特许专营及相关法律问题，本文主要内容关键词为：法律问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
特许专营是近几十年来迅速盛行的一种商贸经营方式。这一国际化的经营机制有其自身的法律特征。发展中国家在特许专营关系中处于不利的地位，但应该发展外向型特许专营，参与国际竞争。本文在对国外涉及特许专营的一些重要法律问题进行了分析、评介后，结合我国现有法律及“连锁经营”等问题，指出了特定特许专营法律规范的重要性。
特许专营是近50年来迅速盛行并日渐国际化的一种商业和贸易经营方式。西方有人认为它是“本世纪最有活力的经营方式”[①a]。当前，特许专营在美国零售务业中已居主导地位。1993年美国以这一形式经销的商品占全美零售额的60%左右。据估计，到本世纪末它在美国将成为主要的经营方式。美国在90年代初已有374家大公司在加拿大、欧洲、澳大利亚、墨西哥、日本及亚洲部分国家发展了35，000多个特许专营企业。[②a]
美国的快餐、酒店服务和软饮料加工等主要以特许专营形式发展起来的行业几年前就已打入中国市场并呈迅速发展之势。欧洲主要发达国家和日本等，通过特许专营实现的销售额已占零售业总销售额的大约1/3。并且正在迅速向国外市场扩张。我国也在一些大城市出现了“连锁经营热。”发展连锁经营被看作是“当前商品流通体制中带有方向性的一项重大变革”。[③a]本文试就特许专营的概念及相关的一些法律问题进行探讨。
一、特许专营的概念及特征
特许专营又称特许经营、特许连锁，源自法文和英文Franchise一词，其主要含义为：（1）国王、国家或政府授予某人或团体的一些特权，如投票权、普选权或法律上对某些赋税、地役等的豁免权；（2）国王或政府恩准，特许某人或团体从事某个行业经营的授权；（3）一个产品制造者对于一个或多个经销商销售其产品的授权。本文所论及的是最后一层含义上的特许专营。这种特许专营在现代又发展为三种形式：商品分销型、商品生产——销售型、业务型。业务型的特许专营在目前最为盛行，如特许店遍布全球的麦当劳快餐公司、肯德基炸鸡店、可口可乐饮料公司等都采用这一形式。
关于特许专营的定义，较权威的有国际特许专营协会、美国商业部、美国加利福尼亚州特许专营法和美国联邦贸易委员会特许专营条例的表述。
1960年成立的国际特许专营协会（International Franchise Association，简称IFA）的定义为：“特许专营是一种特许权授予人与被授人间的合同关系。在这种关系中，授权人愿意或有义务对被授人的经营在诸如专有技术和培训等方面给予不断的支持；同时，被授人利用授权人所拥有和控制的共同一致的商号、运作方式或方法进行经营。在这个关系中，被授人利用自有资金对自己的企业进行实质性投资。”[①b]
美国商业部的定义含义较宽：特许专营是“一种经营方式，据此，特许权被授人根据授权人所建立的营销方式有权从事商品或服务的出售、经销。授权人允许被授人使用自己的商标、商品和广告。”[②b]
最早的特许专营法是美国加利弗尼亚州1970年《特许专营法》，其表述为：特许专营是两个人之间默示或明示的、口头的或书面的合同或协议。根据这一合同或协议，被授人的经营按照与授权人的商标、服务标记、商号、店牌字型、广告、或表明授权人或其分支机构的其他商业符号有实质性联系的计划或机制从事经营。被授人须直接或间接地向授权人交付特许权使用费。
美国1979年《联邦贸易委员会特许专营条例》对特许专营有更具体的界定。该条例把特许专营定义为：“由某种约定产生的持续的商业关系，”又对特许专营过程中双方的权利、义务进行了规范。还把与特许专营不同的雇佣、合伙、合作或单纯的商标许可等关系排除在特许专营的定义之外。
此外，美国学者《特许专营》一书的作用R·T·贾斯提斯和R·J·贾德认为，特许专营是一种商业机会。一个商标产品或服务的所有者（厂家或经销商）通过这一机会将某产品或服务在特定地区销售的排他性的权利授予某个人，并因此而得到特许权使用费和商品或服务质量的一致。[③b]
