论诉讼的程序偏差——基于诉讼程序运行的初步考察，本文主要内容关键词为：程序论文,偏差论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
现代诉讼程序的使命在于，通过诉讼程序不仅要使既存在的社会纠纷和冲突得到有效排除，而且必须循着合理而公正的程序规范予以排除。据此而论，如果诉讼程序运作的结果符合程序规范设计的价值标准，那么人们就可以说这种结果是好的结果。但是，人们往往不会仅关注结果而对产生结果的程序视而不见，相反经常透过结果而联想或反思到产生结果的程序本身的正当性，藉此考察法律程序对于好结果的实现是否有用或有效。如果一项法律程序具有产生好结果的能力。如同罗伯特·萨默斯(Robert S.Summers)所说的“好结果效能”(good result efficacy)，那么人们就会对该程序作出积极评价。（注：参见陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法律评论》1998年1月版，第181-204页。）
然而，在任何诉讼程序的制度设计和实践运行过程中，诉讼程序本身内在的或衍生的矛盾、假象、错误和偶然性等因素始终难以避免，本文将上述诸因素通称为“诉讼的程序偏差”，程序的“好结果效能”常常只是理性预期。本文试图从法学理论上对此问题最大限度地予以厘清和阐释，进而结合我国诉讼法律实践找寻偏差整合与救济的可能路径，我认为，这对拓展诉讼法基本理论的研究视域和提高我国诉讼法制的权威与实效，具有积极的理论意义和实践价值。
二、诉讼程序偏差的理论内涵
偏差（英deviation；德Abweichung）一词的普通语义有二：一指运动的物体偏离确定方向角度；二指偏离了规定标准或方针政策的缺点和错误。借用这一普通语义学上的解释，我们可以将程序偏差的内涵界定为诉讼程序的制度设计和实践运行偏离了程序规范要求而产生的缺点和错误。在这一界定中，“程序的规范要求”可以理解为衡量程序偏差的准据或说标准；由偏离所产生的“缺点和错误”则是程序偏差的内容。
从准据或标准方面说，诉讼程序的规范要求是与程序的使命连在一起。申言之，在诉讼法学上，诉讼程序是指为完成诉讼任务而按照特定的顺序、方式和步骤作出司法决定（即裁判）的过程。其核心内容是通过一环扣一环的诉讼程序行为的开展和完成，达到实体法设定的既有目标最终实现。在制度层面上，合理的诉讼程序行为均受制于程序规范的严格要求，表现为刑事、民事和行政诉讼法上的各项具体制度。无论裁判者法官，诉讼当事人抑或其它诉讼参与人，均受其拘束。在诉讼过程中，违反和背离程序规范，即产生程序偏差，其结果便是程序的非正义（例如枉法裁判），或者诉讼结果的不公正（例如错案冤狱），或者诉讼解纷功能的失效（例如规避法律的私了）。在理论层面上，与此相关联的便是程序性正义(procedural justice)的要求。人们在罗尔斯的正义理论中可以见到相关的论述，“一个法律体系必须准备按照法规来进行审判和受理申诉；它必须包括可保障合理审查程序的证据法规。当在这些程序方面出现偏离时，法治要求某种形式的恰当程序：即一种合理设计的、以便用与法律体系的其它目的的相容的方式来弄清的一个违法行为是否发生、并在什么环境下发生的真相的程序。例如，法官必须是独立的、公正的，而且不能判决他自己的案子。各种审判必须是公平的，公开的，不能因公众的吵闹而带有偏见。自然正义的准则要保障法律秩序被公正地、有规则地维持。”（注：罗尔斯：《正义论》，北京中国社会科学出版社1988年版，第229页、第81页。）
从内容方面说，诉讼的程序偏差表现为两个方面，其一，程序的内在偏差，即程序本身未能克服的某些矛盾、冲突和非确定性情势。其二，程序的衍生偏差或者派生偏差，即由程序运作伴生的矛盾、假象、错误和偶然性。下面分述如下：
