论权利的起源与基础，本文主要内容关键词为：起源论文,权利论文,基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、原始权利现象及其特征
流行的观点认为，“在原始社会，人们之间没有根本利益的冲突，没有国家和法，因而那时还没有权利和义务的划分。”（注：张光博著：《权利义务要论》，吉林大学出版社，1989年版，第32页。）“权利和义务是一个历史的范畴，它在人类社会形成之初并不存在，也不会永远伴随着人类社会的发展而发展，而只和人类社会发展史上的一个特定阶段相联系。这个阶段就是阶级社会的阶段。”（注：李步云、徐炳著： 《权利和义务》，人民出版社，1986年版，第1页。）从上可以看出，这些学者并不认为在原始社会存在权利，而是把权利和阶级、国家、法律作为同一历史阶段上产生的现象，没有阶级、国家和法律，也就不存在权利。产生这种观点的一个重要理论基点是认为权利仅限于法定权利。不可否认，现代的人们在谈论权利时，往往意指法定权利。但从严格的语词和理论层面上来探讨，则这种理解是狭隘的，也不符合马克思主义经典作家的基本观点。权利作为一个关系范畴，它存在于社会生活秩序中。法定权利只是权利的一种存在形式，（注：就法律权利的运行形态而言，权利表现为应有权利、法定权利和现实权利。）除此之外，还有道德权利和习惯权利。道德权利表示一种观念的存在，由哲学、宗教里的道德原则来支持；而习惯权利则表示一种事实的存在，由约定俗成的实际生活规则来支持。在道德权利、习惯权利和法定权利这三者之间，道德权利可以表现为法定权利，习惯权利也可以提升为法定权利，但它们本身是可以不依赖法律而存在的。马克思在《关于林木盗窃法的辩论》这篇政论文里，从民主主义立场出发，主张贫民享有到森林捡枯枝的习惯权利，并阐述了关于法定权利和习惯权利的思想。他说：“在普遍法律占统治地位的情况下，合理的习惯权利不过是一种由法律规定为权利的习惯，因为权利并不因为已被确认为法律而不再是习惯，它不再仅仅是习惯。……习惯已成为国家的习惯。”“因此，习惯权利作为和法定权利同时存在的一个特殊领域，只有在和法律同时并存，而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第143—144页。）
在原始社会，由于其哲学、宗教和人们的意识不够发达，因此，权利主要表现为习惯权利，而没有现代意义上的法定权利。马克思主义经典作家在分析原始社会关系时，也在多处使用了权利一词。他们只是认定“在社会发展的这一阶段上，还谈不上法律意义上的权利。”（注：《马克思恩格斯全集》第4卷，第37页。） 原始社会的习惯权利也是一种规范意义上的权利，它依靠在该社会中行之有效的习俗来保证实施。对此，恩格斯指出“……在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”（注：《马克思恩格斯全集》第4卷，第92—93 页。）在原始社会里，原始习惯主要是原始人在长期的生产、生活中自然形成的，它们靠着口耳或某些特定的仪式（如宗教活动）而世代相传。从内容上看，原始习惯首先是有关战争和宗教方面的。中国古籍上说：“国之大事惟祀与戎。”实际上，战争与宗教在原始的人的生活中占有头等重要的意义，诸如兵民不分、集体参战、杀死战俘（到后期将战俘转为奴隶使用）、庆祝胜利或丰收（主要是采集或渔猎）、集体祭祀祖先等既是原始人生活的重要内容，也是不能违反的传统习惯。（注：参见范健等编著：《法理学——法的历史、理论与运行》，南京大学出版社，1995年版，第15页。）原始习惯还表现在有关氏族和经济生活方面，例如参加氏族公共事务讨论与管理，相互帮助、保护和进行血亲复仇，土地和食物的公有，继承已故氏族成员个人的生活用品等。摩尔根曾描述到：“在氏族社会中，个人安全依靠他的氏族来保护。氏族的地位就相当于后来国家所居的地位，氏族拥有充分的人数是以有效地行使其保护权。……氏族成员在他们处于忧患困难之时彼此相互援助。”