从上述定义可看出，特许专营的特征在于：（1）特许方已经建立了一个以商标、商号或服务标记为标志的成功企业。在有些情况下，还拥有其独特的制作方法、专有技术、秘密配方，或建筑物外观造型、独特的店铺装修和牌匾字型、符号、图型、广告以至员工服装、用具、服务方式等等；（2）特许方以合同方式将上述知识产权的使用权授予另一个或多个被授人在一定地域内进行排他性经营；（3）被授人以某种方式向特许方交付特许使用费或提成费；（4）特许方在被授人开业和经营过程中给予必要的协助和培训；（5）被授人对自己的企业进行投资并拥有自己的企业；（6）特许方与被授人之间不是雇佣关系、合伙关系或独立企业间的自由联合关系，也不是母公司与子公司或分支机构之间的关系，也不单单是商标许可关系。它们都是独立经营、自负盈亏的企业。特许人不保证被授人的企业一定盈利。对受让人企业的亏损、倒闭不负法律责任。
特许专营被认为是三方即特许权人、被授人（投资者）和消费者都得利的经营方式。对于特许权人和被授人来说，双方都能以最少的投入和最小的风险取得最好的经济效益。对于消费者来说，可以得到质量信得过的商品和服务。
了解特许专营的定义和特征有助于我们认识我国目前一些大城市进行的商业零售业连锁经营的法律性质。有助于我们将特许专营这种经营手段与私人合伙公司等商业组织形式进行法律上的区分。
二、特许专营的法律问题
目前，除美国外各国尚无专门的特许专营法。特许专营关系一般间接受合同法、反垄断法、知识产权法和技术转让法等法律和法规的管辖。国际化的特许专营也是间接适用某些国际性协议如关贸总协定有关知识产权的多边协议以及国际贸易惯例。国际特许专营协会1960年成立并制定了道德规范。英国特许专营协会、欧洲特许专营联合会也都制定了道德规范及仲裁规则。[①c]
现今在特许专营方面立法较早和较完备的是美国。除了普通法（合同法、侵权法、财产法）外还有联邦及各州成文法（如公司法、统一商法典、证券法、商标法及垄断法等）。对特许专营行为与特许专营的法律关系进行规范和调整。美国全国性的法律有《联邦贸易委员会特许专营条例》，正式名称为“关于特许专营与商业投机中有关行为的禁止与公开说明的规定”。该条例于1979年10月实施，其立法意图不在于调整特许双方关系，而是要特许权人将其有关对被授人说来事关重大的情况公开说明，以此对特许权人的行为进行监督，防止其欺骗性行为。这些情况包括：特许公司的正式名称、营业地点、业务活动、刑事、民事和行政法方面的涉讼记录、破产记录、资信与审计资料；特许方为被授方指定的供货商的情况、供货条件；被授人在经销品种、提供服务和经营地域等方面所受的限制；商标、服务标记、商号名称等的注册、使用情况；特许合同的续展、终止、转让等方面各方的权利与义务等等，必须予以公开说明。除这一条例外，美国还没有其它专门规范特许专营行为的全国性法律。美国统一州法全国委员会The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws虽在1987年通过了《统一特许专营与商业机会法》的最后文本，但至今还没有被各州所采用。
美国各州大都于70年代中期制定了特许专营关系法，主要内容是在特许专营合同的续展、转让、终止等方面保护被授人的权益。[②c]此外还有一些具体行业（如汽车销售、加油站等）的特许专营规则。
特许专营的相关法律中最主要的是商标法和反不正当竞争法或反垄断法。