第一，程序的内在偏差。这是其本身固有的，先在地，甚至无法排除的偏差。它表现为四个方面：（一）程序正义的不可欲性。从亚里斯多德以来，通过一定程序（过程）实现了什么样的结果才合乎正义，一直是正义理论的中心问题，历代政治哲学和法学理论均没有给出一个具有普适性且为人们普遍接受的正义命题和标准，从而使正义问题演化成不可欲和不可求的一大哲学难题。当代正义理论中，罗尔斯关于程序正义的三种分类算是较为恰当地反映了程序正义的性质。他将刑事审判程序作为“不完全的程序正义”的典型例证，认为在审判程序中“即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。”“不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”（注：罗尔斯：《正义论》，北京中国社会科学出版社1988年版，第229页、第81页。）（二）程序规范的不明确性。任何程序规范，一如成文的立法规则，因其为人所创制，就始终难以达到完全明确和清晰的目的。法律规范（规则）是立法者对于现存社会关系的理论抽象，而立法者的认识具有非至上性，所以，其创造的一切规范虽然在表象上或许全面、系统、明确和完备，实质上却难以避免冲突、含混、零散和漏洞。弗兰克说：“人们只能极为有限地获得法律的确定性。对法律的准确性和可预测性的要求总是不能获得满足，因为，这类对法律最终性的追求，超越了实际可欲可得的现实。”（注：刘星：《法律是什么》，广东旅游出版社1997年版，第84页。）由此可见，如果作为衡量程序偏差的标准本身具有不明确性和不确定性，那么程序偏差的发生又如何抗阻？（三）程序操作的非客观性。这是说，诉讼程序的开展必须以人为载体，离开了人，程序规范的操作就是空谈和虚妄。所谓“徒法不能以自行”便是这个道理。事实上，诉讼法学上有关程序操作的理论始终蕴含着一种悖论：一方面，程序操作离不开人，因而必然具有主观性；另一方面，程序操作必须依据程序规范而开展，而程序规范被认为具有客观性。但是归根结蒂，现代诉讼程序实践表明，只要诉讼程序操作还没有等同于电脑程序操作，其中便必然具有或大或小的主观性，从而为程序偏差提供了产生条件。（四）程序价值的必要牺牲。在涉及诉讼程序与实体法律关系的问题上，一般情况下，有时为了实现理想的结果，在不可避免的发生价值冲突时，往往不合理但实际上牺牲了“程序价值”。（注：参见陈瑞华：《通过法律程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，载《北大法律评论》，1998年1月版，第181-204页。）尤其在刑事诉讼中，程序价值与理想结果之间经常发生激烈冲突，例如，警察在侦查过程中，打着惩罚犯罪的名义而采用非人道的、贬低个人人格甚至侵犯个人隐私的手段，这虽是不合理的，但依然为法律所容许。从程序价值上说，这种通过不合理手段所获得的诉讼结果究竟在多大程度上符合程序正义的要求，就始终是值得怀疑的。
第二，程序衍生偏差。这是程序运行中伴生的矛盾，假像，错误或者偶然性，其表现的场域极广，形式多样，内容颇多，从本文结构的均衡和论述的充分性上考虑，笔者将单列一节对其予以较全面的分析论述。
三、诉讼程序的衍生偏差及其主要成因
法理学上一个重要的命题是：立法中的正义并不等同于现实的法律正义。黑格尔认为：“法首先以实定法的形式而达到定在，然后作为适用而在内容方面也成为定在。”（注：黑格尔：《法哲学原理》，北京商务印书馆1961年版，第222页）黑格尔在逻辑上将“实定法”（立法）与法律适用（司法）严加区分的论述标示出法律实现过程中的一种必然态势，也使法律实现过程演化成立法与司法关系的互动过程，这里所说的“互动”意在表明，法律的适用过程必然包含着对立法规范的修正与调节，而不是如传统法学理论重实体轻程序思想所认为的那样，仅仅把作为立法规范的法典或者判例看作法律内在精神的全部。在立法过程中，实体法的制度而局完全可以目标化、美好化，力求完满以致反映出人们对法律内在精神的终极追求；但在法律适用即诉讼活动中，程序法的实践却极易介入非理性因素，因此，我们说立法中的正义并不等同于现实的法律正义。