“为血亲复仇这种古老的习俗在人类各部落中流行得非常广，其渊源即出自氏族制度。氏族的一个成员被杀害，就要由氏族为他报仇。……在易洛魁人以及其他一般的印第安部落当中，为一个被杀害的亲属报仇是一项公认的义务。”（注：摩尔根著：《古代社会》（上册），商务印书馆1977年版，第74—75页。）此外，原始习惯还有关于婚姻的禁忌方面的内容。这一点是大量的，也是重要的。在摩尔根《古代社会》一书的各章节中都可以看到这样的习惯规定。例如，他在第二编《政治观念的发展》第一章《以性为基础的社会组织》里就对澳大利亚人的婚级制作为详尽的描述，他的目的是“从这种风俗习惯中找到了说明蒙昧人境况低劣的理由。”（注：摩尔根著：《古代社会》（上册），商务印书馆1977年版，第57页。）
由于原始习惯的内容几乎涉及了氏族生产和生活的方方面面，因此，由原始习惯所支持的习惯权利（和义务）也涉及到上述的方方面面。摩尔根曾将氏族授与其成员的权利和特权以及它给其成员规定的义务归纳如下：（一）选举氏族首领和酋帅的权利；（二）罢免氏族首领和酋帅的权利；（三）在本氏族内互不通婚的义务；（四）相互继承已故成员的遗产的权利；（五）互相支援、保卫和代偿损害的义务；（六）为本氏族成员命名的权利；（七）收养外人为本氏族成员的权利；（八）公共的宗教仪式（存疑）；（九）一处公共墓地；（十）一个氏族会议。他并且认为，这些机能与属性赋予氏族组织以活力和特征，并保障了氏族成员的个人权利。（注：参见摩尔根著：《古代社会》（上册）。商务印书馆1977年版，第69—70页。详细的叙述请见第69—84页。）
原始权利涉及到诸多方面，它有如下几个特征：
第一，原始权利具有平等性。在原始社会里，由于生产力极其低下，人们主要使用石器，以采集天然食物和渔猎为生。在这种情况下，人们不可能单身与自然界和猛兽作斗争，因此不得不共同劳动。集体生产所获得的极为有限的产品也归集体所有，在社会成员中平均分配，共同消费。体现这种经济基础的权利义务关系也具有平等性，任何人都具备享有权利的同等资格。同时，所享有的权利在内容上也没有等次之分。例如：“在易洛魁塞内卡部中，每逢一个首领死去时，本氏族的成员就举行一次会议来提名继任人。按照他们的习惯，必须在两名候选人当中投票表决，这两人都得是本氏族的成员。每一个成年的男女都被召集来，让他或她表示赞成选谁的意见，得到最大多数人同意的候选者就成为被提名的人。”（注：摩尔根著：《古代社会》（上册），商务印书馆1977年版，第71页。）原始人不仅在选举氏族首领时拥有平等的权利，在其他义务上也同样如此。
第二，原始权利具有对习惯的依赖性。（注：可能有人认为，依照习惯做事，无所谓权利和义务之分。因为，恩格斯曾指出：“在氏族内部，权利和义务之间还没有任何差别，参加公共事务，实行血族复仇或为此接受赎罪，究竟是权利还是义务这种问题，对印第安人来说是不存在的；在印第安人看来，这种问题正如吃饭、睡觉、打猎究意是权利和义务的问题一样荒谬。”（《马克思恩格斯选集》第4卷，第155页。）我们认为，在原始社会，依照习惯，一个人参与共同劳动和血族复仇，既是权利又是义务。他之所以觉得对此作出权利和义务的区分是荒谬的，乃是由于在氏族内部，没有人会妨碍他参与共同劳动和血族复仇，他也不会不去参与这类行为。这些行为都是自发的、自愿的，并且是同其他成员一起进行的，其根本原因在于氏族成员之间没有根本的利害冲突。在共同劳动和血亲复仇场合下，他们的利益具有绝对的、完全一致性。夏勇也认为，这有些象现代法律里规定的公民有“受教育”的权利和义务。对一个公民来说，受教育既是权利也是义务，如果有人妨碍他受教育，就侵犯了他的受教育权；如果不接受教育，就违背了作为公民的义务。这表明了公民个人利益与社会整体利益的统一。（参见夏勇著：《人权概念起源》， 中国政法大学出版社1992年版，第8页））在原始社会里，权利的形成和行使主要依靠原始的习惯，依靠原始习惯而形成的权利成为习惯权利。