权利穷竭原则限制对图书馆业务的影响及对策探讨，本文主要内容关键词为：对策论文,权利论文,图书馆论文,原则论文,业务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D923.4 [文献标识码]A [文章编号]1005-6610(2005)03-0012-04
权利穷竭(Exhaustion Doctrine)是版权法中的一个重要原则，传统图书馆的许多服务 政策和服务方法得益于该原则的规范。然而，数字技术条件下版权的扩张使得权利穷竭 原则受到了限制，直接影响了数字信息服务的开展。美国图书馆研究协会在《数字环境 下版权的穷竭和首次销售原则——图书馆协会在美国辩论中的立场》一文中指出，权利 穷竭原则限制损害了图书馆在查找、阅读、摘取、复制和印刷等方面控制出借与公平使 用的习惯做法。必须强调，为图书馆系统工程发展着想，公平使用、保存和权利穷竭原 则在数字环境下与在印刷世界具有同等的重要性。[1]为此，应注重研究权利穷竭原则 和数字图书馆的关系，一方面提出立法建议，另一方面对权利穷竭原则限制采取积极的 应对措施。
1 权利穷竭原则概述
1.1 权利穷竭原则的概念
权利穷竭原则又称首次销售原则(First Sale Doctrine)，是指权利人将其作品复制件 合法投入市场后，对该复制件的发行权即告用尽，对合法复制件拥有者就该复制件后续 的出售、出借、出租、赠与等流转行为无继续干预权。权利穷竭原则有如下特点：第一 ，严格意义上的权利穷竭原则只适用于发行权，发行权穷竭不意味着复制权、演绎权、 表演权、展览权等权利同时穷竭。第二，作为一个整体，只是被发行的那部分作品复制 件的权利穷竭，未发行部分作品复制件的权利没有穷竭。第三，复制品必须是合法的， 盗版品或违反国家法律规定的复制品不适用权利穷竭。第四，享受权利穷竭原则的主体 是对该复制品有合法所有权的人，而不仅仅是对该复制品的占有。
1.2 权利穷竭原则的立法目的
作为观念客体的无形财产专有权利，版权必须物化在有形的载体上(纸张、胶片、磁盘 、光盘等)才能得以流通，并实现物权的转移。这样，物化后的版权作品在流通中就具 有了权利人对作品享有的版权和复制件所有人享有的物权(所有权)的双重权利特性。抽 象的作品受到版权法的保护，权利人对其享有一系列排他性权利；而有形的复制件又受 物权法的规范，复制件的合法持有者对其享有物权，法律保护物根据自身的性质和交易 的需要而自由流通。版权理论认为，权利人的专有权利不能妨碍商品的流通。[2]所以 ，权利穷竭原则的实质是利益平衡，是版权专有性与反垄断性的统一，是版权法对权利 人的私人利益和公众的社会利益的整合与协调方式。
1.3 权利穷竭原则的立法
权利穷竭原则最早出现于1909年美国版权法，后得到1976年版权法的继承。该法第109 条第1款规定，任何依据本法合法制作的复制件或录音制品的所有人，或获得此类所有 人授权的任何人，都可以不经版权所有人的许可，销售或以其他方式处置所拥有的复制 件或录音制品。欧共体《罗马公约》规定，权利人在共同体内任何成员国行使了它的发 行权，均导致它在整个共同体内权利的穷尽。在欧盟软件保护指令、数据库保护指令、 租凭权指令以及版权指令中都有类似规定。1994年，在缔结《与贸易有关的知识产权协 议》(TRIPs协议)的过程中，权利穷竭原则是个备受争论的问题。最后，TRIPs协议把权 利穷竭的立法权交由各国自行裁定。[3]我国版权制度中没有权利穷竭原则，但是实践 中却遵循着该原则的基本理念，使得复制件合法拥有者可以按照自己的意愿对其予以处 置。
2 权利穷竭原则的限制和图书馆
2.1 公共借阅权和出租权对权利穷竭原则的限制
