商业银行涉外保函的法律适用问题，本文主要内容关键词为：商业银行论文,保函论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近半个世纪以来，由于国际贸易和融资活动的飞速发展，银行的国际担保业务日益发达。除传统的从属性保函被继续应用外，另一种新型的担保模式，即见索即付保函异军突起，并成为国际担保业务的主流和发展趋势。两种性质有别的担保模式的并存，以及保函纠纷的时有发生，使得保函准据法的确定显得尤为重要。
由于银行保函是一种民事合同，当事人意思自治作为一项法律选择原则，在各国冲突法立法中业已确立。因此，当事人在保函中约定的准据法只要不违背有关国家的强行性实体规则和冲突法规范，不是“非善意的、或规避法律、或违背公共秩序，法院将支持这一选择”。（注：[英]马克·霍伊：《国际贸易法》，法律出版社1985年版，第293 页。）但若当事人没有选择准据法，或选择无效时：（1 ）两种保函的准据法的选择方法是否一致，如不一致，又该如何选择各自的准据法？（2）保函的准据法是否当然支配由于保函得以履行而衍生的担保银行的追偿权？如不然，又该如何确定两种性质不同的保函项下的追偿权的准据法。这一系列问题的解决将直接关系到当事人权益的保护和银行保函的担保功能的正常发挥。本文试就这些问题作些探讨。
一、涉外银行保函自身准据法的确定
（一）从属性银行保函的准据法
从属性银行保函即为民法上的保证合同，是指担保银行与债权人约定，当债务人不履行债务时，银行依照约定承担付款责任的行为。由于从属性保函历史悠久，不仅其实体规则相当完善，而且其法律选择规范也已基本确立。根据各国的冲突法和司法实践，从属性保函在无法律选择条款或选择无效时，其准据法的确定大致有以下几种方式。
1.从属性保函的准据法应是支配其所担保的基础合同的法律。美国《冲突法重述》第194 条规定：“担保合同的有效性及由该合同产生的权利，在当事人未作有效的法律选择时，依支配担保合同意欲确保的主要义务的法律。”美国法院的判例，基本上遵循这一方法。（注：参见Scoles and Hay,Conflict of law,P.676.）1978年《奥地利联邦国际私法》第45条规定：“凡其效力在概念上是附属于既存的义务的法律行为，依支配该义务的国家的实体规则。”此外，英国、法国、比利时等国皆采取此主张。
2.从属性保函的准据法应是担保银行的所在地法。1986年《联邦德国国际私法》第28条第2款及1987年《瑞士联邦国际私法》第117条第2款规定，从属性保函的准据法应是担保银行的管理中心地法。我国最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》也采取此主张，其第6条第2款规定，银行担保合同，适用担保银行所在地的法律。
3.从属性保函的准据法应是与该保函有最密切联系的国家的法律。美国《冲突法重述》第194 条在规定支配基础合同的法律为从属性保函的准据法的同时，又作了一例外规定，即“在该特定问题上，如果某一法域与该交易及当事人有更重要联系时，适用这一法域的本地法。”此外，对于那些并未对从属性保函的准据法作出特别规定，而仅原则性地规定涉外合同的准据法应是与之有最密切联系地的法律的国家，其法院一般采用这一方法以确定从属性保函的准据法。
（二）从属性保函准据法的选择方法能否类推适用于见索即付保函
虽然从属性保函的准据法的确定已有成文的冲突法予以明确规定，但上述法律选择方法能否当然适用于见索即付保函，将取决于从属性保函的实体规则能否类推适用于见索即付保函。由于见索即付保函是第二次世界大战以后国际经济高速发展的产物，因此关于它的实体规则和冲突规则，除国际商会《见索即付保函统一规则》（以下简称《统一规则》）可资参考外，绝大多数国家均无成文法上的规则。考察《统一规则》，见索即付保函系指由银行、保险公司或其他组织或个人出具的，以书面形式表示在交来索赔书或保函中规定的其他文件时，承担付款责任的承诺文件。就其性质而言，保函与其可能依据的合约或投标条件分属不同的交易。即使在保函中提及此合约或投标条件，担保人也与合约或投标条件完全无关，担保人在保函项下的责任，是在收到索赔书和保函中规定的其他文件后，认为这些文件表面上与保函条款一致时，交付保函中规定数额的款项。（注：参见国际商会《见索即付保函统一规则》第一条a）、b）项。）也就是说，见索即付保函与从属性保函相比具有以下几个不同点。
