行制度并不完全相符的解释与结果，从而有可能改造、歪曲甚至瓦解现行法律制度，这就涉及司法权力的边界问题。
在现行的制度规定中，对驰名商标的跨类保护的要件之一是被告的行为“致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。然而，许多判决书将被告在非类似商品上使用他人驰名商标的行为，简单地归纳为“淡化驰名商标的显著性”，而无论该驰名商标的驰名度、独创性、被告经营商品的种类，其结果是必然导致所有驰名商标的全类别保护。此种结果是否符合《商标法》的本意，值得商榷。
在我国，由于商标法律制度特别是驰名商标保护制度的理论与实践并无太长的历史，人民法院对驰名商标的认定和保护也是近年来才出现的新现象，兼之社会公众对驰名商标存在一定程度的误解，轻易引入淡化理论，客观上确实存在司法不统一、认识混乱进而瓦解商标法律制度的潜在危险。
(三)司法还能统一吗？
正由于淡化理论并未为我国法律制度所正式引入，也尚未成为一种法律界的主流理论或者通识，不同地区的不同法官在案件审理与裁判的论证中，对是否引入淡化理论有着不同的态度，而且对所谓的淡化理论也有着完全不同的理解，从而使同一制度在不同的案件中有着完全不同的理解与解释，客观上导致驰名商标的法律保护在全国范围内难以统一。
在前文的分析中，笔者已经指出，对淡化理论，不同的法官至少有下列几种不同的理解：第一种是赋予驰名商标注册人以“反淡化权”的权利内涵，而这显然是缺乏法律依据的；第二种是将“淡化”与“混淆”区别开来，独立将淡化行为作为侵权行为的类别，而这同样是缺乏法律依据的；第三种是将“淡化”等同于“误导”，又将“误导”等同于“混淆”(特别是间接混淆)，从而改造了淡化理论，或者说是错误地理解与运用了淡化理论，虽然此种理解符合法律制度的可能内涵，却并非淡化理论的真正内涵；第四种是将淡化理论作为混淆理论的补充。
可以想见，全国各地的法官们对淡化理论有着这么多的理解与运用方式。毋庸置疑，对淡化理论固然可以继续进行探索，然而对诉讼案件的被告们而言能否形成合理的预期，对法律制度而言是否有悖法制统一的基本要求呢？
五、结论：裁判应否引入理论？
(一)理论对司法的作用
通过前文的分析，不难发现，作为一种法学理论的商标淡化已经对司法实践产生了重大的影响。我们姑且不论对理论的此种指导作用如何加以评价，至少对法学界而言这是值得欣慰的。法学研究的成果不仅对立法产生了巨大的影响与作用，对司法实践而言也正产生日益显著的影响。从这个角度看，理论界也可以部分地回应“理论研究脱离实践”、“理论研究与司法实践两张皮”的指责与批评。
商标淡化理论正是借助于理论界对国外制度与理论的介绍和研究，才在我国商标法并无任何“淡化”、“联想”一类规定的情况下，进入司法领域，体现在部分法院的裁判文书中。
商标淡化理论的这种指导作用最有说服力的情形就是判决书的表述内容直接来源于学者的研究成果。例如，河南省洛阳市中级人民法院在“上海弘奇食品有限公司诉张战江”一案中运用淡化理论论证时指出：“被告对‘永和’商标的商业性使用所造成的损害在实质上不同于通常的混淆所造成的损害，即使不存在任何形式的混淆，该商标的潜能也会因为被告的商业性使用而被削弱、淡化。混淆造成的是眼前的损害，而淡化却是一种感染，如果任其扩散，将最终摧毁该商标的广告价值。故被告对‘永和’商标的商业性使用已对该商标权人的利益造成了潜在的、可能的损害，侵犯了原告的‘永和’商标专用权，淡化了该驰名商标，应承担停止侵权的民事责任。”(31) 其中的部分表述，就是直接引自学者们对国外判例和理论的翻译与介绍：“淡化所造成的损害在实质上不同于通常的混淆所造成的损害。即使不存在混淆，商标的潜能也会因为他人的使用而被削弱。这就是淡化的本质。混淆造成眼前的损害，而淡化却是一种感染，如果任其扩散，将最终摧毁商标的广告价值。”(32) 而大量判决书中所使用的“联想”、“淡化显著性”、“降低商业价值”等关键性的用词与内容基本上也是来源于学者们的论述。
当然，理论研究成果对立法、司法实践具有指导与引领作用已经成为共识，笔者在此只是以商标淡化理论为例进一步阐述这一共识而已。
(二)法律制度变迁的可能路径
认识与发现法律制度变迁的规律，是法学研究的重要任务。在我国，法律制度变迁的路径可能有多种，但通过笔者的分析，我们是否可以发现其中的一条路径？