恩格斯指出，在母权制和群婚制下的一些氏族中，“新郎的朋友和亲属或请来参加婚礼的客人，在举行婚礼时，都可以提出古代遗传下来的对新娘的权利，新郎按次序是最后的一个；在巴利阿里群岛和在非洲的奥及娄人中，在古代都是如此；而在阿比西尼亚的巴里人中，现在也还是如此。在另一些氏族中，则由一个有公职的人——部落或氏族的头目、酋长、萨满、祭司、诸候或其他不管是什么头衔的人，代表公社行使对新娘的初夜权”。（注：《马克思恩格斯选集》第4卷， 第47页。）这种原始权利就是由长期的习俗所衍生而来的，它可以使文明人感到奇怪。但在当时，没有人会提出异议。同样，原始权利的行使也受到习俗的保证。（注：原始权利的行使除受习俗的保证外，还有赖于一种超现实的精神力量，这主要表现为远古的图腾崇拜。有关这一问题的探讨，可参见弗洛伊德著：《图腾与禁忌》，中国民间文艺出版社1986年版；何星亮著：《图腾文化与人类诸文化的起源》，中国文联出版社1991年版；周长龄著：《法律的起源》第三章《原始社会的禁忌与习惯》，中国人民公安大学出版社1997年版。）思格斯在描述一夫一妻制家庭时曾指出：“一夫一妻制家庭和对偶婚不同的地方，就在于婚姻关系要坚固得多，这种关系现在已不能由双方任意解除了。这时通例只有丈夫可以解除婚姻关系，离开他的妻子。破坏夫妻忠诚这时仍是丈夫的权利，这一点至少习俗作保证；而且随着社会的进一步发展，这种权利也行使得愈来愈广泛；如果妻子回想起昔日的性的实践而想加以恢复时，她就要受到比过去任何时候都更加严厉的惩罚。（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，第57页）
第三，原始的权利意识具有模糊性。恩格斯说，在野蛮人中间。“不大能够区分权利和义务”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，第174页）他们既没有明确的权利要求，也没有权利义务的概念。这一方面是由于原始的权利主要是由习俗来支持；另一方面，当时的原始人的抽象思维能力没有达到相当的程度。
从上述关于原始权利现象和特征的叙述中，我们认为，权利起源于人类社会的形成时期，换句话说，也就是，自从有了人类社会，就有了权利义务关系。权利表示着某种社会关系，并存在于一定的社会关系之中。康德说，权利概念首先涉及的是“一个人对另一个人的外在的和实践的关系。因为通过他们的行为这件事实，他们可能间接地或直接地彼此影响。（注：康德著：《法的形而上学原理——权利科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第40页。）人作为有生命的个体，无论是他自己生命的生存，或者是人类的繁衍，都必须同时表现为双重关系，即人与自然的关系和人与人的关系。人与自然的关系，表现为个体必须具有适应、认识和改造自然环境的能力；人与人的关系，表现为无论个人从事劳动（认识和改造世界），或者人类的繁衍（生育和增殖人口），都需要通过社会合作和依存的方式才能进行和实现。因此，人与人的社会关系又可说是这两种关系的集中表现。它既是人与自然关系即生产力的社会表现，又是生产关系和生育关系的直接表现，这就是人之为人的社会性。马克思说：“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”（注：《马克思恩格斯选集》第1卷， 第18页。）社会性是人的本质属性，人在现实中的任何活动，其本身都无一不是社会合作和依存关系的直接或间接的表现。原始人自从脱离动物界后，就依附于一定的群体（氏族、胞族、部落、部落联盟），在当时恶劣的情况下，他们出于生存和繁衍的本能需求，只能团结在一起共同面对险恶的自然和凶猛的野兽，在他们结成的相互关系中，对某人而言，当他认为或者被认为应该从他人、社会那里获得某种不行为或行为时，这种“应该获得”就是最初的权利观念，当这种权利观念得到习惯支持时，就形成了关于权利的制度。