1.见索即付保函具有独立性，一经生效，即与基础合同相分离，不受基础合同效力的影响。而从属性保函与其担保的基础合同共命运，在发生、内容、移转、实行与消灭上皆附从于基础合同。（注：参见郑玉波：《债法各论》（下），台湾三民书局1985年版，第829页。 ）从属性银行保函的从属性之规定，属其类型之特征，缺之，并非使该契约无效，但使具体契约不成为保证契约耳。（注：参见陈自强：《民法上之担保契约》，台湾《政大法学评论》第55期，第116页。）
2.在见索即付保函项下，担保银行的担保责任是第一性的。在见索即付保函中，银行并非为自己的利益而提出担保，亦非为履行对担保受益人的义务而为之。“该保函的作出系受主债务人之委托或指示，并由主债务人承担责任；或者受银行、保险公司或其他任何组织或个人依据主债务人要求向受益人开立保函的指示而发出的委托或指示，并由指示方承担责任。”（注：国际商会《见索即付保函统一规则》第一条a）项。）即担保银行系为履行委任合同中的事务处理义务。（注：参见陈自强：《民法上之担保契约》，台湾《政大法学评论》第55期，第126页。）因此，基础合同的“给付”在法律上是否应该履行，均与担保银行的担保责任无关，担保银行的付款义务是一项独立的义务，是第一性。而在从属性保函项下，只要当基础合同中的主债务人实质违约时，担保银行始负付款责任，因此担保银行的责任具有补充性和第二性特征。
3.见索即付保函具有单据化特征。在见索即付保函项下，受益人凭保函规定的单据索赔，从而使得见索即付保函越来越信用证化，（注：参见邹小燕、朱桂龙：《银行保函与案例分析》，中信出版社1993年版，第6页。）在从属性保函项下， 受益人进行索赔时必须证明基础合同中主债务人的实质违约。此外，受益人的索赔权可能会受到担保银行的先索抗辩权和基于基础合同的抗辩事由的对抗。
由此可见，见索即付保函的类型化特征并不符合任何法定的从属性保函的类型特征，其系真正之纯粹非典型合同，从而使得现行立法中围绕从属性保函的从属性和补充性特征所作的任何规则，无类推适用于与之对立的见索即付保函之余地。（注：参见陈自强：《民法上之担保契约》，台湾《政大法学评论》第55期，第124页。）当然， 在准据法选择问题上，也莫能例外。
（三）见索即付保函准据法的选择
绝大多数国家对见索即付保函的规定付之厥如的事实无疑对准据法的选择增添了难度。考察各国的冲突法立法和司法实践，不同国家的法院选择准据法的方法各不相同。
1.运用最密切联系原则解决见索即付保函的准据法问题。这一方法主要为英、美及一些欧陆国家所采用。在美国， 《冲突法重述》第194条虽然就从属性保函这一特殊的保证合同规定了选择准据法规则，但是，尽管见索即付保函不同于保证，美国法院在无相类似的选择准据法规则予以类推适用的情况下，仍以这一原则解决见索即付保函的法律适用问题。（注：参见Scoles and Hay,Conflict of law,P.677、P.693.）
在英国，尽管已有信用证和保证合同的法律适用原则，但是英国法院尚未为见索即付保函的法律适用问题作出权威性判决。（注：参见沈达明：《英法银行法》，中信出版社1993年版，第90页。）不过，在英国，当事人若没有进行明示选择时，法院将首先分析当事人的推定意图，只有在无法进行推定的情况下，国际合同的准据法应是合同据以订立或交易与其具有最密切联系程度国家的法律，（注：参见[英]马克·霍伊：《国际贸易法》，法律出版社1985年版，第302页； [英]戴西·莫里斯：《冲突法》，1993年版，第123页。 ）而确定哪一国家的法律与合同具有最密切联系就是法院的任务。（注：参见[英]施米托夫：《出口贸易》，法律出版社1987年版，第164页。）