特许专营关系的核心内容是商标和服务商标，这是特许方商业信誉的象征。消费者对一个商品或服务的信赖、满意程度往往与商标相联系，投资者之所以购买某项特许权也是出于对特许方商标或服务商标的信任。为了维护商标的信誉，特许方会严格要求被授方保证其商品质量和一致的经营标准，这样，特许关系双方在经营中都会得利。各国法律都对商标权予以保护，有些国家还对服务、商号、店牌字型、甚至建筑物外型予以法律保护。特许关系双方所处法律环境中，反垄断法或反不正当竞争法是个重要的组成部分，因为特许专营与垄断经营有些相似之处。特许权所有者有可能作出垄断、兼并、价格操纵、搭售和排他性经营等违反反垄断法或反不正当竞争法的行为。人们往往难以将这些行为与合法的特许经营行为明确地区分开来。因此，这是特许专营方面最为复杂的法律问题。垄断与兼并常与一些巨型公司相联系。在特许方面被授方出售货物、给被授方经营提出限制条件方面很容易发生串通定价、搭售、排挤其它经营者等垄断和不正当竞争行为。根据美国法律，如果两个或两个以上同行业的特许人之间协议限定各自在被授方商店的某种商品或服务的价格，或者商定以同样价格向各自的被授方出售某种商品或服务，收取同样的特许费，就构成了“横向价格串通”；如果特许人向被授人建议洗印一卷照相胶片的价格为4.95美元，随后几个被授方连锁洗印店商定价格为5.50美元，并且促使特许人同意以此价格作为其建议价，这时被授方行为构成“横向价格串通”，特许人与被授方之间的行为构成了“纵向价格串通”。特许人与被授方、厂商或批发商与零售商之间的纵向价格串通在美国是经常发生的。根据《谢尔曼法》，认定这种行为的根据在于有无相互间的价格“协议”。如果特许人告知被授方：如不按自己的建议价格销售，就会停止特许关系，这属单方行为，不是“协议”或“合谋”行为。因此，不是垄断行为。在另一种情况下，特许方提出一个建议价，说明这一定价的合理性并要求对方以此价格销售，同时并不以停止特许关系相威胁，这也属于单方行为，不违反反垄断法。这种对单方行为的保护在美国被称为“科尔戈特原则”。[①d]
在美国特许专营关系法律中，特许方如果要求被授方购买某种商品或服务并以此作为准许其购买或使用另一商品或服务的条件，则构成反垄断法中的“搭售”行为。特许专营往往是产品、服务、商标等一揽子交易。一家冰淇淋公司除出售其商标、广告标识、经营方法的使用权外，还会出售其冰淇淋成品、一次性包装盒或员工服装等。特许方会认为所有这些都在特许的范围之内，是企业成功的必要条件。有些特许商还会借机销售其他不相关的产品给被授人。处于不利地位的后者可能认为有些商品是前者强加的，有些商品的价格也不很合理，有些商品或开支根本没有必要或可以其他商品代替。我国《反不正当竞争法》第12条规定：经营者销售商品（包括服务），不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。[②d]
特许专营关系中还有一种情况：特许人不是自己决定而是与其现有的被授人合谋，拒绝向其他申请加盟的人出售特许权。这时，申请者如果没有其他过错（犯罪记录、破产史等），该特许人的行为就构成限制竞争的“拒绝交易行为”。
在欧洲，与特许专营关系最密切的是《欧洲经济共同体条约》第85条和1986年欧洲法院对Pronuptia案件的判决。《欧约》第85条，禁止一切企业间或企业集团的影响成员国贸易、企图或实际上妨碍、限制或损害共同体内部竞争的协议、决定和协同一致的行为。1983年巴黎ronuptia礼仪服装公司在德国的子公司“Pronuptia de Paris GmbH”向德国一地方法院起诉其特许权被授人lrmgard Schillgalis公司，要求该被授人交付所拖欠2年的特许权使用费160，000马克。一审原告胜诉，被告上诉到柏林上诉法院，该法院判决此特许专营合同属于《欧约》第85条所禁止的反竞争协议，因而无效。并且认为特许专营合同大多是反竞争的。原告又上诉到德国最高法院。最高法院将此案提交欧洲法院。欧洲法院于1986年1月28日判GmbH公司胜诉。此项判决被认为是“影响欧洲特许专营的法律上最重要的发展”[①e]。因为，如果原告即特许方的主张得不到支持，就意味着特许专营合同违反自由竞争原则，在欧洲将得不到法律保护。
