日本、中国、香港侵权行为法比较，本文主要内容关键词为：日本论文,香港论文,中国论文,侵权行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、与中国民法通则的比较
日本民法典仿效德国法等大陆法系，将侵权行为放在债权之章，与合同、无因管理、不当得利并列规定。那是根据这些都是对人的请求权这一共同点来考虑的。相反，中国民法通则不把侵权行为放在债权之章，把它放在民事责任之章。因为其立法宗旨侧重于侵权行为法的目的最重要是防止和制裁侵权行为。
侵权行为的民事责任的重点是损害赔偿。关于损害赔偿的范围，是不管故意、过失，限定于实际所产生的损害赔偿范围，还是由于故意所为的侵权行为的话，承认惩罚性的损害赔偿，是因国家而异。这方面，日本、中国的法都基本上不采用惩罚性的赔偿。但是在中国，消费者权益保护法第49条作为特别法例外地承认这一点。还有在日本，对于像公害企业那样的加害企业的侵权行为，如果能举证是故意的话，应该积极地承认惩罚性的损害赔偿这学说变得有力。
日本法、中国法同样是分以过错责任主义为内容的一般侵权行为法和经过修改、即以无过错责任或中间责任为内容的特殊侵权行为法。关于一般侵权行为的成立要件，日本法要求必须具备：(1)故意、过失的存在；(2)违法性的存在；(3)损害的发生；(4)损害与违法行为之间的因果关系。在中国学界里面，要求必须具备同样四个要件的学说与不需要具备违法性要件的学说对立着。后者排除违法性要件的理由主要是由于民法上的违法性基准不明确，所以容易造成免除加害者的责任。日本民法所举出的特殊侵权行为是：(1)无责任能力人的监督义务人的责任；(2)雇主责任；(3)建造物责任；(4)动物占有人的责任的各种类型。中国民法通则所举出的是：(1)国家机关、国家公务员的责任；(2)制造物（产品质量）责任；(3)高度危险作业责任；(4)污染环境责任；(5)在公共场所的施工责任；(6)建筑物以及附属物的倒塌、坠落等责任；(7)动物占有人的责任；(8)无民事行为能力人、限制民事行为能力人的责任的各种类型。但是，其中(1)由于国家赔偿法的制定，还有(2)由于产品质量法的制定，实际上用这些特别法来处理。两国的特殊侵权行为法有如下的差异。
1.过错责任主义的修改这一点有不同。日本民法采用无过错责任主义仅仅是关于(3)建造物责任里面的建造物所有者的场合，其他都是让被告方面承担不存在过失的举证，即所谓中间责任。而中国民法只是关于(6)的责任为中间责任，其他都是采用无过错责任主义。但是，中国有权威的学者之中，说不是无过错责任，而是根据特殊的过失推定原则的规定的学者也有。
2.中国民法通则的特殊侵权行为法里面有采用公平责任原则的规定。日本民法以只是自由意思在法律上束缚自己这样的意思主义为原则，因而不能让无责任能力的人负侵权行为责任。而中国民法里面，即使是无责任能力，只要有财产，就要承担赔偿义务，这是即使没有过失也要承担责任这样的公平责任原则的一种表现。
3.民法通则没有相当于日本民法的雇主责任的规定。日本民法规定当企业法人的职工在工作中给第三者造成损害时，以职工有过失为前提，如果雇主在选任监督职工方面有过失的话，雇主要代替（代位）职工负损害赔偿责任。然后雇主对职工进行内部索赔（一般提法）。中国民法之所以没有雇主责任之类的规定，是因为中国采用“社会主义的”市场经济体制。国营企业、集体所有制企业不承认雇主与雇员这种民法上的雇佣合同关系。这是中国民法没有相当于日本民法的雇主责任规定的理由。由于国营企业、集体所有制企业的职工的侵权行为使第三者遭受损害的时候，如果法人在选任监督上有过失的话，对第三者的民事上的赔偿责任只有法人承担。
中国民法通则也跟日本民法一样，对一般的侵权行为采用过错责任主义。但是，与日本民法决定性不同的是规定即使当事人双方没有过失，法院也可以根据“实际情况”，让加害人负一定的民事责任。民法通则132条公平责任原则的规定就是这样。众所周知，即使没有过失，加害人经济地位优越的话，让他负一定的民事负担，谋求弱者被害人的救济。这一公平责任原则于19世纪之后，在德国等大陆法系的资本主义国家也主张立法化。但是至今为止哪一个资本主义国家也没有把这个原则立法化。苏联民法典是最初把它立法化的。可是，这个苏联民法也在20世纪60年代修改时删除了有关这一原则的规定。为什么在世界各国不能把这公平责任原则作为侵权行为法里面的一般原则规定呢，其理由有两点。其一是既然没有过失，为何又可以让他负责任的积极性依据（归责理由）。其二是公平的基准不明确，有损法律上的确实性。中国民法采用了其他国家没有立法例子的公平责任原则，联系这两点来说，就是没有反对将“富裕产生义务”这一分配正义纳入民法之中（日本民法因为属于大陆法系，所以严格区分公法与私法，反对将分配正义这一公法原理纳入私法之中），还有就是与法律上的确实性相比，更重视个别的妥当性。如果适合保障法律的确实性的法律上的思维方式是形式合理主义，适合重视个别的妥当性的法律上的思维方式是实质合理主义的话、中国民法通则132条是在受到实质合理主义的思维方式极其强烈的影响下而制定的。