2.依特征性履行理论解决见索即付保函的准据法。由于最密切联系原则这一总的系属公式适用于所有合同将不可避免地产生不确定性和不可预见性。为克服这一弊端，以瑞士为代表的欧陆国家率先将合同中的“特征性履行地”作为确定“最密切联系地”的标准，
（注：参见Scoles and Hay,conflict of law,P.696.）藉此解决国际合同的准据法问题。1986年《联邦德国国际私法》第28条第2项规定， 无法律选择时的准据法，应是决定合同履行特征的当事人的习惯住所地国。如果是公司、社团、法人，它们的管理中心地，得被认为与合同有最密切联系。如果合同是在一方当事人从事业务活动过程中签订，则该活动之中心地国家得被认为与合同有最密切联系。1987年《瑞士联邦国际私法》第117条第2款规定，当事人没有选择法律时，应作特征性履行的当事人一方的习惯居所地国家，或者，如果合同是在进行营业或交易活动中订立的，其营业地国家，视为合同与之有最密切的联系。而特征性履行特别作如下理解，在保证或担保合同中，为保证人或担保人的履行。因此，在联邦德国和瑞士，见索即付保函应以担保人的所在地国家的法律作为准据法。
3.直接规定见索即付保函的选择准据法规则。少数国家如奥地利、南斯拉夫等国不仅对从属性银行保函的法律适用问题作了直接的规定，而且对非从属性的银行保函也规定了选法规则。1978年《奥地利联邦国际私法》第45条规定：“凡其效力在概念上是附属于既存的义务的法律行为，依支配该义务的国家的实体规则。这一规定特别适用于其目的在于为义务提供保证的法律行为。第38条第1款的规定不因此而受到影响。”第38条第1款规定：“银行义务依该银行设有特定常设营业地的国家的法律。”南斯拉夫《法律冲突法》第25条规定：“对从属的法律行为，如果没有另外的规定，适用对主要的法律行为应适用的法律。”第20条第17款规定：“独立的银行保函依保函签发时担保人的活动中心地的法律。”
总之，从上述国家的冲突法立法来看，见索即付保函法律适用，呈现出适用担保人所在地国家的法律的趋向。《统一规则》同样体现了这一趋势。《统一规则》第27条规定，除非在保函中另有规定，保函的适用法律将是担保人或指示方（如有指示方时）营业所所在地的法律。或如果担保人或指示方有数处营业场所时，其适用法律为开出保函的分支机构所在地的法律。
（四）涉外银行保函准据法的适用范围
从属性银行保函或见索即付保函的准据法依当事人意思自治原则或法定选法规则确定以后，并不意味着凡涉及该保函的一切法律问题均受该准据法的支配。因此，在保函中只是简单地规定“本保函受某某国法支配”是不完备的。根据各国的立法与实践，保函准据法主要适用于以下几个方面。
1.保函的一般要件问题，即保函本身是否有效。如担保银行特定的意思表示的性质，该意思表示能否撤回，倘能撤回，则其期间多久；因错误、诈欺、胁迫等所发生的意思表示瑕疵，对于保函之成立有何影响等。但是保函是否由于违反外汇管制等经济统制法律而无效，在保函准据法与担保银行所属国法不一致时，往往受后者支配。
2.保函的一般效力问题，包括对保函内容的解释，保函的效力、履行与解除。
3.货币债权问题。保函一经生效，便产生货币债权问题，因此当数国货币名称相同时，应给付哪国货币问题；因货币购买力变动而发生的债务调整问题，由保函准据法予以解决。（注：参见刘甲一：《国际私法》，台湾三民书局1979年版，第242页。）