得出上述的结论，也许会招致一个严厉的责难，即认为有了人类社会就有了权利的观点与西方自然法学者主张的天赋权利、自然权利有何不同呢？在此，我们想作一个简单的说明。在西方学者中，无论是以自然法为基础的自然权利，还是以人类本性为基础的自然权利，都被认为是每个人——抽象的人所享有的，而且“自然权利的项目随每一个阐释者而不同，……自然权利的各种变型的共同线索在于它们的政治特色。（注：汤姆·L·彼彻姆著：《哲学的伦理学》，雷克勤等译， 中国社会科学出版社1990版，第312页。）也就是说， 西方自然法学者所说的天生的、与生俱来的自然权利具有很强的主观色彩。而我们认为，原始社会之所以存在权利，是因为它是一个由具体的人所组成的具体的社会，而且个体的人具有了自我意识，个体意识也有了自我的需要，自我需要是反映自身特定利益的，如在分配中获取一定的食物、在物物交换中获取某种物品等，这些都说明了原始权利产生的客观性。
二、权利的基础
要拥有一项权利必须基于某种事实， 或者是源于某种情势（situation），或者由某个拥有权利的人（当局或有权利的人）授予。于前者，我们可以问：“是什么给了你权利？”；于后者，我们可以问：“是谁给了你权利？”而在对前一个问题的解析中，我们即可探寻出有关权利“基础”的答案，（注： See, Alan R.White,Rights,Clanendon
Press Oxford,1984,P.93.）以下，笔者将对此作一个多维的探讨。
（一）权利的道德基础
权利的道德基础，这是一个古老的说法。人们一般认为，十七世纪的格老秀斯、普芬道夫和一些现代法学家（如菲利浦斯[Philips]，艾伦[Allen]和德沃金[Dworkin]）都持有这种观点。如格老秀斯认为，在一定意义上，权利“乃一种道德性质，隶属于人，使人得以正当地占有某一特殊的权利，或可以做某一特殊的行为。（注：周辅成编：《西方伦理学名著选辑》 （上卷），商务印书馆，1964年版，第580页。）认为权利的基础是道德，也就是认为权利的产生或行使要符合道德。从权利的产生来看，由于权利是权利人和相对人之间的一种关系，因此，一项权利的产生要基于道德。（注：彼彻姆认为，“不要在你姐姐的照片上涂颜色。”“不要对父母说谎。”“施人以恩惠比受人以恩惠为好。”“要尊重他人的权利。”这些是道德中的基本指令，因为它们表明社会期望我们应当照顾他人的权益。我们就是这样学习道德行为。道德通常是同精明世故或自私自利相对立的，因为道德正在于要求我们照顾到他人的利益。参见汤姆·L·彼彻姆著：《哲学的伦理学》， 雷克勤等译，中国社会科学出版社，1990年版，第11页。）即不得损害他人（尤其是相对人）、群体或社会的利益。在原始社会中，原始人的权利，如获得食物的权利就是平等分配、不得侵害他人的利益。现代人所主张的不受污染的权利，也是建立在一定的道德基础之上的，即不能为了自己能享有某一权利，而污染他人或侵犯他人的利益。（注：关于权利的冲突和配置问题，可参见朱苏力：《〈积菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》， 载《法学研究》1996年第3期。）从权利的行使来看，权利人行使权利也不得侵犯他人、群体或社会的利益，也要以道德为基础。如我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一规定的实质也就是要求权利人在行使权利时以道德为标准。
道德所支持的权利，可称之为道德权利，具有正当性，否则就是不正当的。英国达勒姆大学的米尔恩教授在研究权利时也谈到权利的正当性。他在其“资格说”的基础上阐述到：“如果你有资格享有某物，那么，因他人的作为或不作为而否认你享有它，就是不正当的。他人因你享有它而使你陷于不利或使你受难，也是不正当的。此乃资格应有之义。如果别人可以正当地否认你有资格享有某物，别人因你享有它而可能正当地使你陷于不利或使你遭受困扰，那么，该物就不可能是你有资格享有的东西。因此，将‘资格’称作‘权利’是恰如其分的。如果你有资格享有某物，那么，对你来说，享有它就是正当的。”（注：米尔恩著：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社，1995年版，第111页。） 