独立董事制度的困难，本文主要内容关键词为：独立董事论文,困难论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2001年以来，中国证监会发布了一系列关于在上市公司建立独立董事制度的意见，希望通过独立董事制度的确立来完善上市公司的治理结构。可以说，董事会在现代公司治理结构中居于核心地位。公司的法人治理结构是否规范，关键是看董事会能否充分发挥作用。但是就目前国内上市公司情况看，董事会作用与影响并不很大，多为形同虚设，如何提高董事会的质量也就成了上市公司完善的关键。而引进独立董事制度就是其改革的一种制度创新。它要求在董事会中加入与公司没有利害关系的独立董事，寄望他们能从客观、公正的立场，监督上市公司经营者的业务有效执行。现在我们要问的是，引进独立董事制度是否真的能够形成有效的监督机制？在中国这种制度可行吗？在此，我们先对独立董事之职能给予厘清，然后讨论这种制度对中国的适应性。
一般而言，独立董事之职能主要有以下几方面：一是有利于提升上市公司的经营绩效。
最近有关独立董事职能之见解，最令人瞩目的就是，这种制度有助于公司经营绩效提升。20世纪80年代美国企业竞争力的下滑，使得不少有识之士认为，由独立于经营者之外的外部董事，以客观、公平、冷静之态度，评价经营者的表现，将可以更正确判断经营者之能力，并给予适当的报酬诱因，以促使其追求公司利益，进而促进整体企业之经营更有效率。在这样的一个假定下，这几年来，美国上市公司的董事会中，独立董事所占的比例快速上升。世界不少国家也在推行这种制度。美国能行，中国或许可值得一试。但是一种制度的移植并非一定能够成功，它的成长是需要相应的条件的。
不过，不少实证研究显示，独立董事的存在不仅和公司业绩提升没有直接关联，甚至于会对公司绩效带来负面影响。既然如此，最近几年美国独立董事数目为何大幅上升呢？其实，有研究表明，这种情况的出现，可能是与美国法院最近的判决趋势有关。也就是说，愈来愈多的美国法院在涉及有关经营者报酬、竞争或与公司交易等利益冲突行为时，认为如果这些行为为经过独立董事同意者，就不会以属无过失责任的忠实义务(duty of royalty)而代之以过失责任的注意义务(duty of care)或经营判断原则，决定经其责任有无及内容，对此经营者乃有诱因引进独立董事以减轻其本身的经营责任。
还有一种观点，认为独立董事制度具有制度的互补性，即认为与分散型股权结构及其司法制度具互补关系的独立董事制度，并不当然立即可适用于集中型股权结构企业。其实，如果独立董事制度真的能提升公司营运成果，则不需要等到证监会的规定，上市公司早就会自动地引进独立董事制度了；而如果公司认为独立董事对公司营运没有多少帮助，少数控股股东反倒使话事权集中，则独立董事没有多少存在的空间。因此，有独立董事的公司与以少数股东控制为主的公司，其经营的表现成果差不了太多，这实际上是公司内部自发性成长的结果。这种自发成长，实际上也解释了为何独立董事与公司绩效间没有多少关联性的实证研究结论。独立董事制度早就在中国的一些上市公司中推行，如郑百文、亿安科技等，但其作用微乎其微。甚至美国的安然公司，其独立董事的作用也是微乎其微。在这样的情况下，如果不看上市公司的约束条件，而要求以法令强制的方式规定设置独立董事，将会造成或是过多规范，或是过少规范，这样做对上市公司的经营绩效改善有害而无利。
还有，一般认为，独立董事的存在有助于上市公司及早发现并撤换不能胜任的经营者，避免公司经营陷入困境。但是，最近不少实证研究成果表明，董事会组成方式与经营者任期长短无关，或具有较高比例的独立董事的上市公司，在撤换不称职的经营者上速度反而较慢；而研究人员发现，在股权分散与股权集中企业中，经营者淘汰的比例并没有重大的差异；同时，研究者也发现，独立董事通常只能在公司经营已深深陷入困境后，才知道经营者的不胜任，从而撤换不称职者。可以说，认为独立董事制度可及时淘汰不胜任的经营者之观点，是缺乏严密的实证研究支持的。