笔者将程序法的在实践中介入的非理性因素称为诉讼程序的衍生偏差。这种偏差反映了诉讼程序在实际运作中的局限性和法律适用存在错误的必然性。单从诉讼实践的层面看，产生这种偏差的原因是：首先，人们对法律权威的信仰阻碍了对法律适用过程和适用结果的怀疑和批判，从而导致错误的司法未能及时而合理地纠正；其次，司法组织的特殊性质使人们忽视了构成司法组织的各个成员的个人行为倾向对司法过程的影响，这使司法主体的个人行为与职务行为同时影响司法过程和结果成为可能。再次，诉讼过程的复杂环境以及各种偶然因素对法律适用准确性的影响，由于司法过程一定程度的封闭性和特殊的专业性 因而很难受到公众的足够重视。同时，由于司法过程中，个案裁判的准确性和恰当性，并非限于一种十分确定的结果，法律适用的幅度决定了人们接受多种裁判结果的可能（注：柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》，北京中国人民公安大学出版社1991年版，第42-43、67-68页，亦可分别参见杨开湘：《法官处由裁量权论纲》，法律科学出版社1997年版，第12-17页；戈尔丁：《法律哲学》，北京三联书店1987年版，第240页。）。
在诉讼程序实践中，程序衍生偏差主要包括四个方面，其一，作为裁判者的法官个体难以符合诉讼的理性祈求，从而在裁判活动中出现非理性；其二，在诉讼程序进展中，多种偶然因素会挫败法官认定事实的客观性和真实性；其三，诉讼当事人对诉讼过程的非理性影响；其四，公众对诉讼过程和诉讼结果的非理性评论和期待，影响诉讼结果的权威。如下分述之：
其一，法官及其司法行为可能导致程序偏差。在诉讼过程中，法官充当司法主导者的角色，中立、理性和公正是人们对于法官角色的基本期望。无论是仪式化色彩十分浓厚的古罗马诉讼实践，抑或《尚书·吕刑》中所描绘的“两造具备，师听五辞”的中国古代诉讼格局，法官的中立至少在形式上被看作诉讼的基本特征。戈尔丁甚至把“中立”首当其冲地看作程序公正的标准和实现途径。（注：柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》，北京中国人民公安大学出版社1991年版，第42-43、67-68页，亦可分别参见杨开湘：《法官处由裁量权论纲》，法律科学出版社1997年版，第12-17页；戈尔丁：《法律哲学》，北京三联书店1987年版，第240页。）但在诉讼过程中，无论程序的制度设计和运行多么正常与合理，法官绝对的中立与无偏袒依然是难以完满保证和实现的。因为首先，司法独立的理念受制许多因素的无形影响，某些看不见的政策因素，政治权力、文化传统、经济霸权都可能消除司法独立的价值，从而使法官的形式中立产生动摇；其次，法官对正义与公平的不同理解将会导致其在适用法律方面产生分歧，从而影响了对案件的恰当评价和裁判；再次，法官个体的社会地位、身份、经历、心理素质或宗教信仰、伦理取向及受此影响而形成的行为倾向和定势，都将对诉讼行为产生影响而出现可能的程序偏差。除此之外，司法过程容忍了法官一定程度的自由裁量权，同样是产生程序偏差的消极因素。
其二，诉讼过程中的事实认定可能产生程序偏差。从哲学认识论的立场看，时间的不可逆性决定了事实再现的不可能性。但是，诉讼肩负着通过真实再现冲突事实而解决社会冲突与纠纷的使命，因此势必要求任何冲突事实应当再现。正如诉讼法基本原则所说，“以事实为根据，以法律为准绳”，如若没有确定的案件事实，就没有法律适用的对象，诉讼解纠因此失却其意义。然而，诉讼过程中的事实认定时刻充满可能犯错误的各种偶然性。凭借着法官和冲突主体运用证据认定案件事实经常性地产生矛盾和错误，即使在科技相当发达的今天，人们可以运用仿真效果极佳的视听资料还原和再现冲突过程，依然难免诸多冤假错案的产生：首先，证据的客观性自始伴随着主观认识的痕迹，没有绝对客观的证据。而任何主观认识都难免错误，只是错误有大有小而已；其次，诉讼中的事实认定均通过证据活动而完成，而证据活动又直接同冲突主体的证明责任和证明能力紧密相关，因此，证明责任的分担与履行以及证明能力的强弱，直接关系到冲突事实再现与原始状况的符合程度。此一过程中的致错因素是极为众多的；再次，事实认定和再现过程还包括冲突主体的主观动机和情感状态，从而存在着假象、错觉和隐情，这也为程度偏差提供了条件。（注：柴发邦前引书，第66-67页。罗·庞德：《通过法律的社会控制》，北京商务印书馆1984年版，第29页。）