事实上，在由印刷与电子技术构成的模拟环境中，版权法就通过权利配置理论对权利 穷竭原则进行了限制，称为权利穷竭原则例外。其一，公共借阅权。公共借阅权使权利 人在其作品复制件经合法发行后的权利演化为一种获得合理报酬的权利，图书馆非经授 权将纸介质图书公共外借后要通过国家转移支付的方式向其交纳使用费。近年来公共借 阅权有了强化的趋势，一是其覆盖的作品范围从纸介质图书向唱片、录像带、磁带等领 域扩展。二是为该权利立法的国家不断增多，比如按照欧共体的有关法律，其成员国都 必须建立公共借阅权制度。而据报道，日本的公共借阅权制度也将呼之欲出。[4]其二 ，出租权。出租权原本隐含在发行权当中受到权利穷竭原则的规范，权利人因此不能以 图书馆出租其作品为由而主张权利。现在，出租权已经成为与发行权并列的独立权利( 比如：TRIPs协议、WIPO版权条约、以及我国版权法等)，从而摆脱了权利穷竭原则的约 束，图书馆对计算机软件、电影、录音等作品的出租服务就不仅要经过工商、税务、文 化等行政管理部门的审批获得合法的租赁经营权，而且要得到权利人或经其授权的版权 集体管理组织的许可。
2.2 技术措施权对权利穷竭原则的限制
在以支持技术措施控制作品使用的法律环境中，图书馆被迫屈从于“一招制百式”的 单一技术，无论是读者服务的多个层面，还是其他基础的业务活动都全面受到压抑。[5 ]其一，IFLA在2000年发布的《关于数字环境下版权的立场》中提出，法律应当允许图 书馆为电子媒体的合法存档。[6]中东欧版权用户平台(CECUP)也认为，应允许图书馆对 出版者提供的电子出版物进行永久储存、编制索引和为存档之用进行复制。[7]但是， 许可协议作为技术措施之外限制权利穷竭原则的另一个重要因素，使图书馆往往只对数 字资源拥有使用权，而不是所有权。许可协议大都不允许图书馆为存档的目的复制数字 化作品。现在纯数字形式的信息资源日益增多，图书馆如果不能对这些资源及时存档， 势必使得其有史以来保存人类知识与文化遗产的功能受到沉重打击。其二，网络的出现 使得图书馆通过电子文献传递的方式实现馆际互借变得简便。IFLA曾在《国际借阅与文 献传递：原则与程序方针》中提出了数字技术条件下馆际互借的具体意见。现在的问题 是馆际互借受到许可协议和技术措施的双重控制，一方面大多数许可协议不涉及图书馆 对电子馆藏的互借特权，另一方面如果图书馆置法律于不顾，擅自对技术解密，则有可 能自吞苦果。其三，在权利穷竭原则受到限制的情况下，图书馆接受赠与会变得困难， 因为如果捐赠者向图书馆赠与的是带有密码保护技术的数字资源，则接受赠与的图书馆 要对该资源进行利用，就必须同时购置有经过授权的解码设备或专用的播放设备。
2.3 信息网络传播权对权利穷竭原则的限制
虽然，信息网络传播权和发行权都起到传播作品的作用，但是前者并不适用权利穷竭 原则，所以在许多法律中(比如欧盟版权指令、我国版权法等)，信息网络传播权都是权 利人享有的绝对权利。WIPO版权条约、WIPO邻接权条约在发行权穷竭问题上赋予各国立 法自主权，但却回避了信息网络传播权的权利穷竭问题。信息网络传播权不适用权利穷 竭原则意味着图书馆对版权作品每一次的在线传播都要事先得到授权，正如IFLA前版权 顾问桑迪·诺尔曼指出的，信息网络传播权对图书馆服务构成了新的威胁。[8]其一， 传统版权法并不控制通过读书、阅报、看电视等浏览方式获取信息，但是网络环境中， 由于数字浏览同“复制”，尤其是“暂时复制”联系起来，使其合法性受到了质疑。根 据我国法律规定，读者在图书馆中在线浏览由其他信息源传来的合法作品并不侵权，但 是如果图书馆作为上载作品的操作者向读者提供浏览服务则受到权利人的牵制，因为信 息网络传播权没有权利穷竭问题，图书馆不得对作品随意进行数字化的处置。其二，图 书馆对数字信息进行缓存本来是出于方便读者的考虑，但是因为也涉及对作品的暂时复 制问题，所以按照同样的理由，除非是技术环节所必须的或无经济价值的缓存，必须得 到权利人授权。其三，信息网络传播权的非权利穷竭性效力还延及对作品的网下处置， 比如按照欧盟版权指令的规定，通过在线传输得到的有形作品复制件也不适用权利穷竭 原则。那么，图书馆从网上合法下载得到的作品无论是以纸介质形式，还是以光盘、磁 盘等形式存在，在未得到权利人进一步授权之前，都不得向读者作新的传播。
