商人，抑或企业？——制定《商法通则》的前提性疑问，本文主要内容关键词为：商法论文,通则论文,商人论文,前提论文,疑问论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题镜像
近几年来，关于商事通则或诸如此类总纲性商事法文件的立法呼声日盛。[1]越来越多的学者开始关注这一问题的探讨。[2]本文无意于讨论《商法通则》的必要性及可能性，笔者在假定《商法通则》的制定是必要和可能的前提下，探讨“商人”的概念能否以及应当如何进入立法过程。
如果坚持实用主义立场，对中国商事关系的法律调控来说，是否制定独立的商事法文件，以及是否实行民商分立，都不应是核心问题。问题的关键在于——“商事”这一社会领域的法律需求是否已经足够旺盛？以及这种可能已经旺盛的需求是否已被立法决策层“捕捉”(认识)？如果立法者已经认识到对某一社会领域进行法律调控是必要的，则具体调控模式/调控机制如何，未必会对调控效果产生根本性影响。笔者看来，是否需要法典化是理论感知问题，而如何法典化，则更多属于法技术层面的问题——本身并不存在“绝对的对”或“绝对的错”。因此，只要关注了商事关系(或者商事行为、商事主体)的法律调整，那么，是民商分立还是民商合一，以及如何民商分立/或者民商合一，其本身并无本质性差异，而只有“何者更为便利”的差异。所谓《商法通则》的制定同样如此。
换言之，在“民商分立”情形下，我们必须思考如何“分”——如何单独进行商事立法？在“民商合一”的情形下，我们仍须思考如何“合”——如何进行民事和商事立法从原则到规则的整合？因此，“民商合一”，并不意味着我们不需考虑“集团性的商事关系”如何统一调整的问题，[3]也绝不否定对“集团性商事关系”进行统一调整的必要，只是这种统一调整被民法典“吸收”了，这种吸收可能会诱致一叶障目——以民事关系的法律调整掩盖商事关系的法律调整，使我们忽略或回避商事关系法律调整的特殊性。由此看来，即便《商法通则》的制定是必要的，但问题的关键也不在于/或不仅仅在于是否制定《商法通则》，而在于能否以及如何将商法中的基本性问题解释清楚：诸如什么是商人？什么是商行为？商法的原则和体系如何条文化？商事登记制度如何安排？商事审判的特殊性如何展开？等等。
可见，单纯地讨论《商法通则》的制定，虽然具有十分重要的意义，但毕竟有些自说自话的味道，而且势必难以避免其他法学知识群体/学科群的误解，使商法/《商法通则》过早地陷入“理论陷阱”，甚至面临“生存危机”。如果我们坚持问题导向型的学术路径，那么不妨停下来或者至少同时认真地思考商法的一些基本范畴和命题。本文试图坚持这样的立场，尝试解释“什么是商人”，以及在《商法通则》是可行的假定下，“商人”的概念应如何进入立法过程，是保留“商人”概念，还是用“企业”概念取代？这是我们在试图形成作为民法特别法的《商法通则》过程中的一个前提性疑问。
二、商人概念的理论描述
(一)通识的表述
在目前的理论文献中，我们不难看到，理论上对“商人”概念的使用是混乱的。在商法知识文本中，常见的类似概念包括：商人、商主体、商事主体、商事法律关系主体、商事关系主体，等等。而且，对这些概念的界定，已有文献并不十分一致。大致有以下几类观点：
1.区别对待说
所谓区别对待说，是指从不同角度区分理解商主体的含义和范围，具体又可分为两类：其一，广义狭义区别对待说，即区别商事主体的广义理解和狭义理解，分别予以界定；其二，法学、经济学区别对待说，即从学科的角度来区别商主体的不同含义。
(1)广狭义区别对待说
有些文献从广义或者狭义的角度解释商主体的含义。但是，对所谓广义和狭义的具体理解还存在不同认识：
有学者认为，在广义上，商事主体就是商事法律主体的简称，是指依照商事法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义参加商事法律关系，并承担商事权利义务的自然人和社会组织。商事主体包括商人、商会、商事主管机关。在狭义上，商事主体专指那些以营利为目的、经核准登记从事商品生产和经营的个人和组织。[4]
还有学者认为，广义上的商主体，不仅包括商人，即从事商事活动的商自然人、商法人和商合伙，而且还包括广大的生产者和消费者。狭义的商主体仅仅指实施商行为的商人。商法上的商主体是狭义上的概念，它仅仅指实施了商行为的人。[5]
综上可知，广义说所理解的商主体范围远远超出商人的范围，甚至消费者、商事登记机关都可能成为商主体，这显然是在“商事关系或商事法律关系主体”的角度理解商事主体的范围。对商主体的界定失之过宽。
(2)学科区别对待说
有学者主张从学科分类角度，在不同学科视阈范围内理解商主体的概念。例如，赵万一教授在《商法基本问题研究》一书中说：商主体的概念比较广泛，既有经济学意义上的商主体，即经济人，又有法学意义上的商主体，主要表现为商人。按照这一理解，法学意义上的商主体是商人。是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。[6]这一主张实际上将“商人”的概念视为法学的专利，与社会生活常识中的通常理解明显相悖。
无独有偶，任先行、周林彬教授在《比较商法导论》中，也指出了“商人”在不同学科中的区别主义意蕴。他们认为：在经济生活中，商人主要是指从事货物交易的人。在法律上，商人主要是指从事商业经营或为商事法律行为的主体。[7]一般来说，商人中的“商”是指它的职业属性。“人”是指从事商事活动的权利主体。[8]姑且不去评论这一判断的精确性，至少这一主张未将商人仅仅视为“法学意义上”的概念——“法律的专利”，而是将其还原为经济领域和法律领域的“公共产品”，这在一定程度上与生活现实相吻合。