其三，诉讼当事人的非理性可能导致程序偏差。从某种意义上说，诉讼过程就是以法律方式争取获得冲突当事人合意的过程。在这个过程中，诉讼当事人都有自己的利益追求，因而为了保证诉讼过程最大限度地实现自己的利益，他们都会尽一切可能动员种种手段，正如棚濑孝雄所论述的，“在估计规范的违反除去所谓风险外仍对自己有利时，人们可能故意违反规范；在判断规范的严格实施给对方带来的不利比给自己带来的更大时，人们会要求执法机关更严格地执行规范。”（注：棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，北京中国政法大学出版社1994年版，第10页。）而事实上，在整个诉讼过程中，从证据的提供，对事实认定的承认到法律适用时的互相论争，诉讼的诸多环节都受制于诉讼当事人的意见、态度和决定，而其中又经常难以排除其非理性因素，例如提供证据不充分，故意伪证，隐瞒事实，规避事实，规避法律，等等，从而使诉讼程序向矛盾和错误的方向发展，最终影响诉讼结果。
其四，公众非理性评价和期待导致程序偏差。现代诉讼法遵循公开审判原则，因而诉讼过程许多环节尤其是审判活动受到公众瞩目。表面上看，公众参与诉讼难以主宰和影响诉讼的进程和结果。但在公开审判的格局中，普通民众却可以凭藉自己的道德标尺和法律意识评价与期待诉讼结果，这种评价和期待蕴含着双重意义：一方面，公众往往代表着社会主流道德观念，因而其参与评价和期待能够在一定程度上反观法律的合理性，即，通过公众舆论影响司法裁判与主流的社会道德的协调与融合，从而增强司法裁判的社会认同值。但另一方面，公众评价与期待与司法共同体（注：司法共同体意指司法过程中的对话共同体，就是论争双方与裁制者将所有事实问题均转化为可供对话的法律问题，在法律对话中界定论争点，寻求共识，达到解决纠纷与冲突之目的。在伯顿看来，司法（法律）共同体的职业对话可以看作普通百姓服从法律规则的“合法性”基础。参见史蒂文·丁·伯顿：《法律推理导论》，北京中国政法大学出版社1997年版，第155页及以下。）的法律评价是有差异的，而且在形式与内容方面均包含了极大的非理性成份，表现为评价基础的直观性、地域性、任意性、价值偏向性等，因而在多数场合会与程序价值取向相悖。基于这双重意义的存在，我们可以说，公众非理性评价与期待一旦介入诉讼程序过甚，其对程序公正的负面影响就是不可忽视的。从最大限度地预防和控制程序偏差的角度看，诉讼法制的制度布局和实践运行均应对此予以足够的提防和重视，并可考虑设置必要的消解机制以备防范和应用。
四、诉讼程序偏差的负效应及其消解
诉讼程序偏差的负效应，从最一般意义上说就是它对诉讼程序的消极影响。申言之，就是它对诉讼程序公正的实现新产生的阻碍、误导作用，并最终使法律的实体正义流于虚无，归于徒劳。据此而言，探究诉讼程序偏差的负效应及其消解，乃是诉讼程序公正的必然要求，在更高层面上甚至是法律正义的一种呼唤。实质上，正如前文所述，程序偏差就是对程序规范的背离，因其背离了程序规范，从而也就突破了程序应有的限制，有学者称其为“程序保障”。（注：谷口安平：《程序的正义与诉讼》，北京中国政法大学出版社1996年版，第11页。）一个缺乏或者丧失了应有规范的诉讼程序，谁能期望其公正而合理地开展和完成呢？显而易见，即使它还在表象上推进诉讼活动的开展，在根本上它却是非正义的渊源。具体说来，我们至少可以发现如下三方面程序偏差的负效应。
第一，诉讼程序偏差将使诉讼行为的任意性无限扩张。如果说程序规范可以导引诉讼参加者的诉讼行为趋于合法、合理化的话，那么相反，程序偏差的存在无疑扩张了诉讼行为的任意性。因为程序规范的对立物是任意性。（注：季卫东：《法律程序的意义》，中国社会科学1993年1月版，第83、103页。）无论在理论上假设抑或实践中寻找，可以断言，法官行为的非理性成份得不到正常地限制，就可以任意司法、枉法裁判。同样从诉讼参与人的角度看，其诉讼行为无限制影响诉讼程序，也会使诉讼程序走向偏私的极端，结果只可能损坏和从根本上挫败司法正义的理性预期。而公众意见任意支配司法共同体的话则驱使依法裁判走向无理取闹。因此，防微杜渐地控制程序偏差是程序制度设计和运行的必需。
