反垄断法益分析方法的建构及其运用，本文主要内容关键词为：反垄断法论文,方法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
反垄断法益分析方法源自反垄断判例的形成过程，并贯穿于“指南”文本的始终，可以廓清反垄断案件处理的基本思路。在我国缺乏反垄断执法经验的前提下，有必要构建并运用这种方法。当然，本文并不否定其他方法尤其是经济分析方法在反垄断法实施中的作用。只是认为，在我国反垄断法实施中对文本的认同高于对判例的依赖且法律文本高度模糊的前提下，通过总结各种不同类型垄断行为所侵害的法益，归纳出规制不同类型垄断行为的法益分析方法，再运用法益分析方法将使反垄断案件的分析语力更为集中和有效，并为今后制定相关指南规划基本路径和提供方法论基础。
一、反垄断法的法益结构
反垄断法保护的客体、调整对象、法律关系内容(垄断行为和垄断状态)及调整方法的特殊性，决定了其所表彰和维护的法益只能是国家利益和社会公共利益。因反垄断法的着力点在否定(禁止)性调整而不是肯定(授权)性调整所涉及的内容之上，否定性调整内容的展开铸就了反垄断法的主体框架结构，即禁止垄断协议、某些经营者集中、滥用市场支配地位和行政垄断的基本理由，是该行为侵害社会公共利益，而维护国家利益要么是在特殊的情况下，如外资并购时；要么是以肯定的方式，如国家援助时才体现出来。这样，立法上有意隐去“国家利益”并突出社会公共利益在本法中的特别价值和特殊指导地位则顺理成章。由此出发，可以将反垄断法保护的法益狭义地概括为社会公共利益。
竞争秩序是反垄断法所表彰的公共利益。竞争效率也应是反垄断法中公共利益题中应有之意。反垄断法之所以将竞争秩序和竞争效率作为价值目标，是因为竞争是一种最理想的资源配置方式，竞争所产生的效果反映客观规律，即那些效益好的经济主体将获得利润，效益差的经济主体将面临亏损与破产。竞争秩序和竞争效率源自经济规律。现代经济环境下，只有尊重经济规律来构建竞争法律制度才能维护竞争秩序和提高竞争效率。故而，竞争秩序和竞争效率作为反垄断法所保护的法益内容由来于并体现了“法律是客观的权利、权利是主观的法律”的自然法和社会法思想。
“竞争效率”应该是反垄断法所表彰的公共利益之“客观公益”，它来自于竞争对社会发展产生的积极效用，包括资源合理配置、技术创新、开发新产品、节约能源、缓解经济危机等。相应地，“竞争秩序”是反垄断法保护的公共利益之“主观公益”，它来自于竞争关系中与经营者(或其团体)利益存在矛盾的两类不特定主体的利益——消费者利益和竞争者利益。
二、反垄断法益分析方法的建构
德国学者纽曼(Neumann)曾将公共利益分为客观公益和主观公益，这种分类对我们进一步梳理反垄断法法益及其冲突类型，构建法益分析方法具有重要的借鉴价值。
按照这种公益的分类，上述“竞争效率”应该是反垄断法所表彰的公共利益之“客观公益”，它来自于竞争对社会发展产生的积极效用，包括资源合理配置、技术创新、开发新产品、节约能源、缓解经济危机等。相应地，“竞争秩序”是反垄断法保护的公共利益之“主观公益”，它来自于竞争关系中与经营者(或其团体)利益存在矛盾的两类不特定主体的利益——消费者利益和竞争者利益。在反垄断法律关系中，私益行为侵害一种公益时，他种公益可能不同时被侵害，此时他种公益将作为参与性因素加入冲突之中来评价整个关系的性质，由此解决这种法益冲突需构建某种特殊的处理原则。
法益冲突因法益性质的不同可以“质”与“量”作为评判的价值标准。优位的价值，必须是“质最高”，即增进全社会福利或促进国家发展所需要维护的利益。次优位的价值应该具备“量最广”的属性，即受益人的数量最多：尽可能地使人多数人能均沾福利的利益形式。实际上，上述客观公益即只有“质高”的品质；主观公益具有“量广”的属性。这样，就形成了解决法益冲突的“质高原则”和“量广原则”。另外，基于私益与公益的可协调的一面，还应当对私益的合理性提供说理的机会，由此形成第二个原则——协调原则。
“质高原则”是在垄断行为认定中，行为是否侵害客观公益在矛盾处理中应得到优先的考虑，即客观公益是否受到侵害决定行为的性质。因客观公益内容所具有的全社会性质(绝对性)，其在适用时要体现优先性和主导性。“量广原则”是指当经营者行为使得主观公益之消费者利益和竞争者利益相冲突时，冲突的解决需以利益的“量”的规定性来平衡。协调原则，是指私益实现的过程中引导经营者将其行为控制在不违背公益的合理限度而适用的原则。
反垄断法将私益与公益的关系预设为三种形态：可能相一致、严重冲突和可能相冲突。它们分别对应三种行为：可豁免的垄断行为、本身违法的垄断行为、可抗辩的垄断行为，进而在行为性质认定过程中形成三种法益分析方法：法益实证法、法益说明法和法益抗辩法。法益实证法是对行为涉及的私益与公益关系的效果证明来得出行为法律性质的方法。法益说明法主要适用于本身违法的垄断行为。法益抗辩法，是在反垄断法律关系中，在法益协调原则的指导下基于正当理由使得经营者行为不只有侵害消费者利益和(或)竞争者利益的危险性，进而肯定经营者行为的证明方法。