2.单一理解说
更多学者是从单一角度对商人或者商事主体进行界定，但具体观点存在较大差别。至少可以列举如下：
例1.商事主体或商主体在传统商法中被称为商人，是指依照商法的规定，具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义参加商事活动，享有商事权利，承担商事义务的自然人和法人组织。[9]
例2.商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。[10]
例3.商事主体，是指依法独立参加商事活动，享有商事权利并承担商事义务的人。简言之，商事主体是商法上的权利与义务归属者。在传统商法典中，称商事主体为“商人”。[11]
例4.商人是指依商事法规定，参加商事活动，享有权利并承担义务的人，简言之，即商法上的权利义务归属者。[12]
例5.商事主体，指具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。[13]
例6.商主体在传统商法中称为“商人”。是指具有商事能力，即特定营业范围内商法上的资格，也即法律为了对从事营利性活动所加资格限制而在民事能力基础上由商法赋予的商事能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人。凡是符合一定条件的人都是商人，而不管他进行的活动的经济领域。[14]
例7.商人，是商事关系的主体，因而又被称为商主体。在不同历史时期，对商人的理解是不同的。在早期，商人被理解为一群具有特殊身份的人，他们享有从事商事交易的特权。在现代商法上，商人被定义为依法从事商事交易业务的具有专门知识或技能的人。[15]
例8.商人应是以一定的组织形式，从事营业活动、拥有独立财产、经注册登记，并以自己的名义实施商业交易为职业的组织或个人。只要符合这些要件的组织和个人都可是商人。[16]
例9.商人是专门从事商品再售卖活动的自然人。[17]
例10.商人一般是指做生意的买卖人。[18]
例11.商事主体是指依商事法规定参加商事活动，享有权利并承担义务的人，简而言之，他是商事法上的权利义务归属者。国外商法典上，称商事主体为“商人”。[19]
从以上可见，学术界关于“商人”、“商主体”、“商事主体”、“商事关系的主体”、“商事法律关系主体”的认识是混乱的。商人有时被等同为“商事主体”；有时被解释为“商事关系的主体”；有时被限定为须具备“一定的组织形式”的存在；有时又被理解为“专门从事商品再售卖活动的自然人”或者“做生意的买卖人”；甚至还可能被定义为“依法从事商事交易业务的具有专门知识或技能的人”等，不一而足。尽管存在上述差异，但多数学者认为，商人是在商法领域内享有权利、承担义务的人。然而，这一没有太多争议的通识判断只是描述了作为商人的法律后果，此种“结果主义”的立场对于我们“如何在立法论角度辨识商人”并无太大意义。
当然，如果做一些延伸，从上述学术积累中，我们可以得出这样的结论：在商法知识层面，“商事主体”、“商主体”、“商事法律关系主体”等都是学理概念，商主体和商事主体基本在同义上使用。商事法律关系主体应当不同于商主体，这基本类似于行政主体和行政法律关系主体间的关系。将商事主体等同于商事法律关系主体与法理学的通用观念不相吻合。目前，学术界基本在同一含义上使用“商人”、“商事主体”、“商主体”的概念，[20]“商事法律关系主体”则运用较少。
而且，商事主体是一个内涵不断发展的概念，在不同国家、不同时期、不同立法体系中有不同表述。其中，“商人”曾是传统商法中的一个法律概念。在商人法时代，商人在世俗法上的地位还未形成，商人在事实上被视为一个等级；在法国法时代，商人被视为不同于民事主体的特殊身份；现代商人法则认为商人是从事货物交易业务的具有专门知识和技能的人。[21]
“现代”是一个靠知识——精英主导的人类社会阶段。生活常识在“精英世界”中很容易被遗忘。法律在某种程度上就是一个被精英创造和模拟出来的“理想世界”，在“法律创世”的过程中同样可能存在“精英般的遗忘”。在我们的生活常识里，“商人”已经作为中国民间一个约定俗成的概念，深深嵌入当下中国的民俗社会。如果理性的法典/立法需要正视民间认知，那么，继续的问题是，民俗社会里的“商人”概念，能否进入精英的立法过程？或者说，如果《商法通则》是可能的，我们能否在其中使用“商人”的概念？
(二)通识的例外
虽然，在通识上我们看到商人的概念多以“商事主体”形式表达出来，也有学者明确指出，在国外或传统商法典上，称商事主体为“商人”。[22]似乎只要《商法通则》可能，“商人”进入其中当为不争事实。尽管国外传统商事立法的确普遍采用了“商人”的概念，我国深圳经济特区关于商事立法的尝试——《深圳经济特区商事条例》也沿用了“商人”的说法，[23]但这并不意味着，在现代化过程中，“商人”的概念可以顺利进入中国《商法通则》之中，也不意味着对《商法通则》到底应采何者作为“商主体”的“表示概念”没有任何疑义。在通识以外，有学者即提出，应当用“企业”概念来取代“商人”概念。[24]该学者认为：
传统商法中的商人概念，无论是其内涵还是外延，都由于难以适应新的市场经济实践中市场主体的真实状况与现实需要而应当被企业概念所替代。事实上，不仅在经济生活实践中，而且在许多国家或地区的立法上，企业已经部分地甚至完全取代了商人的概念。以商自然人或从事商事营业的商人(仍然是自然人)为商法体系基础的传统认识与制度设计，也已经让位于以属于人的集合体性质的企业(哪怕是独资企业)为体系构建基础的现代认识了。[25]