米尔恩教授虽然也谈到了权利的正当性问题，但他的正当性是抽象的。正当与非正当属于价值判断的范畴，这就涉及到一个判断标准和具体分析的问题。按照米尔恩的逻辑，某人享有权利就是赋予他有某种资格，他能为或不为一定行为就是正当的。那么，纳粹军人享有希特勒统治国家的权利（法定权利），他就具有了屠杀犹太人的资格，这也是正当的了？！米尔恩这样抽象地谈论正当性，显然经不起理论和实践的检验。（注：参见杨春福：《权利·资格·正当性》，《南京大学法律评论》1997年春季号， 第212—213页。） 因此，谈论权利的道德性、正当性，必须要对道德作具体的分析。不同历史时期有不同的道德观念和道德准则，不同的阶级也有不同的道德观念和道德准则（当然，不否认他们之间具有一些共同的道德准则，如孝敬父母），所以探讨权利的道德基础，不能仅泛泛谈道德，而是要渗透进道德的历史性和阶级性，这才是科学的和实事求是的。
我们认为，在当代中国，权利的正当性主要取决于两个标准：一是革命的功利主义标准，即生产力标准。一项权利是否是正当的，首先应视其是否有助于社会生产力的进步而决定。离开了生产力标准而抽象地谈论的正当性问题，显然会失去客观的基础。二是革命的人道主义标准，也就是把人做为目的，而不是做为手段，只有当权利有助于实现人类的解放和自由时才是正当的。
在理论上探讨权利的道德基础和权利的正当性问题时，我们还要注意到权利这个词在不同的上下文里有着不同的含义，而这直接影响着权利的正当性问题。当我们说某人有权做某件事的时候，大多数场合我们在暗示，如果别人干涉他那样做，就是错误的；或者至少暗示：如果别人认为干涉是正当的，必须提出某些特别的理由。如果甲对乙说，你应该娶一个健康的姑娘作为自己的配偶，但假如你愿意，你有权去娶一个残疾姑娘。则甲的意思是，即使乙的行为甲认为不对，但是如果甲干涉了乙，那他自己就错了。德沃金对此表示赞同，他认为：“我们在这种意义上说某人有权做某事， 这同我们说他做某件是‘对的’事情（the‘right’thing）或者说不是错误的事情，这里面有着明显的差别。某人可以有权利做某件对他说来是错误的事情，……反过来说，某件事情如果让他来做，可能是对的，可是他没有权利去做，这句话的意思是：如果让某人干涉他那种企图，这可能不是错误的。”（注：德沃金：《认真地看待权利问题》，转引自沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学说》（下）、四川人民出版社，1994年版，第411页。） 也就是说，有权做某事不一定是正当的，而无权做的事却不一定是不正当的。怀特也持同样的看法。（注：See,Alan R.White,Rights,Clanendon PressOxford,1984,P.96—97.）
说权利以道德为基础是从总体而言的，并不意味着所有的权利都存在相应的道德。怀特举例说，在加利福尼亚，看到红灯有右拐的权利和抽取别人土地上渗出来的水，它们并非源于道德；同样地，本科生有一定的自由选择度或参议员能参加会议，也并非建立在所谓的道德基础上；一个人的会员资格是他有权成为会员的毫无疑问的依据，这也无道德标准的作用；而持有某种态度的权利，如假设P，希望Q，或者期待R，同样不以道德为基础。所以怀特评论道，“称某种权利就是说它是道德所必须的”， 这是错误的。（注： See, Alan R.White,Rights,Clanendon Press Oxford,1984,P.95.）
（二）权利的经济基础（注： 这里所称的经济基础不同于上层建筑相对的“经济基础”，而是指经济的基础，尽管在本段中仍要重点探讨权利与经济基础的关系。）