3 从图书馆角度提出的立法建议
3.1 有限的数字版权穷竭
“权利穷竭原则”的基础是作品的传播有赖于物质载体的转移。而作品在网络中的传 输，已完全脱离了物质载体，网络传播的结果只导致产生新的作品复制件，并不引起有 形载体的转移。传统作品流通方式所固有的版权和物权的双重性在网络环境中并不存在 。[9]加之，发行权穷竭原则是针对有形商品贸易的，而网络传播与发行有形商品不同 ，本质上属于一种服务，无形的服务是可以无限重复的，没有权利穷竭的问题。这就是 大多数国家新的数字版权立法否定网络传播适用权利穷竭原则的主要原因。然而，图书 馆重要性的服务正在减少，根源就在于权利穷竭原则对获取许可数字作品的适用性受到 了限制，致使图书馆失去了对收藏的控制。对图书馆而言，如果他们将来能像过去那样 为公众对信息需求提供有效服务，那么必须将体现权利穷竭原则的版权政策与使用权系 在一起的绳子加固系牢。[10]实践证明，版权制度在日新月异的技术面前始终保持了较 大的弹性，所以并不是要把适用于传统发行权的权利穷竭原则照搬到网上，而是针对信 息网络传播权设置新的“有限的”权利穷竭规范，使图书馆在网络环境中能继续从事其 不可替代的历史使命。
3.2 图书馆数字版权补偿金制度
版权补偿金制度初创于上世纪的德国，目前法国、英国、美国、西班牙、丹麦等国家 都建立有这项制度。从深层次分析，补偿金制度的作用在于其满足社会对权利制衡的需 要，目的是使版权资源得到优化配置，使版权利益得到科学分配。补偿金制度调整的范 围正在从传统的模拟复制以及模拟或数字录音、录像等行为向数字化复制、网络传播等 领域延伸。公共借阅权制度从本质上讲也是一种补偿金制度，但是不能涵盖对作品的数 字化利用。把补偿金制度先进、科学的立法思想引入数字图书馆活动，不失为对抗权利 穷竭原则限制的可行思路。在数字图书馆补偿金制度的设计方面要解决以下问题：补偿 金规范的作品利用方式、补偿金的来源、管理机构、补偿机制、收取标准和分配办法等 。
3.3 网络传播授权协议对复制作品的默示许可
“有网络传播必有网络复制”，网络传播权和复制权密不可分，但是二者又是相对独 立的版权权项。按照版权法原理，权利人可以对其版权分别占有和行使，被授予行使专 有权利的人其权利效力只能涉及协议规定的范围，对于权利人没有明示的权利不得行使 。毫无疑问，网络传播权是数字图书馆最需要获得的专有权，但是如果权利人不同时授 予图书馆复制权，那么存档、浏览、缓存、下载等活动仍然无法开展。所以，有必要规 定，权利人授权图书馆通过网络传播其作品的协议中必然包含对其作品复制的默示授权 ，至少是对无经济意义和技术上必须的复制的默示授权，防止权利人借口未授予复制权 而对图书馆从事网络传播行为的阻碍。为此，必须首先解决默示许可在我国版权制度中 的法律地位问题。
3.4 健全电子出版物呈缴制度
加拿大、法国、英国、意大利、芬兰、挪威等世界上许多国家都在建立健全电子出版 物呈缴法规，这对解决数字图书馆版权问题有着重要意义。一是可以使图书馆有效地保 存人类文化遗产，特别是对纯数字信息资源的保存。二是通过相关法律，图书馆可以弱 化权利穷竭原则限制的负面影响，对这些资源进行一定方式和程度的利用。但是，权利 人对此却产生了相对于传统出版物呈缴制度更多的担忧。比如：英国权利人就认为没有 缴送电子出版物的必要，并对向有6处馆舍的国家图书馆分别缴送持有异议。[11]还有 学者指出，电子出版物的制作者即使有依法向图书馆呈缴的义务，并不代表受缴图书馆 可以不顾版权法的规定，无限制地将电子出版物提供利用。[12]正是出于利益平衡的需 要，部分国家的电子出版物呈缴制度不仅原则上对补偿金作了规定，而且在电子出版物 的呈缴数量、补偿金的标准等方面都作了不同于传统出版物呈缴制度的调整。