问题果真如此吗？不可否认，因为“商事组织”的现代化——从“个体商人”到“企业商人”的整体转型，致使“商人”概念在现代社会遭受了诸多不利评价，而且，“企业”也的确当仁不让地发展成了现代商事社会举足轻重、甚至核心的商事主体，但《商法通则》的制定，是否一定要放弃“商人”概念？笔者看来，“放弃”或者“不放弃”的确是个问题。本文试图解构“用企业取代商人”的知识判断，以发现问题之所在。
三、世界已经变化：从商人走向企业？
任何现象都是有来由的。“商人”的概念为什么能延续到今天？应有其存在的合理性。同样，我们是否应当“放弃商人”、“走向企业”，也应有充分的来由。支持以“企业”概念取代“商人”概念的学者，所把持的理由主要在于商人概念所遭受的诟病。理解商人概念被诟病的原因所在，应有利于我们对问题的发现和解释。从知识和学术发展的脉络来看，商人概念被诟病的原因至少与两方面有关：其一，在商法的知识文本中，商人的概念是“绕头的文字游戏”，保留商人概念存在法技术方面的困难；其二，商人的历史形象不容乐观，商人被视为特权阶层，坚持“商人”的概念似乎与现代自由主义所要求的平等理念不吻合。
(一)绕头的文字游戏
商人概念被诟病的一个重要原因，是在各国成文立法中，关于商人的界定并不十分清晰，这本身甚至是一个“绕头的文字游戏”。
在实行客观主义立法方式的国家，是以商行为为基点来界定商人的，商人被视为实施商(事)行为的人。例如，《法国商法典》第1条规定：“实施商事行为并以其作为经常性职业者是商人。”然而，对于何谓商事行为，法典本身又不甚明了。在《法国商法典》中，直到第632条及随后的条款，才对什么是商行为进行了规定。而且，这些规定还只是对一些主要商事行为的列举。[26]其本身并不完善，也陈旧过时。[27]这导致了法国学术界对商行为、进而对商人的争议。有人认为，商行为是一种流通行为；有人认为是一种投机行为；有人认为是企业完成的行为；还有人认为是“在带有实现金钱利润之意图而进行的财富流通中实现某种中介的行为”。[28]可见，在采行客观主义的国家，商人是一个模糊的概念。
在实行主观主义立法方式的国家，商人被视为商事经营者。根据新的《德国商法典》第1条，所谓商人，是指任何一个经营商营业的人，除非经营活动依其种类或范围，不需要一种以商人方式建立起来的经营方式。这样，不论行为人经营的是何种类型的商营业，只要他从事的是商营业，[29]行为人就是商人，对他就应适用商法规范。此外，法律推定行为人经营的商营业、具有一定的、足以取得商人资格的规模。如果行为人主张自己从事的虽然是商营业，但其经营活动规模很小，不需要一种以商人方式建立起来的经营方式，那么行为人就必须对此进行证明；无法证明的，推定其需要具备一定的规模——即推定其为商人。在德国，按照新商法，商人在商事登记簿进行登记乃其义务，是否需要登记不再依不同类型的商人而异。登记的性质和效力也得到了统一：在任何情况下，登记都具有宣示性效力。这样，看起来“谁是商人”这个问题就比较容易回答了：所谓商人，是指以商人方式从事商营业经营的人，不论其从事的是何种商营业，也不论其是否登记。问题是：某一营业按其种类或范围是否需要以“商人方式”进行，并不是我们想像的那样简单明了，商人的概念在实务操作中仍然会面临困惑。所以，德国商法中的商人概念是多年以来始终争论不休的一个理论问题，其法律的保守性及规范的复杂性一直遭受学者批评。[30]
在实行折中主义立法方式的国家，“商人”这一绕人的“文字游戏”在法典文本中并未得到完全消解。例如：《日本商法》第4条规定：“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”而所谓商行为，除在该法做明确列举以外，还在第503条规定“商人为其营业实施的行为，为商行为。商人的行为推定为为其营业实施的行为。”似乎又可以简单推断为——商人的行为为商行为，商人的行为推定为商行为。如此循环推断，如同绕口令一样，又绕回去了。而且，在日本，参与原始产业以外的民事公司、国家和地方公共团体在经营运输等特定事业时，公益法人在营利事业中，将其获得的收益用于本来事业时，也可以视为商人。[31]这些例外的宽容，使问题进一步复杂化。
汉语言最讲求定义逻辑的非循环，而在各国商法文本中，对商人的定义显然违背了这一语言常识。在这些文本中，“商人”是以某种方式实施商行为或从事商事营业的人，而商行为或商事营业本身的界定又与商人有关。这种相互依托、前后牵制的循环解释，使汉语逻辑遭遇了尴尬的挑战。
无论如何，这应是法律上的“商人”概念未能给汉语法学世界留下良好印象的原因之一。然而，笔者看来，对“商人”的这些界定困难应属法技术层面“可解决的”问题，汉语世界的“非循环定义”的习惯思维，可在《商法通则》保留了“商人”概念的基础上得到尊重。
(二)尴尬的历史形象
“商人”概念遭遇理论“鄙弃”，在社会心理学方面，可能还与商人的历史形象有关。我们知道，现代社会的发展内蕴了商人的贡献——尤其是法律领域内“商人革命”所引发的制度变迁，型构了现代民主社会的基础。然而，历史总在批判中前行。恐怕连商人自己都未曾料到，社会以及商人群体自身的发展，会使其成为被批评/否定的对象。在现代社会，商人内部的发展和分化，导致商人的形象日益尴尬。