下列事项一般不属于保函准据法支配之下：（1）担保人的地位、 能力或授权方式。关于担保银行是否有签发保函的能力以及授权的方式等问题，原则上应按其属人法解决，而不受保函准据法支配。因为若担保人能力准据法的确定不是建立在客观评价的基础上，无能力的担保人只要选择合适的准据法，就能使自己具有能力。这是一种规避法律的行为，是应该禁止的。正如英国法官麦克纳顿在“库珀诉库珀案”中所指出，很难设想当事人会指望别国授予他能力。（注：参见[英]马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社1992年版，第657页。）（2）保函的形式效力。关于保函是否必须采用某种特定的形式方为有效的问题，不受保函准据法的排他性支配。根据大多数国家冲突立法之规定，如果对保函的形式发生纠纷，只要依保函准据法或保函发生地国法就足以解决了。（3）关于付款的时间、方式等履行细节问题， 如果保函中没有约定应适用的法律，那么这些履行细节就应按照给付地的法律决定。
二、追偿权的法律适用问题
依上述方法确定的保函准据法解决了保函中受益人（债权人）的请求权法律关系。而保函项下担保银行依保函规定向受益人清偿之后要求保函申请人（债务人）予以补偿的权利，即担保银行的追偿权是否当然受保函准据法的支配？两种性质不同的保函项下的担保银行的追偿权的准据法的选择方法是否一致？这一问题的解决取决于追偿权的发生根据及其表现形态。
（一）从属性保函项下追偿权的准据法
在从属性保函中，担保银行、受益人（债权人）及保函申请人（债务人）三者间形成首尾相接的三角关系。担保银行多受债务人之委任而担保，从而两者间形成委任法律关系；担保受益人由于接受担保银行签发的保函而与其形成保函法律关系；而担保受益人与债务人则是事先已存在的基础合同法律关系。（注：台湾学者称这三角关系为补偿关系、保证契约关系与对价关系。参见王泽鉴：《民法债编各论》第二册，台湾五南图书出版公司1985年版，第71页。）由于从属性银行保函系担保基础合同中主债务人的债务而成立。因此，当主债务人实质违约而由担保银行依保函向债权人为前者赔偿后，债权人对于债务人的债权于其接受的清偿之限度内，转移于担保人。该转移之权利，即为保证人清偿后的代位权。如基础合同中的债权之上还有其他担保物权为之存在，担保银行得于其清偿之限度内，行使担保物权。（注：参见郑玉波：《债法各论》（下），台湾三民书局1985年版，第854页。）形象地说， 担保人就是穿着债权人的鞋，坐在其位置上行使一切权利。（注：参见李曙峰：《担保与抵押》，三联书店（香港）有限公司1993年版，第102页。）可见，担保银行的代位权并非直接来源于从属性保函本身，而是基于担保人的清偿事实而由法律规定的一种债权或担保物权的转让。（注：参见郑玉波：《债法各论》（下），台湾三民书局1985年版，第851页。）除上述代位权外，担保人在替主债务人向债权人为清偿后还可以根据其与主债务人之间的委任法律关系向债务人请求补偿，此项权利称为补偿权。（注：参见沈达明、冯大同：《国际经济贸易中使用的银行担保》，法律出版社1985年版，第13页。）如民主德国《国际经济合同法》第4章第250条规定：“债务人有义务补偿保证人为履行保证义务所作的清偿。”因此，在从属性保函中，担保人所享有的追偿权既包括法定代位权，又包括求偿权。只是前者来源于基础合同，故受主债务人对债权人的抗辩制约；而后者则基于保证人与主债务人之间的委任法律关系而产生，它不受债务人对债权人的抗辩的约束。
由于从属性保函项下的担保人的追偿权的两种表现形态均非来源于担保人与债权人间的保函法律关系，因此从属性保函的准据法能否自动地支配担保人的追偿权关系？这取决于由何国法院审理保函纠纷及追偿权表现为代位权还是求偿权而定。
在比较冲突法上，当作为追偿权表现形态之一的代位权为基于基础合同转移而来的债权时，其准据法的选择有以下几种主张：（1 ）适用债务人所在地法。其原因在于以债权为内容的代位权系债权这一无体物为标的。因此，债权所在地法支配债权让与即代位权的成立要件与效力，而债权所在地就是债可以正当地获得清偿的地方，通常就是债务人所在地。因此，由债务人所在地法解决代位权的法律适用是最好的解决办法。（注：参见[英]马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社1992年版，第773页。）（2）适用保函本身的准据法，旨在达到准据法的一元控制，使法律适用简单明确。