4 现实法律环境中图书馆的做法
4.1 控制复制作品行为
1998年，美国DMCA允许图书馆为保存的目的制作至多3份的数字化复制件；如果原格式 被淘汰的话，还允许图书馆用新的格式复制作品。[13]我国版权法把图书馆因保存或陈 列目的而对传统作品数字化复制的行为认定为合理使用。但是，网络上大量的复制行为 并非是出于上述目的，而是由读者引起的，应该采取技术措施予以控制，以免图书馆承 担连带侵权责任。1999年，澳大利亚版权法修正案就只允许图书馆将作品上载到网上供 读者浏览，但不允许输出到打印机或软盘，其目的就在于制约读者的复制行为。为此， 图书馆可以考虑借鉴电子商务的做法，建立网上支付系统，供有下载需求的读者有偿使 用。
4.2 限定作品传播范围
一般而言，作品的传播范围和受到侵权的可能性成正比。所以，DMCA只允许图书馆将 合法得来的数字化复制件限于馆内使用，而不得向图书馆建筑之外传播。2002年，美国 《技术、教育与版权协调法案》(TEACH)也规定，允许学校的图书馆员非经授权可在数 字教室内使用版权作品，但不得向教室外传播。现在有的图书馆除了在本馆局域网内使 用作品外，还将数字资源(许多是他人享有版权的资源)挂在公共网、校园网上供读者使 用，存在很大的风险性。因为，图书馆对读者就作品的数字化利用方式很难监控，一旦 发生纠纷，图书馆就可能要为读者利用图书馆设施而进行的侵权行为负责。
4.3 设定并发读者人数
“同时使用者”或“并发用户”的概念在对涉及版权保护的图书馆服务进行分析时至 关重要，应将“同时使用者”和“并发用户”的数量作为判断馆藏使用行为是否构成侵 权的条件之一。[14]第一，图书馆只能向正式注册的并与图书馆签订有版权保护协议的 读者在线传递版权作品。第二，限定同时使用同一作品的读者数量。比如：实行读者一 人一卡，同一时间一张读者卡只能供一位读者使用。中国版权保护中心曾与超星数字图 书馆合作开发读书卡，持卡者下载图像格式的图书，不仅只能用超星阅读器阅读，而且 最多只能由10台电脑阅读。
4.4 开展版权风险评估
所谓风险评估，就是图书馆在对作品进行某种数字化方式利用之前，对可能产生的法 律后果进行分析和预测，在诸种方案中选择侵权可能性最小或者完全能避免侵权的最优 方案，这对图书馆是一个新的课题。比如：图书馆在“信息导航”时，应该使用合法的 、风险小的链接方式，尽可能不使用加框链接、纵深链接等容易引起版权纠纷的链接技 术。[15]又比如：如果没有必要，就不必为读者提供BBS、聊天室、论坛等公共活动空 间的服务，因为不但这些服务最容易发生侵权，而且在出现纠纷后真正的侵权者甚至都 很难找到，在这种情况下提供服务设施的图书馆就自然脱不了干系。
4.5 利用法定许可制度
法定许可是对权利穷竭原则限制的一种“反限制”，可以使未经授权的图书馆处于不 违法状态。同时，法定许可没有割裂图书馆与权利人的经济联系，使权利人得到合法的 更加实际的经济回报，而图书馆按“法定”，而非“意定”的标准付酬，又防止了权利 人对版权的滥用和过度垄断，维护了公共利益。按照《关于审理涉及计算机网络著作权 纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，“图书馆网站”(无论公益性还是赢 利性的网站)享有网络法定许可转载、摘编权，尽管这不是一项针对数字图书馆的全面 的法定许可制度，并且使用作品的类型和方式都受到很大限制，但是图书馆网站还是可 以采用“从网至网”或“从纸至网”的方式转载、摘编在网络上或在纸介质报刊上发表 的作品。