按照传统观念，商法就是“贸易私法”，因此，“私人”(les personnes privées)在商法中占有首要地位，商法适用的对象也是这些“私人”，而非那些“没有法律人格的实体”——企业。[32]并且，在很长时间内，人们所说的“私人”通常是指“自然人”或其在商事领域的“变体”——例如，小店主(个体店主)。但是，现代经济需要越来越多的资本，需要进行越来越多的研究，需要越来越多的销售手段，总之需要开展越来越多的行动。这些行动，如果仍然由某一个自然人单枪匹马地进行，根本不可能做好。因此，商业与工业活动越来越多地需要通过“团体”来进行，更多的是要通过“公司”来进行。[33]
由此，越来越强烈的呼声认为，在商法中继续使用“商人”的概念已经过时，商人应该走向企业，商法应当走向企业法。例如：在德国，卡斯腾·施密特主张，“商法是企业的对外私法”。[34]在日本，“企业法说”已成为商法的主流学说，早稻田大学大冢英明教授认为：“现在日本100％的老师都认为商法就是企业法”。[35]葡萄牙学者也认为：商法是企业法或围绕企业的法律。[36]法国学者更是认为，应当将商法改称为“企业法”。[37]在澳门，甚至还进行了以企业为核心的商事立法实践，澳门立法当局直接采用“商业企业”、“商业企业主”的概念作为其《商法典》的基石概念，并试图以此建立商业活动的整套新规则。澳门政府认为，就重要性而言，此两概念所扮演的角色与1888年的《商法典》中的商行为及商人的概念相同。在新法典中虽然仍存有商行为及商人的概念，但该等概念已处于次要层次。[38]
我国学者在6年前，就曾主张“商人是商法主体这一概念实际上已经被企业是商法主体的新观念所代替，现代社会的企业和中世纪商人并不完全相同。”[39]还有学者认为：“传统商法，无论奉行主观主义、客观主义还是折中主义，商人都始终是商行为的主体，是商法的核心对象，乃至商法被人们视为商人法。显然，商人在商法中处于核心地位。然而，随着社会经济生活的发展，这种状态日益演变为商法的弱点，甚至成为致命的弱点。”[40]因此，传统商法商人制度存在理论缺陷，现代商法的主体制度应当从商人到企业演进和变革。“现代社会实施商行为都要凭借一定的组织形式，通过注册登记等方式获得相应的经营资格。现代社会经济活动的主体，已不再是传统观念上的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企业。企业，是商法中的主体和商法调整的对象，应处于商法的核心地位。由此，商法的任务就是调整企业在一定社会中的经营活动，即以企业的形态、企业的成立与消灭、企业的运营与管理、企业的资金筹措、企业的会计与决算、企业的交易等为调整内容。”[41]改变商法以商人作为规制中心的做法，而以企业概念取代之，应成为解决德国商法以及各国商法沉疴的良药。[42]
时代是不断发展的。不可否认，今日世界已非往日商人法时代的世界，今日商人之面貌已非往日商人之面貌，商事企业已经成为商人家族的核心成员。今日之商事立法必须重视企业立法，但我们是否一定要通过放弃“商人”的概念，来重视企业的法律调整呢？
换言之，我们必须正视这样的问题：历史——我们还能不能回去？“商人”的概念是不是该弃用？
四、我们回不去了？
(一)商法中的怀旧情感
作为理性的动物，我们生活在一个险象环生的世界中。我们所生存的宇宙极度地、几乎是不可思议地复杂。[43]知识本身也是复杂的体系，知识演化史告诉我们，后来的知识总有一种侵蚀或轻视历史的惯性。在一个正在进行现代化转型的国家，我们常常面临是否需要以及能否、如何回到过去的问题。当现代面临阻碍、当人类遭遇踌躇和犹豫时，我们会更倾向于怀旧——怀旧代表一种安全的回归。满街的怀旧餐厅不断勾起我们的记忆，“怀旧照片”、“怀旧影院”、“怀旧年代”这些充斥坊间的语词不仅在向我们传递或许已经遗忘的“温情”，更在向我们提示过往的历史。生活中的这一切，接二连三地向我们陈述着历史的理性，传递历史作为一种“无可抗拒的存在”的知识合理性。
在这个“走向怀旧”的时代，“商人”概念能否进入立法过程，是不是也不得不体现或者需要照顾某种怀旧情绪？商人概念的保留，是不是可以成为一种历史合理性？法律是一种可能超越情感的人类理性。首先，中国法律的历史材料中，本来就没有多少可以让商法学者怀旧的回忆，“商人”作为法律概念，并非中华民族的“旧”；其次，商事立法有民族、历史的轨迹，有习惯的踪影，但立法过程与其说是一个“怀旧过程”，莫若说是一个创新过程——今天的法律总在不断地试图修改过去的规则，以适应新的未来。因此，我们能否回去，能否保留“商人”概念，不是或者说主要不是取决于我们情感上的怀旧需要，更取决于这样的一种认知——回去，是否是更理性的判断？
(二)我们可以回去
笔者并不否认企业在现代商事立法中的核心意义，但在笔者看来，完全接受企业概念，否定商人概念的继用仍存在一些待解释的前提性疑问。我们也许应当在商人概念的选择上，坚持历史、回到过去——在《商法通则》的制定中，明确使用“商人”概念。这主要有以下理由：
1.嵌于宪政结构内的“商人”概念
尽管在法律教义学中，存在一种试图将法学纯粹化，而去意识形态的叛逆心理，但在一个仍以国家为主要/基本政治共同体的人类社会，法律实际上很难纯粹到与政治分离，法学的“去政治化”尤其在中国这样的权力社会，只能是遥不可及的理想而已。对“商人”概念去留的考量，同样不得不从政治史的角度观察。