通过对我国商标淡化理论及其实践的实证分析，笔者认为，这一条可能的路径就是：“制度—问题—理论—裁判实践—司法解释—制度”。其含义是：正式制度确立后，在运行中必然会产生出新问题；理论界敏锐地发现了这些问题并试图提出一种新的理论予以分析和解答，尽管这样的理论在制度现状下显得前卫、不现实、不合法甚至是另类；基于回应现实和解决制度难题的需要，法院在司法裁判中逐渐地抛弃了原有的理论，接受并引入了这些新的理论，并试图用各种方式在法律的安定性与妥当性之间、合法性与合理性之间寻求平衡，用以妥善地解决纠纷、裁判案件；在上述引入新理论的司法裁判越来越普遍以及制度与现实之间的矛盾越来越严重的背景下，最高人民法院运用司法解释、指导性案例等各种方式试图统一与协调全国范围内的司法裁判，并进行各种可能解决方案的探索；当司法裁判经过一定的实践并逐渐获得理论界与实务界的普遍认同后，国家通过立法程序修订原有制度，从而实现制度的正式变迁。
美国商标反淡化的实践，基本上遵循着类似的发展演变规律：基于传统理论的制度—制度实践中出现的问题—新理论的提出—部分判例对新理论的接受与引入—部分州先行立法—最高法院司法判例—联邦立法—司法分歧—修订联邦立法。当然，谢科特教授的新理论一方面是基于对现实的分析；另一方面，也同时受到相关判例的影响。(33) 欧洲的商标反淡化保护的实践及其制度变迁也有着类似的情形。
在我国，现行商标法基于混淆理论建立了驰名商标跨类保护的制度，但实践中这一制度存在各种问题，难以完全适应驰名商标保护的需要。因此，在淡化理论的指导下，部分法院与法官在司法裁判中开始抛弃混淆理论，以各种不同的方式接受并运用淡化理论裁判驰名商标案件。然而，由于各种理论争议、实践中适用的不统一以及可能产生的困惑，最高人民法院需要进行相应的统一规定，于是准备出台相关的司法解释，并引入淡化理论。在准备出台的有关驰名商标保护的司法解释中，最高人民法院拟作如下规定：“下列情形，可以认定为商标法第13条第2款和本司法解释规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’：(1)相关公众对商品的来源产生混淆或者误认为两者存在特定联系；(2)贬损驰名商标的声誉或者严重淡化其显著性的。”(34) 由于现行法律制度尚未引入淡化理论，因此只能将淡化理论与混淆理论一起置于现行法律条文的理解之中。可以预见，如果这一司法解释正式出台，必将指导全国法院全面运用淡化理论裁判驰名商标跨类保护案件，并推动全社会接纳淡化理论。当这些条件成熟后，《商标法》的再次修订必将正式引入淡化理论，将司法解释的内容上升为正式的法律规定，最后使驰名商标反淡化制度正式确立。
然而，笔者遗憾地发现，最高人民法院关于驰名商标保护的司法解释尚未出台，2006年4月的“商标法修改草案”也尚无引入淡化理论的任何迹象，仍然沿用了《商标法》的条文。或许，制度变迁的进程尚在继续之中，而淡化理论尚未成为社会各界的共识正是其中的重要原因之一！
(三)裁判文书以法学理论为论证理由之评价
尽管司法裁判中引入新的法学理论可能会存在一定的危险，也会造成一定的不良后果，但对于法院的这种努力，还是应当予以充分肯定：第一，引入法学理论作为判决论证的理由之一，可以更充分地论证判决结论的正当性与合理性，使判决书更具说理的成分；第二，一种更具有合理性、前瞻性、适应社会变迁的法学理论，需要影响、指导法律制度及其实践，进而推动制度的变迁与完善。当然这是一种渐进的过程，在这一过程中司法裁判起着承前启后的作用。尽管这种努力有可能导致一定时期内司法的不统一，但这也正是社会发展过程中所不可避免的阵痛与代价。
当然，我们应当尽可能减轻甚至避免这种阵痛与代价，这就使法学理论的引入须符合一定的条件，即：第一，尽可能正确把握法学理论的含义，避免对法学理论作似是而非的理解。在各地法院运用淡化理论的过程中，有些法官实际上是将混淆理论表述为淡化理论，因而并非真正意义上运用淡化理论。第二，法学理论的运用，应当尽可能依附于现行制度规范，充分利用制度所提供的可能解释空间。
注释：
①④⑥⑩ 参见杜颖：《商标淡化理论及其应用》，《法学研究》2007年第6期。
② 杨柳、郑友德：《从美国Moseley案看商标淡化的界定》，《知识产权》2005年第1期。