第二，诉讼程序偏差可能使社会的弱势群体得不到诉讼的有效保障。研究表明，现代诉讼程序是一个功能自治的自足系统，虽然在诉讼过程中非常容易介入社会各方面的外部压力，但相对说来仍可以营造一个独立于外部环境的决策的“隔音空间”。“在这里，只有原告、被告、证人、代理人，而不管他们在社会上是新任局长还是卖瓜王婆”。（注：季卫东：《法律程序的意义》，中国社会科学1993年1月版，第83、103页。）这是程序规范渴望的理想境界。然而，程序偏差的增大却使上述格局走向式微，使诉讼本来营造的理性的法律之争演变成无序的力量之争，从而金钱、权力乃至知识、关系泛滥其中，社会的弱势群体自始至终难以逃脱“败诉”的命运。这方面，中国当前司法实践中比比皆是的问题便是最为生动的例证。本来，诉讼就是从古代的私力救济发展而来，而且在现代已经获得了正统的制度订可，因为过度的程度偏差而退化为功能类似的非正统制度，这不能不说法治的“异化”。
第三，诉讼程序偏差可能使裁判权威的根基发生动摇。作为解决社会冲突与纠纷的终极手段，诉讼程序只有在正当程序理念的支配和程序规范正常运作的条件下，才能获得社会的认同，换言之，只有在这一前提之下，通过程序所获得的裁判才具有权威性。相反，当诉讼程序为过多的非理性和偶然因素所左右时，它便偏离了常道，其结果也相应地难以得到诉讼当事人和社会大众的认同。社会经验表明，一个丧失诉讼权威的制度内部最容易内生出法律规避或者“私了”的解纷替代机制。（注：苏力：《法律规避和法律多元》，北京三联书店1990年版，第247-257页。另有对法律统一性与内部紧张状态的论述，请参见亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，上海人民出版社1987年版，45以下。）这种非正式的解纷机制一方面使诉讼解纷面临着“执行难”的困境、另一方面促使“民间法”掩盖国家法，其可怕后果将使社会失却诉讼这种解纷的安全阀。因此，从诉讼解纷的终极功能来说，程序的制度安排必须考虑到裁判权威的重要意义。（注：可以参见埃尔曼：《比较法律文化》，北京三联书店，1990年版，第247-257页。另有对法律统一性与内部紧张状态的论述，请参见亨利·莱维·布律尔。）
总而言之，在我国，国家权力和民间俗习都一直存在并自始维护着重实体轻程序的倾向，因此，直到现在仍没能很好地建立起符合现代法制所要求的形式合理性的诉讼要件，在貌似完备的程序法体系之内，程序规范的不完备和相互矛盾的现象并没能从根本上得到消除，故而如上文所说的程序偏差普通存在。这已在广泛的制度实践中显现了它的极大弊端，其负效应也变得相当显明。因而，如何在程序的制度布局中增加消解偏离的内涵，并付之于诉讼实践，已然成为当下诉讼程序法建设的紧迫任务。
在校正诉讼程序偏差和消解其负效应的任务之中，我们可以设定以下基本思路：其一、切实保障审判独立、审判公开等基本程序制度，增强司法审判抗干扰能力，真正形成一个相对“封闭”的专业化司法共同体。其二，从人的因素出发，建立完备的法官选拔制度，保证法官司法品质、专业素质和综合能力。其三，以中国现有司法条件为基础、发展严密的法解释制度，使法律规则的适用遵循严格的法律推理技术。其四、注重诉讼程序规范的相互衔接和配合，尽可能消除规范冲突和矛盾，重构一个完整、规范、系统的诉讼程序制度，其五、应当将非正式解纷方式（如调解、私了等）纳入正式程序之中，通过正式规范预防其引起深度冲突和更大社会震荡的可能性。综述之，这些思路都是围绕诉讼程序正当化且在目前被我国程序法制建设所忽视的问题，但它们对校正程序偏差具有决定意义。至于各思路所蕴含的具体制度要素，则是一项颇为细致且复杂的工程，有待于更全面更深入的探讨。（注：笔者已获得国家教育部出国留学基金资助。所作课题是《中国诉讼程序正当化的基本制度要素》，其中心便是建构这一工程。）
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