欧洲法院在就此案对德国最高法院的答复中指出：“商品销售特许专营合同是否适用《欧约》第85条取决于合同的具体条款及其经济内容；那些为防止专有技术和特许人提供的帮助被竞争对手利用所必需的条款不构成第85条规定的“限制竞争”；那些为保持以招牌为象征的经销网络的特点和商誉所必需的监督条款也不构成“限制竞争”；那些导致特许人与被授人之间或被授人相互之间分割市场的条款构成“限制竞争”；特许人向被授人提出商品建议价格的行为不构成“限制竞争”，只要他们之间或被授人相互之间不存在以实施这些价格为目的协同一致的行为。欧洲法院认为，特许人不必担心《欧约》第85条的适用，特许人有权保护其专有技术和向被授人提供的信息，有权采取措施保持其商号和标识的同一性；有权要求被授人使用特许人的经营方式和专有技术，但只能依据相应的合同行事。该法院还列举了一些可行的合同条款，如：限制被授人开设类似的、可能与整个连锁体竞争的企业；禁止不经特许人同意的被授企业的转让；要求被授人履行仅在根据特许人指令装修的场所经销货物的义务；在允许被授人从其他被授人进货的条件下，规定特许人自己或其指定人为供货人；特许人对被授人的广告内容进行监督，等等。
欧洲法院的判决及答复为特许专营的法律问题提供了指导性原则，对特许专营表现出积极支持和鼓励的态度，承认特许专营本身的独特性、商品经销特许专营合同与其他传统经销方式的区别，认为“这种允许特许人分享其成就的机制本身对竞争并无危害”。[②e]但欧洲法院仍没解决特许专营方面许多法律问题。该法院声明，它的结论仅仅涉及那些被授人承诺在使用特许人标识的商店销售货物的商品经销特许专营合同，没有考虑服务型和生产型特许专营。另外，在被授人权益保护方面，欧洲也存在许多法律问题有待解决。欧洲委员会竞争事务专员彼得萨瑟兰先生在1986年3月25日的一项声明中指出：“欧洲委员会对特许专营合同持积极态度。只要遵守竞争规则，这些合同是能够促进整个欧共体的尤其是中小企业的经济活动的”，“特许专营合同的作用一般是积极的，这一合同可使小型零售商与大型经营公司展开竞争。”[③e]
我国目前还没有规范特许专营或连锁经营行为，调整经营各方关系的专门法律。我国法律文件中还没有“特许专营”或连锁专营的概念。现有的部分法律法规如《商标法》、《专利法》、《技术合同法》、《经济合同法》、《反不正当竞争法》、《广告法》等可间接适用于这种经营行为，但远不够具体和全面。如《商标法》第26条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标，这里的“注册商标”，虽然也包括服务商标，但不足以涵盖特许专营合同中特许的一切内容（如连锁店的内部装修格局、外部建筑与标识、员工服装等等）。况且《商标法》仅规定了商标许可人的权利与被许可人的义务，被许可人的权利和利益也没有予以充分保护。再如《反不正当竞争法》规定，制止假冒、擅自使用他人商品（包括服务）的名称和认证标志、名优标志、知名商品特有的服务名称、包装、装潢或近似包装名称、装潢、侵犯商业秘密、搭售商品等不正当竞争行为，但还不足以规制特许经营或连锁经营大规模发展可能产生的种种限制竞争和行政性、经济性及地域性垄断行为。特许专营合同有其自身的特点，不单单是商标许可合同或专利实施许可合同或非专利技术使用许可合同，也不是一般的财产租赁合同，它往往涉及一揽子无形财产的有偿使用。因此，为了完善我国市场经济法律体系，必须考虑制定这方面法律规范。
就我国目前在流通领域出现的连锁经营而言，有几个问题值得注意。第一，连锁经营与特许专营不是两个完全相同的概念。特许专营的特点在于，特许各方必须是自负盈亏、自行投资的独立的财产所有者，通过一系列无形财产权的有偿许可使用，形成统一经营的格局。这就是所谓“外在的统一性与内在的独立性精妙地结合与妥协。”[①f]我国现在的连锁经营主要是直营连锁，“统一领导、统一资金、统一经营、统一招牌、统一格局……”。[②f]这种真正统一的经营方式（其中最重要的是所有权的统一）实际上属于总店建立分店式的联合经营。