法益实证法是以“量广原则”为指导，以事实证明和效果证明为内容，且效果证明义务是中心义务；法益说明法是以“质高原则”为中心，辅之以“量广原则”，以事实证明和效果说明为内容，且事实证明是中心义务；法益抗辩法是以“协调原则”为指导，以正当性证明为中心义务。
三、法益分析方法在我国反垄断实践中的运用
尽管本身违法原则和合理分析原则被认为是处理反垄断法案件的两项最基本的原则，贯穿该法实施的始终，但它们仅仅规划了分析垄断行为的两条基本路径，在进入某一路径后适用不同对象时如何进一步“加工”案件，这两项原则已经不具有更加细致的描绘能力，运用法益分析方法可以弥补此种不足。
我国反垄断法实施过程中，虽然在观念上已经接受了先立法国家经无数判例确定的本身违法原则及其适用的范畴，但立法上并未将本身违法原则在制度上予以规范化。在合理分析原则“全天候”适用的情况下，认定垄断协议时运用法益分析方法就显得更加重要。
(一)垄断协议的法益分析方法的运用
由于缺少本身违法原则，对垄断协议进行法益分析方法的运用将发生微妙的变化：垄断协议将综合适用法益实证法利法益说明法，并辅之以法益抗辩法。其一般分析结构是：以客观法益为基础，以消费者利益为分析中心。其证明的路径是：是否侵害客观公益和主观公益中的消费者利益(当然，特殊情况下，还应该分析竞争者利益。
如果案件属于横向垄断协议，原告承担事实证明责任，即证明有关联合行为属于某种横向垄断协议。在此基础上，被告进行效果证明。如《图书公平交易规则》案件中，《图书交易规则》第23条规定的“经销商可进行优惠促销但优惠价格不得低于版权页定价的85％”即可以认定，该协议是行业协会主导下的限定折扣价格协议。这种价格限定通过限定经营者在合法的范围内拥有的自主定价权，降低了市场的竞争程度，这既不利于促进文化市场的健康发展，也不利于提高消费者文化消费的福利。
对于纵向垄断协议案件，原告需证明存在纵向垄断协议。因《垄断行为民事纠纷案件若干规定》只限于卡特尔案件才实行举证责任倒置，在此要求下，原告还需进行效果证明。被告对效果证明进行反驳。现结合二审判决书说明法益分析方法的运用。在强生公司案中，首先(结合案件事实)上诉人应从以下方面证明双方签订的是纵向垄断协议，而不是一般的买卖合同。其次，原告进行效果证明：(1)对客观公益—竞争效率的损害。(2)对主观公益之消费者利益的侵害。最后，被告对效果证明的反驳。路径主要有：(1)私益与公益具有一致性：协议价格作为强生公司的价格管理体系和经销区域管理体系，有利于提高企业的知名度，并不损害公共利益；(2)本品牌的价格限制有利于提高服务质量的竞争，并防止下游企业相互搭便车；(3)限制转售价格限制不会限制本品牌与其他品牌之间的竞争，而这种限制不会危害市场竞争秩序，也不侵害消费者利益。
妨碍型滥用市场支配地位行为，如基础资源(也称核心设施)的拒绝交易、掠夺性定价和转移定价等。只有支配地位的主体需要证明有关行为是为法律所允许、在技术上具有创新性、在经济上属于正常经营活动，且未侵害既有竞争者利益也未形成对潜在竞争者市场准入的阻碍。
(二)滥用市场支配地位的法益分析方法的运用
表面上这种行为是以合同形式出现，但内里可能会限制交易对方的选择权或侵害第三人的交易机会。对于执法机构或原告的指控，具有支配地位的主体需提出反证，证明行为具有正当性。所以，这种行为主要采用法益抗辩法。
剥削型滥用市场支配地位行为通常表现为：垄断高价、价格歧视、限定交易、搭售，其侵害的是消费者的价格福利和自主选择权，由此，具有市场支配地位的主体需要以消费者利益为中心，证明有关行为是为法律所允许、在经济上属于正常经营活动、在技术上能够提升产品质量或服务水平等。
(三)经营者集中的法益分析方法的适用
根据组织关系改变的类型不同，法益分析方法的运用会有所侧重：横向集中的直接后果是扩大了市场份额、提高了控制生产要素的能力，此类行为宜以法益说明法和法益实证法为主，法益抗辩法为辅；纵向集中的目的往往是通过控制原材料或销售渠道以保障生产或销售的稳定，对此类行为的危害，宜以法益说明法利法益抗辩法为主，以法益证明法为辅；混合集中因其影响的混合性三种方法均可能得到适用。
在我国反垄断法的相关细化规则尤其是配套指南性质的规范性文件不会在短期内完成的情况下，法益分析方法的运用对积累反垄断司法(执法)经验，增强反垄断法案件处理的规范性利权威性将有所助益。即便在反垄断法的实施步入正轨——制定了完善的规范文件以后，法益分析方法仍可以在多种经济学、统计学方法中发挥主导性作用，因为毕竟它源于法律关系并体现法律思维。
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