马克思在《哥达纲领批判》一文中分析了在共产主义社会第一阶段将不可避免出现种种弊病后，不无感慨地指出：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。（注：《马克思恩格斯选集》第3卷，第12页。）在这里， 马克思的一个基本观点是权利要受经济的制约，要有经济作为其基础。（注：马克思这句话的另一层含义是权利还受到社会的文化发展的制约。的确，不同的文化发展水平和文化背景会产生不同内容的权利，比较世界文化发达地区与文化欠发达地区的权利状况就可得出这样的结论。导致出现这一现象的一个重要原因可能是文化与社会主体的意识、智力有关，而权利的主张、行使与实现均需要社会整体文化环境和权利人的意识达到一个相当的水平。关于权利的文化基础，本文将不作专论，在此就略述如上几句。）
首先，从权利的内容来看，一定的权利的内容是由一定的经济基础决定的，有什么样的经济基础，才会有什么样内容的权利。权利不是主观的产物，而是一定的观经济规律的反映，离开一定经济基础的权利是不存在的。一定时期的权利之所以这样规定而不那样规定，是由这一时期的物质生活条件（主要是经济基础）决定的。原始的人群绝对不会有现代人所主张的环境权。
其次，从权利的发展变化来看，权利的变更和发展取决于一定的经济基础的变更与发展。马克思曾经这么指出：“社会的物质生产力发展到一定阶段，便同它们一直在其中活动的现存生产关系或财产关系（这只是生产关系的法律用语）发生矛盾。于是这些关系便由生产力的发展形式变成生产力的桎梏。那时社会革命时代就到来了。随着经济基础的变更，全部庞大的上层建筑的组成部分，也毫不例外地随着经济基础的变更而变更。
最后，权利的实现受经济的制约。以生存权为例，它必须以具有一定的食物或财富作为前提，生存作为一种原始的愿望，是与人学会了怎样向自然界索取并如何从共同劳动成果中分得一份的方法一起产生的。最初的财富匮乏，是影响人类生存的根本因素。因此，占有财产就成了首要的任何。马克思曾描述过原始公社财产占有状况，他说：“诚然，财产最初是动产，因为人起先占有的是土地的现实果实，其中也包括动物，特别是可驯养的动物。但是，甚至这样的情况——狩猎、捕鱼、游牧、以采集树木果实为生等等——也总是以占有土地为前提，或者是把土地作为常住地，或者是供往来游走，或者是用作动物的牧场等等。（注：《马克思恩格斯选集》第46卷上，第491—492页。）由此可见，生命权的实现必须要以一定的财富为其基础，受到经济制约。权利受经济的制约，不仅是经济权利受其制约，就是政治权利、文化权利和社会权利也都是如此。因此，可以说一切权利都要以一定的经济作为其基础，否则，它就无从产生，也无从能够得到实现。国际社会也已注意到了这一问题，例如，中国于1997年10月27日签署加入的《经济、社会、文化权利国际公约》（联合国大会1966年12月16日通过）第2条第1款就明确规定：“每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的实现。（注：转引自董云虎、 刘武萍编著：《世界人权约法总览》， 四川人民出版社，1991年版，第965页。）
当代中国的经济已发生了天翻地覆的变化，特别是党的十四大将建立和完善社会主义市场经济体制作为经济体制改革的战略目标后，我国的经济有了很大的发展。与此相适应的是，社会主体的权利越来越多，也相对容易得到实现。但不可否认的是，尚有一些重要的基本权利（如宪法第45条规定的“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”）还必须在物质财富得到进一步丰富后予以实现。（注：当然，并不是说这些权利只要在物质财富比较充裕的情况下就能实现，其实，除此之外，还有制度、机制的设置与安排问题等。）
（三）权利的权力基础
我们认为，一种权利如果没有任何强制力量的支持，就不可能有在社会生活中存在和实现。这种强制力量或者表现为一种超现实的精神力量，或者表现为现实的公共强制力量。
从已有的考古资料来看，大约二十五——二十万年前，人类就有了图腾崇拜。图腾是原始团体的徽章，公共意志借助图腾，获得宗教上或精神上的表达或提升。在有的原始文化形态里，还有祭司之类的人，作为超现实力量的解释者和执掌者，大行神托立法和神托裁判。（注：参见夏勇著：《人权概念起源》，中国政法大学出版社，1992年版，第16—17页。）由于存在这种超现实的权威力量，人与人之间的权利义务关系开始超越直观的藩篱，在上天找到了根据。这样，一个人对某事某物享有权利，不仅仅因为它的利益存乎其中，而且因为这种利益具有某种神圣性，不能不受到尊重。