在法律政治史中，商人主要是以“旧制度的反抗者”的革命形象出现的。[44]尽管在总体上“商人革命”带有一定的妥协性，[45]但商人毕竟代表了社会机体中的新生命、新希望——在法国，商人曾是“平等”、“自由”、“博爱”的象征。中国现阶段，正在走向商人社会，独立的“商人集团”正在形成，商人作为重要的利益集团已经并且还将继续影响/参与中国未来社会改革和法律变革。[46]因此，在《商法通则》中引入“商人”概念，将有助于强化中国社会的“私人力量”，促动中国社会自下而上渐进而安全地实现民主性变革。一旦作为民间权力中心的商人力量集中到一定程度，中国社会的宪政格局就会借助商人利益集团与既有政治集团的协商性谈判得到改良。因为商人是推行“自治地生活的”——如同拉兹确信的那样，商人也赞同价值多元，相信自治是人类幸福的前提条件，因为如果个人生活可以有许多自由选择，个人生活的价值将获得提高。[47]正是由于对持续营利的追求、对个体自治的信仰，商人愿意和平地改进对其可能不利的社会、政治环境，愿意以对话和谈的方式，柔性地推动宪政民主。事实也证明，在西方，商人除了在私法领域帮助贡献了“商法部门”外，还在公法领域制造了新的社会成就——商人始终是宪政民主改革的主导或重要推动力。亚伯拉罕·林肯曾说过：“我们政府的基础是公共舆论，谁能够改变公共舆论，谁就能够改变政府，实践中也是如此。”[48]在中国未来，随着商人力量的强大、随着商人社会参与意识的提高，在公共舆论中我们迟早会看到商人闪动的身影。对此，笔者深信不疑。因此，保留“商人”概念意味着保留了一支良性的社会力量群体，“商人”进入立法，也有助于在商人之间产生民间性的“组织(身份)认同”。[49]从而，有助于积累“改变公共舆论”、监督政府不当决策的私人力量。
可以说，在中国，“商人是什么”、“商人的概念要不要保留”的问题涉及宪政哲学。接纳“商人”作为法律概念、承认“商人”作为独立阶层的存在，在中国，不仅仅是《商法通则》制定中面临的一个法技术问题，更是中国社会结构认识论上的问题，这意味着承认一个新的——属于商人的时代即将到来。
2.企业概念的历史和现实局限
对“商人”概念法律认同的意义除了可从积极层面展开外，还可从消极层面展开——使用“企业”概念存在一些历史和现实的局限。如果说“商人”是一个难以言说的概念，“企业”本身同样也是一个难以言说的语词。[50]在某种意义上，关于“企业是什么”的争论，并不逊于关于“商人是什么”的争论。正如“企业”概念说的主张者范健教授所指明的那样：
要实现从商人法到企业法的转变，首先必须解决什么是企业的问题。如果问什么是商人，尽管由于《德国商法典》关于商人的规定不够精确难以做出精确的回答，但是根据《德国商法典》的规定，还是能够予以较为清晰的回答。然而关于什么是企业，理论界仍有许多争议。有人认为企业的概念是无法界定的，另有人则对企业概念本身的合理性提出质疑。事实上，必须强调的是，企业并非或者说不完全是德国法中的一个法律意义上的概念。可以认为，企业的概念只是实践中通过目的主义的解释方法而发展起来的非法定概念，因而关于企业内涵的理解历来都是多种多样的。[51]
尽管范健教授在最后仍然强调，“可以断定：尽管企业概念引发了令人生厌的界定问题，但是与商人的模糊界定相比，该问题正变得越来越清晰了，亦即企业概念的提法并未使问题变得更加复杂化、扩大化”[52]，从而继续支持企业概念说。但这一判断多了些结论性语言，少了些更有说服力的过程。笔者认为，商人概念的界定难题并非不可消解，而企业概念的界定困难又不比商人概念少多少，不必用一个“麻烦”去替代另一个“麻烦”。而且，在《商法通则》中，如果以“企业”概念取代“商人”概念还存在以下问题：
其一，因历史原因，“企业”实际上在中国是一个处于“弱者”地位的尴尬语词。因为：一方面，“企业”未必是一个主体性概念，不是最适合表达作为主体性概念的商主体的语词。例如，在大陆法系国家始终存在“法人实在说”与“法人拟制说”的争论。在德国，最有代表性的观点是“反对将企业作为权利主体的”。在中国，也长期存在所谓“企业出售”、“企业收购”、“企业买卖”之类实质上否定企业主体地位的社会常习和制度表达。大陆法系国家数百年的法律发达史暗示我们，[53]这样一种深受“法人拟制说”影响的客体化的概念，要在今天迅速被否弃将会面临很大困难。另一方面，“企业”概念不具有强势的语言霸权。在社会心理学上，“语词”本身是一种权力象征，不同语词显示着不同的“话语/表达霸权”。在中国社会，由于政府和企业之间历史上一直存在“剪不断，理还乱”的复杂关系，“企业”仅具有微弱的权力地位，在某种意义上甚至是“权力压榨品”的代名词。因此，如果使用历史上并不“独立于政治权力”的“企业”概念，至少在观念层面，不利于维护商主体的独立利益。相反，如果使用“商人”概念，则不仅在观念层面、在商法上有助于商事主体的独立化，而且，在公法上，还有助于作为私人权利的“语词霸权”抵制政治权力的不当干预，使法律语词附加实现了宪政功能。
其二，使用“企业”概念，可能会不当扩张《商法通则》的调整范围。尽管我们在定义时，可对企业做狭义理解，将其解释为“商事企业”。但企业并不等同于商事企业。在现实生活中，“企业”的范围也远远超越了“商事企业”的范围。从某种意义上来说，企业只是一种财产组织形式，这种财产组织形式可能在营利性领域(商事领域)使用，也可能在非营利性领域采纳。即使在澳门《商法典》中，其所采纳的“企业”概念也仅是“商事企业”概念，并非一般企业的概念。[54]在《商法通则》中，即使要调整企业，也只能或者说只应调整商事企业，对于非商事企业——主要是社会性企业(例如公共企业，包括国有企业)，[55]一般不必由《商法通则》调整，最多只是在其参与商事行为时有所涉及，至少不应从商主体的角度调整。因此，如果笼统地以“企业”取代“商人”的概念，似乎不当地扩大了《商法通则》的调整范畴。