③ 邓宏光：《我国商标反淡化的现实与理想》，《电子知识产权》2007年第5期。
⑤⑨(30) 参见黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第250页，第126页，第151页。
⑦ 参见卞耀武主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2002年版，第59页。
⑧ 参见赵惜兵主编：《新商标法释解》，人民法院出版社2002年版，第72－74页。
(11) 阎春光：《青岛市司法审判认定驰名商标中的若干问题》，载蒋志培主编：《专利商标新型疑难案件审判实务》，法律出版社2007年版，第47页。
(12) 参见黄从诊：《驰名商标的司法认定》，载蒋志培主编：《专利商标新型疑难案件审判实务》，法律出版社2007年版，第6页。
(13) 在笔者所搜集的上海市各级法院有关商标纠纷的判决中，基本上没有见到援用该条规定保护著名商标的案例。
(14) 李昌凤；《商标淡化理论及其在我国法律实践中的运用》，《郑州轻工业学院学报》2005年第2期。
(15) 北京市高级人民法院(2001)高知终字第47号民事判决书，http://www.lawbook.com.cn/shopping/shopview_p.asp?id=11251.
(16) 参见车文秋：《驰名商标司法保护座谈会在闽召开》，《中国知识产权报》2007年6月15日。
(17) 江西省抚州市中级人民法院(2006)抚民三初字第42号民事判决书，http://www.marketbook.net/cmsblal/005032386.html.
(18) 山东省青岛市中级人民法院(2003)青民三初字第1095号民事判决书．http://www.qdmc.gov.on/CPWSH/2003—1095%EF%BC%88baixue%EF%BC%89.htm.
(19) 福建省厦门市中级人民法院(2005)厦民初字第211号民事判决书，http://www.xmcourt.gov.on/ShowArticle.asp?ArticieID=205.
(20) 河南省洛阳市中级人民法院(2005)洛经一初字第17号民事判决书，http://www.zfwlxt.com/html/2007－5/2007581315s51.htm.
(21) 广东省佛山市中级人民法院(2006)佛中法民三终字第5号民事判决书，http://chinalawlib.com/333265080.html.
(22)(27) 山东省淄博市中级人民法院(2005)淄民三初字第1号民事判决书，http://www.sdipr.gov.cn/art/2005/07/01/art_3569.html.
(23) 湖北省武汉市中级人民人民法院(2006)武知初字第118号民事判决书，http://www.dffy.com/sifashijian/ws/200703/20070327162602.htm.
(24) 陈林林：《裁判的进路与方法》，中国政法大学出版社2007年版，第7－8页。
(25) 江苏省苏州市中级人民法院(2005)苏中民三初字第0213号民事判决书，http://www.34law.com/lawal/case/127/case_241725.shtml.
(26) 林山泉：《联想理论在认定驰名商标与企业名称权冲突中的运用》，《中华商标》2006年第4期。
(28)(29) 江苏省南京市中级人民法院(2005)宁民三初字第48号民事判决书，http://www.51zy.cn/195811449.html.
(31) 河南省洛阳市中级人民法院(2005)洛经一初字第34号民事判决书，http://www.34law.com/lawal/case/127/case_2538241634.shtml.
(32)(33) 参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第360页，第382页。
(34) 转引自北京市第一中级人民法院知识产权庭课题组：《驰名商标司法保护中存在的问题及解决对策》，《中华商标》2007年第11期。
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