现实的公共强制力量，既包括原始社会中的社会权威所作出的禁规与处罚，也包括阶级产生之后的国家强制力量。在原始社会中，原始的社会规范主要源于氏族首领的命令、氏族大会的决议、原始裁判以及不断重复的社会生产和社会生活的规则。保证这些规范得以施行的现实力量是公共职能机构，它们颁布了很多禁规（富有宗教意味的），如禁止同一氏族成员之间相互通婚、在某些场合（如丧礼）或时间（如狩猎期）使用手势语言等等。违反禁规，会得到相应的处罚。恩格斯在《反杜林论》中曾对这些公共职能机构谈了自己的理解。他说，在原始农业公社中，“一开始就存在着一定的共同利益，维护这种利益的工作，虽然是在全社会的监督之下，却不能不由个别成员来担当；如解决争端；制止个别人越权；监督用水，特别是在炎热的地方；最后，在非常原始的状态下执行宗教职能。这样的职位，在任何时候的原始公社中，例如在最古老的德意志的马尔克公社中，甚至在今天的印度，还可以看到。这些职位被赋予了某种全权，这是国家权力的萌芽。”（注：《马克思恩格斯选集》第3卷，第218页。）
与上述“国家权力的萌芽”不同的是阶级产生之后的国家权力，它是指“一种组织性的支配力，……是制定法律、维持法律与运用法律之力。”（注：谢瑞智编：《宪法辞典》，台湾文笙书局1979年版，第61页。）从权利和权力的关系来看，权利（法律权利）是基于权力而出现的。在阶级社会中，由于有了私有制、阶级和国家，才有了公共权力，有了法律，然后才有为法律所确认和保护的权利。正如恩格斯所说：“从某一阶级的共同利益中产生的要求，只有通过下述办法才能实现，即由这一阶级夺取政权，并且用法律的形式赋予这些要求以普遍的效力。（注：《马克思恩格斯选集》第21卷，第567页。）在现实层面上， 无产阶级在资本主义制度下，处于无权（力）的地位，其享有的某些权利（如普选权、罢工权等）是通过同资产阶级的阶级斗争得来的，无产阶级领导下的广大人民只有夺取政权，建立人民自己的国家，有了人民权力之后，才享有广泛而真实的权利。由此，我们可以看出，夺取国家权力在先，获得权利在后，权力是权利的渊源。在这个意义上，权力是权利的基础，无权力即无权利。（注：关于权利与权力的相互依存、权利和权力的区别、权利与权力的冲突以及以权利制衡权力等问题，可参阅郭道晖：《试论权利与权力的对立统一》一文，载《法学研究》1990年第4期， 第59页。）从权利的实现来看，也必须要以权力作为坚强的后盾，当权利人依据法律规定要求他人作出一定行为或抑制一定行为，而相对义务人故意规避或疏于履行时，则权利人有权要求国家运用强制手段进行干预、保护或者帮助实现其权利。这实际上是法律的国家强制性的具体体现和价值所在。
（四）权利的心理基础
权利的产生和实现要仰仗一定的心理因素，心理构成了权利的一个基础。权利的心理基础直接与主体的权利意识相联。
在人类与动物界脱离后，随着劳动工具的制造和使用、语言的出现、劳动协作和社会交往的逐渐扩大和人为化，个体人的意识逐步产生和发展，与猿群或原始时期的浑沌状态形成鲜明对比。个体人的意识包括自我意识（主体意识）和社会意识。自我意识就是一个有生命的个人意识到自己是一个人，一个既与动物，也与其他人存有不同的人。自我意识产生和逐渐增强的一个例证——可从亲属制度中某人是如何称呼亲属的——而得出。根据摩尔根的研究，马来亚式和土兰尼亚式的亲属制度采用这样的分类，即：“对亲属从不加以说明，而是把他们区分为若干范畴，不论其与‘自身’的亲疏如何，凡属同一范畴的人即以同一亲属称谓统称之。例如，我的亲兄弟，与我父亲的兄弟之子，均称我的兄弟；我的亲姊妹，与我母亲的姊妹之女，均称为我的姊妹。”（注：摩尔根著：《古代社会》（下册）商务印书馆，1977年版，第391页。） 