其三，使用“企业”概念，还可能遗漏一部分商人的调整——可能未能顾及“事实商人”的问题。如果只是以“企业”概念取代“商人”概念，同时强调企业必须符合一定的条件，诸如：在形式上表现为一种组织体；在社会功能上是独立从事生产经营和服务性活动的经济组织；企业设立的目的具有营利性以及企业必须依法成立并具备一定的法律形式等。[56]可能难以对一些未达法定条件，却以商人身份从事活动的“事实商人”的调整。例如，一些未办理营业登记的“农家乐”等，就很难纳入企业范畴，并进而被《商法通则》所调整。
其四，“企业”是商人的核心，并不能导致以“企业”取代“商人”，如同“公司”是“企业”的核心，却不能以“公司”取代“企业”一样。否则，按照前述学者的逻辑，“商法”就不仅仅是“企业法”，而是“公司法”了，如果商法成了公司法，《商法通则》也就不需要了，最多是仅需增强《公司法》的总则部分。可见，这样的简略推理，并不符合上述学者坚持制定《商法通则》的基本立场。因此，简单来说，在商个人时代，“商人”可以和“作为商人的自然人”并存，无需用其核心“自然人”取代“商人”，“商法也不是自然人法”；同理，在商企业时代，“商人”也可以和“作为商人的企业”并存于法典之中，无需用其核心“企业”来取代“商人”，也不用“将商法称为企业法”。可见，“商人”和“企业”不是谁取代谁的问题，而是同时并存，各有涵摄的关系。在“商人”中，有“非企业”的主体存在；在“企业”中，也有“非商人”的主体存在。至少，这是符合时下中国企业的民间构成状况的。
所以，现代社会商自然人为商企业占领的现实，并不意味着商人概念就一定要被企业概念取代。至少，在中国现阶段，商个人未必都能以“企业”称之，还存在名为“个体户”的商个人。而且，商人的概念比企业的概念具有更大包容性，商事企业在商法领域的兴起只是意味着商人内涵的充实，并不意味着商人概念的被“鄙弃”。也许最多可以说：“企业概念实际上只是商人概念的扩大”，[57]只是丰富了商人概念的内涵。
3.改造商行为的概念
如前所述，“商人”的概念之所以“声名狼藉”并成为“绕头的文字游戏”，在很大程度上取决于商行为本身的不确定性。但这属于可以改造的法技术层面的问题，并不构成否定继承商人概念的关键理由。因此，如果回到过去，继续使用商人的概念，有必要“改造商行为”，去除其中的“商人因素”，避免循环定义。笔者看来，如果我们将“商行为”视为“营利性行为”，商人因此被视为“以持续从事营利性行为为业的人”，就可避免循环定义的困惑。由此，不用“商人”来界定“商行为”，直接以“营利性行为”这一商行为的本质/核心特征来界定商行为，不仅可以避免所谓循环定义的窘况，而且，也使“商行为”乃至“商人”的概念更加简洁明了，更加直观和易于操作。这样界定，事实上还可附带解决一些争议性问题：
(1)商行为不同于商法调整的营利性行为
作为商行为的“营利性行为”是一种特殊的“目的性行为”。营利性行为中所谓“营利”是一种“主观心态”，即只有在某行为的行为人实施该行为时主观上是以营利为目的(或具有营利性动机)，该行为才能称为营利性行为。至于所谓营利性目的，乃指试图通过经营活动获得超出成本的收益的主观态度。即，商人之所以实施经营活动，旨在追求最终的利润目标。
商行为作为一种以盈利为目的的行为，着眼点在于行为的目标，而不在于行为的最终结果。至于最后是否实现盈利或者能否盈利，在商行为的判定上是无足轻重的。[58]当然，为促成利润目标的实现，商人的营利性行为呈现出一种双边的结构：要么是投入资金取得(购买或租赁)原材料与劳务，生产并售出产品以赚取成本与收益间的差价；要么是购入产品再售出以赚取买价和卖价之间的差价。因此“取得——让与——利润”的行为模式便成为商事交易的基本结构。[59]而且，行为的营利性目的应从行为人实施该行为的时间点，而非行为实施后的某段时间来判断，商人的营利性意图不是交易后偶然发生的，而是在交易前精心设计、努力追求的。并且，营利性目的虽为“主观心态”，但其判断却必须依托外在表示——反映心理因素的各种客观证据和事实。
应当强调的是，作为商行为的“营利性行为”，主要强调行为目的的营利性，并不强调行为持续时间的长短。所以，偶尔、间断实施的带有营利性目的的行为，也是商行为，并非有关文献主张的“非属商行为”。[60]只是这种商行为不由商法专门调整，而由其他法律部门调整。[61]商法只调整持续性的“作为营业”的商行为。因此，《德国商法典》第343条第1款规定：“商行为是指属于经营商人营业的一切行为。”《日本商法典》第502条规定：“作为营业实施下列行为时，其行为为商行为。”必须指出的是，上述两例立法并非在于否定营利性行为的“商行为”属性，而在于解释“商法调整的商行为是什么？”非常遗憾，这一点常常容易被学者误读。
(2)商人不同于从事商事活动的人
商人是“以持续从事营利性行为为业的人”，这一判断表明，商人身份的构成包含两个并列结构——某主体“持续从事营利性行为”和某主体“以持续性营利性行为为业”。
所谓“持续从事营利性行为”，乃“持续营业之意”。至于是“主观持续营业”，还是“客观持续营业”，以及营业目的保有多长时间构成“持续”？则属法政策上的判断问题。笔者看来，持续营业应当是一种主观结合客观，但偏重主观考量的状态——是指“持续地保有营利性目的并努力实施有关行为”。目前立法政策似乎并未区分主观不营业和客观不营业的问题，司法操作中从便利的角度出发，多坚守客观不营业的立场。因此，连续6个月不营业的公司，可能被吊销营业执照，至于该不营业是否有客观上可以原谅的情形，则在所不问。