4.6 通过许可协议获得权利
许可协议是具有法律效力的文件，是权利人与图书馆“博弈”活动的结果，将在数字 馆藏建设及利用中发挥越来越大的作用。鉴于许可协议的签订过程比较复杂，图书馆不 仅要对各项条款作仔细全面的认真审查，慎重签署，而且在谈判过程中要做到有理、有 节、有利，最大限度地排除不合理条款。许可协议的主要内容大致包括：用户定义条款 、使用方式定义条款(浏览、下载、存档、打印、制作数据库、多媒体等)、馆际互借及 文献传递条款、专有使用权或非专有使用权条款、产品升级与更新条款、付款与续签条 款、期限与终止条款、转让与放弃条款、责任条款等。
4.7 科学选择授权模式
不同的授权模式和授权策略在授权成本投入和版权风险方面存在着差异。面对多元化 的授权模式，图书馆需要的是理性思考和科学实践。如果图书馆使用的作品数量不大， 时效性不强，而经费状况又许可，那么为了减小版权风险可以选用“一对多”的授权模 式；除非对合同条款有全面、深入、正确的理解，不选用“折封合同”、“点击合同” 等要约授权模式；对于国内部分音乐作品、文字作品的授权宜选用集体管理授权模式； 如果需要使用的作品数量较大(如制作数据库)也应采用集体管理授权模式，如果是大量 使用外国作品，则应采用“百货商店”式的综合授权模式；如果是购买数据库、计算机 软件、多媒体等附加值较高，而风险又比较大的数字产品，应选择共同体授权模式。
4.8 合法规避技术措施
按照DMCA的规定，如果符合法定条件，图书馆享有在暂时复制、缓存、链接、解密等 方面的豁免权。依据美国2003年提出的《增进作者利益且不限制进步或网络消费需求法 》(议案)的规定，图书馆出于存档或在数字媒体设备上执行或显示目的，对合法获得的 数字作品进行复制、存储、适应性改动或访问均不构成侵权。而且，图书馆对合法取得 的数字作品可以为非侵权性使用的目的规避技术措施，其他人也可以向图书馆提供非侵 权性使用所必须的规避技术措施的技术手段，只要权利人不能公开地通过必要手段在不 增加图书馆成本和负担的前提下满足非侵权性使用的需要。[16]建议我国法律设置数字 图书馆享有的关于技术措施权的例外条款。
4.9 在未取得授权的情况下把作品摘要上网
按照法律的规定及借鉴美国、英国等国家的图书馆的经验，图书馆可以对权利穷竭原 则进行合理利用，即在未取得权利人授权之前只将作品的提要、片断或者部分章节上载 到互联网，无条件地让读者浏览。如果读者需要阅读全文，则凭密码浏览，并须支付使 用费。但是，这并非没有版权风险，第一，要注意摘要或片段“量”的规定性，字数不 能超过“合理部分”。第二，不得将作品的主要章节或“实质性部分”做成摘要或片段 上网。第三，注重保护作者的精神权利，摘要和片段不仅要注明原作者姓名，而且其内 容要符合原作品的主题思想，不得歪曲、篡改。
4.10 使用免费数字信息和开放数字信息
网络上的免费信息资源，不仅数量大、类型多，而且内容广泛，在版权扩张的情况下 ，图书馆尤其应注重对免费信息的挖掘、收集、整理和开发。对于免费信息，图书馆要 坚持非赢利使用，并且不改变数字资源的内容和附带的版权信息，还要尽可能核查确认 版权归属并注明资源的制作者与出处。[17]图书馆还可以免费使用带有共同资源(
Creative Commons)许可证(CC标记)的开放期刊、开放图书、开放课件、开放学习仓库 等资源，包括复制、改编、修改与分发、转载。使用了该标志的作品就意味着作者同意 CC版权许可证条款。[18]图书馆对开放资源的使用，应严格按许可证规定的条款行事。