这些也就说明，如果上市公司自己决定引进独立董事，在市场经济中是其责自负。如果说要以法令强制的方式来设立独立董事制度，那么问题就由此产生。一是这种法令规定可能造成过多或过少之规范，妨碍公司自主经营成效；二是上市公司董事会本身具有一定合适的规模，而强行要求设立独立董事，可能使董事会规模超过其最佳状态，导致董事会的功能弱化，经营决策成效反而不佳；三是如果上市公司想保持原有董事会的最适当规模，那么独立董事的强制将产生排挤效应，使得本具有某些专才而为公司效率经营所必须之内部董事，不得不退出经营机构。
再就是，通常假定独立董事可对违法经营或利益冲突交易等道德危险行为进行监督。对于这点，是中国引进独立董事制度的实质所在。现在问题是这一职能能否实现。在中国公司法中，董事会的定位为业务执行机关。从而，对于业务执行机关，赋予其监督业务执行之任务，等于是把监督与被监督主体一体化，难免球员兼裁判之讥。在这种情况下，董事会监督功能也就难以发挥。特别是，在国有股控制股东操控公司经营权盛行的中国，即使有独立董事的存在，也只是居于少数地位，在多数表决的条件下，其所能发挥之作用十分有限。其次，即使是独立董事，仍与其他董事会成员一样，对公司业务执行负连带责任，独立董事可在董事会议中表示异议，并要求书面记录以免除这一责任，但这样做除突显出独立董事制衡功能的无力感外，异议过度也可能损害公司的经营，降低公司业务执行的效率性。本来希望独立董事可以客观、公正的立场对公司进行监督，但如果要让其负起经营责任，可能会导致优秀人才成为独立董事者的障碍。最后，何以保证独立董事行为的客观、公正及独立性？如果独立董事制度性地参与董事会经营决策，就可能融合到公司的群体中，其独立性的人格就可能削弱，从而不可避免地危及监督之客观及公正性。
独立董事制度在美国能够盛行，这自然与其相应的制度背景相关。美国董事会中的委员会制度，正好与独立董事制度成为互补性关系。在美国公司法学权威Melvin A.Eisenberg教授看来，在美国，董事会的功能已由过去的管理执行机关(managing board)，转变成为监督机构(monitoring board)，其主要就是在董事会中，委员会以分工方式的确立，使得经营管理与监督部门分别独立，从而能够保证监督机构的独立性。如果没有这样的互补制度存在，独立董事在中国公司体制中所能发挥之作用，也就要受到很大的限制。
当然，就与公司经营者无重大利害关系，而能进行客观、公正的独立监督的设想来说，引进独立董事制度，其出发点是正确的，然而如果没有相应的制度环境及文化背景，而以强制的方式要求在各上市公司中设立独立董事制度，那么要保证其制度有效的实行就值得怀疑了。而且也非常有可能橘过淮成枳，制度一冒然移植就变质了。因此，吸取独立董事制度的优点，让其融合到中国现行的制度安排，这样或许能够找到一条比较合适之道。
当然，以上多是理论上的讨论，在中国，独立董事制度的确立还面临着一些更为具体的问题：一是独立董事如何任命。是控制董事会的大股东，还是股东大会，或其他某种方式？如果独立董事实质上仍是由大股东控制的董事会任命，那么独立董事作用也就大打折扣了。二是独立董事的人数和比例。如果独立董事在董事会中的比例过小，很难对董事会的决策产生实质性的影响；如果比例过大，又导致对专业化的内部董事挤出效应。三是独立董事履行职责是否有保证。由于独立董事不参与企业的经营管理，仅仅通过企业管理层的介绍以及财务报表很难了解公司的真正情况。有时候独立董事可能需要听取会计师事务所、律师事务所等中介咨询机构的咨询意见，如果得不到上市公司的支持，独立董事很难履行相应的监督职能。这样看上去是保证了其职能的独立性，但不能履行职能的独立性。这些都是亟待解决的问题。
总之，不要以为独立董事制度是灵丹妙药，一移植过来就会显灵，就能够改变目前中国上市公司的质量，实际上如果没有相应的生成环境，最好的制度安排也会无所适从的。如果独立董事制度能够起到客观、公正的监督作用，那么应该由上市公司自己来选择，而不是通过行政命令来指示，这样或许独立董事的职能会发挥得大一些，否则，一项好的制度，如果以强制的方式来推行，实际效果如何就值得怀疑了。