就法体系协调而言，未来在“持续”的时间标准构造方面，可以沿用现行规定，以“连续营业6个月”构成“持续”。然而，就“持续”的主观构成要件来说，似应改采相对宽容的调控政策，将一定期限内“主观愿意持续营业”，而“客观不能持续营业”的情形视为“构成持续营业”。[62]因此，尽管要求作为商事主体的商人，应当持续从事营利性行为，但这主要是一种法的主观面追求。如同营利性目的一样，这种追求在现实生活中会因各种交易障碍可能难以实现，此时未必一定需要否定其商人资格。在现实社会中，既然会存在“主观想营业”而“客观不能营业的商人”，在法政策上就有必要区分主观不营业和客观不营业这两种情形，并予以分别对待。
所谓“以持续性营利行为为业”，是指营利性行为构成行为人的基本职业或事业。所谓基本职业或事业，对商个人来说，该营利性事业构成其生活的基础，也是其个人事业的主要部分；对商组织来说，该营利性事业是其营业(营利性事业)的主要部分，也是其全部事业的基础。通常，“以某行为为业”在客观上会表现为行为人在该领域投入一定的营业财产(包括厂房、店铺等有形资产以及商誉、经营秘密等无形资产)、为营利目的而组成有机体系——形成某种营业组织。并且，该领域内的活动应成为其工作、事业或者生活资源的全部或大部分。因此，某主体尽管持续从事营利性行为，但若该行为不构成其基本职业或事业，就不宜将其界定为商人。例如：法官下班后，摆冷饮摊营利，贴补家用。该法官不但实施了营利性行为，也持续实施了该行为，但因该营利性行为未必构成其基本职业，未必需要将其视为商人对待，交由商法调整——该营利性行为可安排给民法或法官法调整。再如，国家机关设立商人从事经营活动，国家机关的投资行为是一种营利性行为，也可能基于该营利性目的而构成商行为，并且该行为持续进行，但较国家机关拥有的其他管理性职能来说，这一持续性投资行为可能不构成其基本事业，“设立商人”的国家机关因此“不是商人”，它只是参与了商人的设立、从事了商事活动而已。甚至，此时该投资性行为基于社会公共利益的考量，也可不进入商法的调整范畴，而专门予以调整。例如在我国目前公司法中，对国有资产的公司化投资仍适当保留了区分政策。
所以，笔者主张将“商人”与“从事商事活动的人”做不同区分。尽管在采客观主义立法模式的国家，从事商事活动的人即便是偶尔实施商行为，也可视为商人，适用商法。但是，此种“客观推定商人”的原则，不仅十分苛严，而且略有些超乎“常人想像”，导致理论界一直存在“偶尔从事商事活动的人是否应受商法调整”的争论。由于我们将商人界定为“以从事持续性营利行为为业的人”，所以，“商人”不同于“从事商事活动的人”。民事主体偶尔实施营利性行为，会形成一种商事关系，[63]但该民事主体并不因此成为商人，也不因此受商法调整，他/她只是实施了商行为的“民事人”，仍然受到民法调整。商人固然是以实施营利性行为为目的的“人”，但实施了营利性行为的人并非就是法律上的商人。[64]《商法通则》不调整偶尔实施的商行为，只选择调整“规模化”、“长期性”、“持续性”的商行为。可见，“从事商事活动的人”未必就是“商人”。反之，商人从事的也未必全是商事活动，未必都要纳入《商法通则》的调整范畴。
(3)登记并非取得商人资格的必不可少的要件
上述对商人的界定，未将登记作为取得商人资格的必不可少的要件，与商法理论上的通识见解并不一致。实际上，任何坚持商事登记的国家，无论是采登记对抗主义，还是登记要件主义，都存在部分未经商事登记、错误办理了商事登记的“事实商人”，或者本身被法律免除登记义务的“合法商人”。这部分本应登记而未经登记或者本不应登记而登记了的“事实商人”，虽然可能未完全合法取得成为商人的形式要件，但却以商人身份从事了商事活动。在其从事商事交易时，应如何确认其行为的效力？是否一律令其无效？颇值研究。
如果我们将商人界定为“以从事持续性营利行为为业的人”，未将注册登记作为商人资格取得的前提，则实际上肯定了部分“事实商人”的法律地位，进而也会一般性地认可其行为的效力。笔者看来，认可事实商人及其行为的效力，实乃无奈之举。而且，如同任何判断都有其前提一样，对“事实商人”的法律认可也并非毫无前提——只有在善意第三人涉入的交易秩序中，才可主张“事实商人”的保护。即，唯“事实商人”以商人姿态出现在与第三人的交易中，而第三人不知情也不应知晓其商人资格存在事实瑕疵时，才可援引“事实商人”规则，要求确认“事实商人”的商人地位，并在外部交易关系中，将其等同于“合格商人”，令其承担“貌似合格商人身份”实施的有关法律行为的后果。“事实商人”的确认，和商法强调交易安全、外观主义(信赖)等应当存在直接联系。对此，德国法上的经验值得借鉴。
在德国《商法典》中，“事实商人”可能被称为“表见商人”。所谓表见商人，是指行为人没有在商事登记簿上登记注册，也不是商人，但已以商人面目从事商行为。因行为人通过可归责于自身的方法形成了一种法律表象，那么，在实际交往中真正相信了这一法律表象而从事法律行为的第三人，应受到法律保护。行为人必须按照法律表象所表现出来的状态与该第三人交往。[65]通常，“表见商人”的形成须具备四个条件：其一，行为人须已造成其为完全商人的法律表象；其二，法律表象与“表见商人”间须存在因果关系；其三，第三人须基于法律表象而轻信行为人为商人；第四，法律表象须是造成第三人行为的根本原因。[66]“表见商人”的规定表明，基于维护诚实信用的需要，商人资格可能根据当事人的某些行为和法律规定推定取得。推定取得的商人资格是一种未经登记的“事实商人”。与此相反，德国还存在另外一种“不该登记而登记的事实商人状态”——“拟制商人”。按照德国商法的规定，如果某主体已经在商事登记簿上登记注册，虽然该主体本身并不从事商行为，但鉴于登记的效力，该主体不能被当作非商人看待，应当被视为“拟制商人”。[67]如果行为人属于拟制商人，则任何否定其商人地位的反对理由都不能成立。拟制商人根据登记而产生的完全商人的法律效力，不仅对行为人，而且对商人也适用。第三人在与行为人的交往中，不必顾虑自己是否轻信了行为人的商事登记的正确性，也不会因轻信而导致过失责任。[68]在中国，拟制商人的类似问题，在关于股东资格确认的案件中常有发生。