只有不同所有者之间的特许加盟式的连锁经营才是法律意义上的特许专营。我国的中外合营企业本身也不是采用特许专营形式经营的。合资、合作都是直接投资的国际经济合作形式，中方与外方各以某种形式，对企业共同投资、共同经营、共享利润，如麦当劳、肯德基炸鸡、加州牛肉面等快餐业和假日酒店等企业都是中方与这些国际驰名的以特许专营方式扩大经营的跨国企业合资经营。这些合资企业在将其商标、专利、专有技术等授给中国其他企业有偿使用，从而获得特许权使用费。这样，他们之间建立的就是特许专营关系。对于跨国公司来说，特许专营比起合资、合作经营、发展子公司等是最快、最经济、风险最小的国际经营战略。第二，特许方与被授方之间的关系是自愿、平等、互利、等价有偿的经济合同关系。而不是行政管理、命令与服从式的关系。我国大城市商业零售业的连锁经营还带有计划经济的色彩，总是由企业主管部门“统一领导”，用行政手段来决定哪些商店之间进行连锁经营。这种做法既有好处又有弊端。其弊端就是不利于发挥经营者的积极性和责任感，不利于确定双方法律上的权利义务关系。从长远看，也不利于保护智力成果和知识产权，鼓励发明创造，不利于使特许专营朝着市场化、法律化的方向发展。第三，特许专营或连锁经营的发展容易产生垄断或限制竞争行为以及损害被授人的权益的行为。因而有必要尽早制订这方面的法律规范，使特许专营有法可依，在法制化的轨道上有序地发展。
特许专营在我国是个新事物。无论是对于政府决策部门还是对于企业家、经济学家和法学家来说都是个需要努力尝试和探索的新领域。目前一些城市进行的连锁经营是流通领域具有重大的意义的经营方式改革。连锁经营尤其是特许连锁的发展还能使更多的中小经营者得到投入少、获利快、风险小的发展机会。
特许专营又是一种新的国际经济合作形式。中国的社会主义市场经济建设需要大量资金，尤其是硬通货。这就需要向国际市场提供高质量的商品；另一方面生产这些商品又需要大量外汇去引进先进技术和设备，发展特许专营有利于解决这个两难境况。特许专营能使中国企业以较少的资金获得外国先进技术和先进的管理经验。我们应鼓励发展这种内向型特许专营。我们更应鼓励外向型特许专营的发展，使中国的名牌企业和一些具备国际竞争能力的企业以较少的资金投入进入国际市场，参与国际竞争。这样既可以从国外获得稳定的特许权使用费，同时又可以了解国际市场的情况和信息。
注释：
①a [美]M可汗《餐馆特许专营》，1993年版，第2页。
②a 同上172页。
③a 关于上海、北京连锁经营讨论及有关情况，参阅1995年3月10日、3月28日《经济日报》和3月23日、3月28日《文汇报》。
①b 转引自马丁·门德尔森《特许专营指南》英因伦敦卡赛尔出版公司，1993年版，第5页。
②b 美国商业部、国际贸易协会：“经济中的特许专营，1985—1987”，华盛顿，美国政府印刷所，1987年1月，第2页。
③b 罗伯特·T·贾斯提斯，理查德·J·贾德《特许专营》，美国俄亥俄州西南出版公司，1989年版，第6页。
①c 马丁·门德尔森《特许专营指南》，英国伦敦卡赛尔出版公司，1993年版，第321—336页。
②c 托马斯·派特戈：“特许专营关系法：特许人的雷区”，《商务律师》1989年11月，第45卷，第289页。
①d 依美国联邦最高法院1919年Colgate一案确立的原则。
②d 我国《反不正当竞争法》没有把价格串通、拒绝交易等行为列入调整范围。
①e 克罗斯克和门德尔林“欧洲特许专营：普罗纽普提亚案的后果”，《国际商务律师》1986年7月／8月，第220页。
②e 同上，第222页。
③e 同上，第222页。
①f M·厄姆培尔：“欧共体的特许专营：普罗纽普提亚之后”，《世界贸易法杂志》，1989年404页。
②f 参见上海《文汇报》1995年3月23日，第11版。
标签：法律论文; 连锁经营论文; 服务商标论文; 商标保护论文; 商业竞争论文; 企业经营论文; 美国法院论文; 统一企业论文; 商业论文;