1980年《关于合同义务法律适用的罗马公约》第13条第2款、1986年《联邦德国国际私法》第33条及1987 年《瑞士联邦国际私法》第146条规定， 代位权应由支配担保人向债权人清偿的义务的法律决定担保人是否有权对债务人行使原来债权人按其同债务人关系的法律享有的权利，以及如担保人有此权利，则其是否得行使全部权利或仅行使一定范围内的权利。（3）适用标的债权准据法主义，即基础合同准据法。这是斯堪的纳维亚国家的法律所表示的共同意见。（注：参见[英]马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社1992年版，第764页。）
当担保物权成为代位权的标的时，学者认为按照适用于物权的法律来决定。（注：参见[英]马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社1992年版，第776页。）通常即为物之所在地法。
尽管代位权的内容既可以是债权，也可以是担保物权。从代位权的实际行使来看，担保人欲行使代位权， 必须解决两个层次的问题：（1）担保人履行了担保责任后，是否有权利要求受益人让与其对债务人拥有的权利；（2）要求转让的权利，是否具有可让与性。 这二个层次的法律问题是不同的，应该由不同的准据法来解决。上述三种代位权的准据法主张只解决了代位权行使中的一个层面。因此由上述某一准据法来解决代位权的法律适用，恐怕是不合适的。由于担保银行履行担保义务是由保函加以规定的，因此当担保人向受益人履行担保责任后，是否有权利要求受益人转让其对债务人享有的债权和债务人为担保债务另行设定的担保物权，即债权人对债务人拥有的一切权利。这一问题显然由保函本身的准据法解决较为适宜。同时，尽管代位权的实质是债权与担保物权的法定让与，但所让与的权利范围如何，不同国家的法律规定不一，且由于担保债务的范围不同（如是特定债务担保还是连续债务担保）及担保物权对物之所在地国家利益的影响，直接制约着受益人向担保人转让权利的程度。因此，权利能否让渡，让渡的权利的范围如何，即代位权行使的第二个层面问题，由所让与的权利的准据法（基础合同准据法或担保物权准据法）支配是比较符合实际的。基于此，代位权应受保函准据法与所转让的权利准据法重叠支配是符合代位权行使的逻辑的。
同样，作为追偿权另一形态的求偿权，由于其发端于担保人与债务人之间的委任法律关系，因此其准据法即是支配委任合同的法律。
（二）见索即付保函项下的担保人追偿权的准据法
在见索即付保函项下，担保人、债权人及债务人间同样存在与从属性保函相类似的三角法律关系。但是由于见索即付保函的独立个性，使得见索即付保函法律关系不从属于基础合同，从而导致了担保人的追偿权的形态不同于从属性保函中的追偿权，准据法也随之不同。详言之，在见索即付保函中，担保银行并非为自己的利益而提出担保，亦非为履行对担保受益人的义务而为之，其系为履行其对债务人之义务，即委任合同之事务处理义务。担保银行既然是为了履行事务处理义务而向受益人付款，所以就不可能取得债权人对债务人所享有的原债权的让与。同时，银行为确保对受益人给付后自身的偿还请求要求权的实现，无不在委任合同中规定担保银行提供担保的费用及履行担保义务后所支付的款项的偿还，并要求委任人（即债务人）提供相当的担保，故多无受偿之虞。（注：参见陈自强：《民法上之担保契约》，台湾《政大法学评论》第55期，第124页。）故在见索即付保函项下， 担保银行的追偿权表现为产生委任合同的求偿权，其准据法理应是支配委任合同的法律。
三、结论
综上所述，银行保函所涉及的法律关系是极为复杂的，使得涉外银行保函准据法的确定极为重要。而我国商业银行的标准银行保函格式往往只是简单地规定“本保函受某某规则或某某国法律支配”。这一选法条款是不完整的。因此，区分不同性质的保函并针对保函项下不同法律关系选择相应准据法，对于防止保函纠纷的发生，促进保函担保功能的正常发挥无疑具有积极意义。
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