此外，还存在一种法律容许的“事实商人”状态——小商人。小商人在有些国家立法中是一个法定概念，但在中国主要借助“事实商人”方式存在，是一种事实状态，而非法律状态。小商人虽然也是“以从事持续性营利行为为业的人”，但小商人多无固定经营场所，以走街串巷、吆喝行走的方式灵活经营，实质上多为从事商事交易的“传统手工业者”或“农民商人”在现代社会的遗留，小商人是商人部族中的“原始族(人)群”。例如，在乡村四处游走吆喝叫卖的剃头匠等；再如，在城市繁华地段摆摊设点的地摊商人、早点商人等，都是小商人的典型形态。“流动营业”、“小规模经营”、“自己直接经营”是小商人非常突出的特点。因小商人的持续营业实际上是一种劳动谋生或工作谋生的方式，所以，各国立法对小商人多采宽松政策，诸如免登记、减免税收等都是常用的调整工具。所以，小商人不需登记的状态与“事实商人”存在一定的形式共同性。然而，小商人的不登记通常不是其商人资格的瑕疵，而是一种“法定容忍”。是一种“商事管制”对“民法(平民)生活”的适度纵容。
问题是，不办理商事登记的小商人，是否可以和需要办理税务登记？笔者看来，不需办理商事登记的小商人，在税收政策上同样应当采取宽容立场，可以考虑两种方案：其一，免除税务登记，也免除税收。这可以一劳永逸地解决小商人的发展困境，但可能不利于国家对小商人群体的统计监控；其二，办理税务登记，同时实施免税制。此种方案虽然可能增加小商人的登记成本，但一则有利于国家掌控小商人群体的构成、分布状态，另则不至于对小商人的生存状态造成不堪忍受的不利影响。
可见，注册登记作为商人营业资格取得的形式要件，并非必不可少。成为在法律上有意义的商人，未必一定需要办理注册登记。由此，营业执照的目的和功能必须重新思考。营业执照不是商人主体资格的凭证，充其量只是商人取得营业资格(能力)——商事行为能力的充分条件，却非必要条件。商人只要取得营业执照，就在核准范围内具有营业能力，但并非商人具有营业能力也就必然具有营业执照。商人可能因处于“事实商人状态”而取得事实营业能力，还可能因超越核定的经营范围，而在该“超越范围内”具有事实营业能力。只要该超越的范围并非违反法律、行政法规禁止经营、限制经营、特许经营的规定即可。[69]
(4)其他要件性条件的否定
将商人理解为“以持续从事营利性行为为业的人”，还意味着否定了其他一些存在争议的作为商人的“要件性条件”。例如：成为商人是否需要一定的财产？是否需要专门的技能？是否需要以自己的名义从事商行为？等等。这也就意味着可以有相对贫穷的商人，有相对愚钝的商人，也有借用名义的商人，等等。这些都是事实存在，也应成为合理的法律存在。对这些问题的详细讨论，在本文中略去不述。
五、结语
对于什么样的人才可以充当商主体，成为商人？无论是在理论上，还是实践中，都一直存在争议。在理论上，对商人(商主体)特征的描述一直未有一致见解；在实践中，什么样的人可以设立商人，从事商事活动，也一直存在巨大争议，这些争议已经影响立法，甚至影响日常生活。无论基于怎样的立场，都有必要检讨这些争论的正当性。
伯特兰·罗素曾说过，在评判一个工业制度时，不论是我们生活在它之中的或者改革者所倡议的制度，有四个主要标准可以用来检验。我们应考虑这个制度能否保证：(1)生产的最高限度；(2)分配的公平；(3)生产者有一个可以忍受的生活；(4)对于生命力和进步有可能的最大自由和刺激。笔者相信在四个目标之中，以第四个最为重要但在正统社会中却被忽略，应该对此加以注重。[70]在可见的将来，在强大的传统知识的压力下，无法确知《商法通则》在中国会有一个怎样的将来？但如果坚持罗素的判断，我们对商法展开“问题导向型的探讨”会有助于制造“对中国社会的生命力和进步最大的自由和刺激”。因此，“民商分立”也好，“民商合一”也好，“超越二者”也好，最为关键的是不能忽略商法中那一个个直面现实的问题。
本文正是试图坚持这样的立场，在解构的意义上观察“商人”概念是否应当在“假定可能”的《商法通则》制定过程中被继受。尽管我们不否定企业在现代商事立法中的核心意义，但笔者看来，我们仍应“回到过去”，继承“商人”的概念，而非以“企业”概念取而代之。接受“商人”的概念，不仅在法技术层面是有意义的，更主要的是具有“观念改革”的意义。当然，笔者的结论是商谈性的——如果借用保罗·费耶阿本德的说法，“商人”应当被《商法通则》所继受，这或许只是一种“感觉信息”，但有些经验命题的真实性是不可怀疑的。[71]
理论界关于此种一般规则的呼吁有时用《商人法大纲》、《商事通则》来指称，近年来更多主张用《商事通则》的概念。例如，王保树教授即从超越民商分立与民商合一的立场主张使用《商事通则》的概念。参见王保树：“商事通则：超越民商合一与民商分立”，《法学研究》2005年第1期。从技巧性角度衡量，《商事通则》也许是更不容易引起争论的概念，但基于与《民法通则》立法习惯保持一致的考虑，本文仍使用《商法通则》的说法。所谓《商法通则》，是指关于商法的一般规则，或称“商法中的总则性规范”、“关于商事的通则性规范”。