二、与香港侵权行为法的比较
在英美法里面，侵权行为法与合同法存在于完全不同的体系。在定位的问题上完全与日本民法不一样。中国民法通则把侵权行为法从债权之章分开，放在民事责任之章，以制裁和防止侵权行为为目的。比较三者，中国民法通则比较接近香港法。
香港法承认惩罚性损害赔偿，而日本、中国法原则上不承认。不过中国民法通则在134条（民事责任）规定对特别恶劣的民事案件罚款、拘留等金钱惩罚、身体惩罚。“（英美法的惩罚性损害赔偿）制度是包含民事上的要素和刑事上的要素，可以说是开拓了刑事和民事的中间领域的法律缺席”[1]相对于严格区分刑事责任和民事责任责任的日本法，在不严格区分两者这一点上中国法、英美法是类似的。
英美-香港法不采用像日本法、中国法那样分开一般侵权行为和特殊侵权行为这样的二分法。“英美法作为关于各个类型的侵权行为的准则的总体存在”[2]但是，与一般侵权行为的成立要件比较，不把违法性作为要件的中国的有力学说与英美=香港法的negligence的成立要件共通。即英美=香港法的negligence是把(1)被告对原告负注意义务。(2)被告违反其义务。(3)违反义务的结果，原告蒙受损害（存在因果关系）作为要件。[3]
就无过错责任的适用范围而言，日本民法只承认建筑物所有者的无过错责任，中国民法通则广得多。英美=香港法里面，动物饲养主的责任、土地的建造物责任(Relands v.Fleccher)，关于极度危险活动的责任，代位责任等等是作为严格责任的适用范围。就无过错责任的范围这点而言，可以说香港=英美法比日本法范围广，比中国法狭。
在英美法里面，雇主对雇员在执行职务时犯下的对第三者的侵权行为要负责任。其责任是代位责任（还有，代位责任的产生是根据雇佣合同。承包合同不产生代位责任。这一点，日本民法也同样是承包合同不产生雇主责任。）。这个责任，即使雇主本身没有任何过失也要承担，是严格责任。但是雇员本身也不能免除责任，两者在法律上负共同责任。[4]日本民法里面，把雇主在对雇员的选任监督上的过失作为要件，这一点与无过错责任的英美法不一样。另一方面，英美法把代位责任局限于雇佣合同，对承包合同不予承认是与日本民法一样的，还有，在承认雇主对雇员的索赔，从两者的民事关系中找其根据这一点是共通的。
对此，中国民法大不一样。首先，中国民法限定雇主责任的适用范围。对国营企业、集体所有制企业不承认雇主责任这一概念的成立。产生雇主责任的只是采用雇佣关系的私营企业、与外国合资或独资企业。而且有关雇员的侵权行为在民法没有明文规定。学说上，当雇主在选任监督上有过失时承认雇主责任的学说，与不管有没有过失，除了不可抗力、被害人故意以外，承认雇主的代位责任的学说相对立。[5]前者的学说类似于日本民法，后者的学说类似于英美法。其次，中国的国营企业、集体所有制企业不承认雇主责任概念成立的想法，是反映了中国与日本、英美的经济体制的不同。而且在国营企业等发生由于工人对第三者的侵权行为时，对第三者的民事上的赔偿责任只是企业承担。其法律上的理论构成是根据有关法人侵权行为的代表理论。问题是当承认法人本身的代位资格时是否要以过失作为要件。虽然民法通则里面没有明文规定，但是有虽然将法人方面在对一般工作人员的选任监督上存在过失作为要件，但是否有过失的举证责任由被告方面负责这一有力学说。[6]
如果说在侵权行为法理论里面，扩大无过错责任的适用范围是现代倾向的话，可以说中国民法通则、英美法比日本民法更体现现代倾向，或者是能充分地体现的构造。但是，更进一步，不限于特定的侵权行为领域，作为侵权行为法的一般原则，是否承认公平责任原则的话，中国民法跟日本、英美的法律根本不同。
注释：
[1]木下毅《美国私法》56～57页。
[2]望月礼二郎、新版《英美法》138页。
[3]望月礼二郎、新版《英美法》153页。
[4]望月礼二郎、新版《英美法》267页。
[5]王利明主编《民法、侵权行为法》第491页。
[6]王利明主编：《侵权行为法归责原则研究》第272～280页。