个体人意识的另一方面是社会意识，由于个人生活在社会里，必然具有社会意识，即意识到自己处在一定的社会环境中，不断地同他人发生联系。个体人的意识是自我意识和社会意识的统一。由于个人不能脱离社会而存在，一个懂得自我保护的人，就是一个懂得相互协作的人。在自我意识和社会意识的两者辩证统一中，产生了原始的粗浅的权利意识和义务意识，即一个人可以从他人、社会那里获得某种行为或不行为的意识，以及一个人应该向他人、社会提供某种行为或不行为的意识。在这个意义上，我们可以说，个体人的意识正是权利意识和义务意识的结合。（注：夏勇对此发表看法认为，自我意识和社会意识，与权利意识和义务意识，在逻辑上并不能等同。也就是说，自我意识不等于权利意识，社会意识不等于义务意识。权利意识、义务意识，都分别是自我意识和社会意识的统一。 参见夏勇著：《人权概念起源》， 中国政法大学出版社，1992年版，第6—7页。）
在具体法律关系中，权利人在主张一项权利时，必须明确意识到自己是权利的主体以及行使权利的程序和界限，同时还要明确与之相对的义务人及其履行义务的能力。权利享有者超越法定的义务范围，任意要求非相对义务人或义务人去从事“超法的义务”是非法，不顾义务主体的实际履行能力去追求利益则是空想。
（五）权利的法律基础
首先提出权利是以法律为基础这一命题的，主要是西方的分析实证主义法学家。在此之前，对于权利的基础问题，西方从资产阶级启蒙思想运动以来的相当长时期内占统治地位、且影响最大的是“自然权利”或“开赋人权”的观念或理论，即古典自然法学派所主张的观点。它认为，“权利”、“人权”是由上帝或万能的造物主赋予的，因此，人生而平等。这种理论旨在批判封建社会的等级观念，主张不分身份、民族、种族、财产状况、教育程度和肤色等的不同而赋予人们以不同的权利。它对于唤起西方民众从宗教和等级的束缚下觉醒，对于团结封建统治阶级之外的其他所有阶级起来反抗争取自己的权益起到了极大的号召作用，它成为资产阶级取得革命胜利的理论先驱。这一观念在资产阶级的法制实践中也得到了肯定。（注：如美国《独立宣言》（1776年7月4日）就宣称：“我们认为这些真理是不言而喻的：人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、 自由权和追求幸福的权利。”法国《人权和公民权宣言》（1798年8月）第一条规定：“在权利方面，人们生来是而且是自由平等的，只有在公共利益上才显示出社会上的差别。”《世界人权宣言》也在第一条宣称：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”转引自董云虎、刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社，1990年版，第272、 296、960页。）但从十八世纪末开始，越来越多的人怀疑自然权利学说的客观性和真理性，并把“自然权利”、“天赋人权”斥为谬误。英国功利主义法学家边沁尖锐地指出：“权利是法律之子，……自然权利是无父之子。”（注：转引自张文显著：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社，1987年版，第125页。） 他还说：“在一个多少还算得上文明的社会里，一个人所以能够拥有一切权利，他之所以能抱有各种期望，享受那属于他的东西，其唯一的来由是法律。（注：转引自张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第495页。）
现代的人们谈论权利，主要是就法律权利而言，因为，人们已将法律是权利的基础作为一个不争的事实来对待了。不仅如此，我国法学界还从80年代后期开始，大规模地开展了对权利义务的研究，并就“权利和义务是法的核心”和“法应当以权利为本位”达成了共识，这应该被视为是对法律为权利之基础观念的一个新的超越。
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