从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化——以《刑法修正案(九)》从业禁止制度的规范解读为切入点，本文主要内容关键词为：制度论文,修正案论文,切入点论文,刑法论文,资格论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI：10.13415/j.cnki.fxpl.2016.01.012 《刑法修正案(九)》基于犯罪预防的目的，对于因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪人，增设了禁止从事相关职业的规定。①“从业禁止”与“禁止令”、“前科制度”在预防犯罪、防卫社会层面存在诸多相通之处，在体系化的预防犯罪人再次犯罪的机制之中，它们共同构成了一个三位一体双轨制并行的职业资格限制体系。换句话说，禁止令、从业禁止和前科制度从不同层面、不同领域对于再次犯罪的预防，起着动态的互补作用。 一、从业禁止的主体条款解读：关于从业资格的剥夺 《刑法修正案(九)》第1条第1款规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”从其内容不难看出，从业禁止作为刑法规定的一种非刑罚处遇措施，与前科制度有着相似的旨趣，从而在限制剥夺犯罪人从业资格层面呈现出并行适用的双轨制格局。 (一)刑罚执行完毕之日或者假释之日起禁止从事相关职业的本质 从业禁止条款作为我国刑法关于犯罪人从业资格禁止的首次规定，引发了学界和司法实务界的关注，对于从业禁止条款的法律性质虽已经达成一般共识，但不同认识仍然存在。 1.应当明确的问题：从业禁止并非新刑种的增设 对于禁止从事相关职业的本质，或者说其确切法律性质，曾经且至今仍有两种不同认识：(1)它属于一种新的刑罚种类。例如，曾有研究者指出，该处罚从性质上看应属于新的刑罚种类，并建议在附加刑中增设从业禁止的附加刑。②还有研究者认为，从业禁止是指对于滥用职业或营业上的专业知识或特有关系而实施故意犯罪或者违背其职业义务的人，采取的禁止其在一定期间内或永久从事该项职业或营业的处罚措施。③(2)它属于一种保安处分措施。例如有观点认为，从业禁止规定属于“保安处分”措施。④尽管我国刑事立法上并没有明确的关于保安处分的概念，但理论界关于保安处分的研究已经非常广泛，实际上已经为学术界所默认。对此有学者指出：“我国刑法中已实质性地存在保安处分，其与刑罚共同构成刑法所规定的法律后果。”⑤那么，究竟从业禁止的法律性质是什么呢？笔者认为，从条文设置上看，从业禁止是作为刑法37条之一予以规定的，因此，它肯定不属于刑罚制度，而是我国刑法规定的一种非刑罚性处置措施。正因为如此，全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟指出，《刑法修正案(九)》第1条规定并非新刑种的增设，而是从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益的角度，采取的一项预防性措施。⑥同样以此为出发点，从业禁止制度恐怕也很难被认定为一种“保安处分”制度，因为它不是作为并列于刑罚之后的数类处分类型之一，当然，如果对于保安处分给予过于宽泛的范围扩张，似乎它也能和保安处分靠上边。 2.立法价值：利用职业便利实施犯罪的重点预防 从立法初衷来看，从业禁止的制度价值在于“防止犯罪分子利用职业和职务之便再次犯罪，从预防犯罪角度，赋予法院按照犯罪情况对这类犯罪采取预防性措施的权力”。⑦因此，从法律功能上看，从业禁止制度的立法价值是在特殊职业领域内对于再次犯罪的重点预防。与前科制度一样，从业禁止的理论基础源于对犯罪人人身危险性的考察，由法官根据犯罪的具体情况和预防再次犯罪的需要，在综合评估的基础上对于当事人决定是否适用从业禁止。因此，尽管从业禁止与前科制度在具体内容、法律效果、法律性质上存在诸多差异，但有着相似的法律功能。由此导致，从业禁止与前科在司法适用上不可避免地会存在一定的冲突，尤其两者并行适用的双轨制格局也使得犯罪人从业资格的限制剥夺趋于复杂化。 (二)资格限制与剥夺的双轨制：从业禁止与前科的关系解读 从业禁止与前科在预防犯罪、防卫社会方面有着相似的功能，形成了前科和从业禁止关于犯罪人资格限制或剥夺的双轨制格局。 1.从业禁止与前科并存的双轨制格局 尽管从业禁止与前科在法律性质、法律后果上属于截然不同的两种概念，但二者却有着相似的法律功能，有着相似的立法初衷和理论基础，即基于犯罪人人身危险性的考量进行的犯罪预防手段。因此，在今后的司法适用中，必然形成从业禁止与前科并行适用和先后适用的格局，笔者分别将其称之为横向的双轨制和纵向的双轨制。 (1)横向的双轨制：从业禁止与前科的并行适用 根据《刑法修正案(九)》第1条第1款规定，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止相关的犯罪人自刑罚执行完毕或假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。据此可以发现，从业禁止存在的期间一般应为三至五年。与之相对，除了由人民法院决定适用的从业禁止之外，犯罪人自刑罚执行完毕之日起形成的犯罪记录和由此产生的前科评价结果，对于他的权利、资格的限制或者剥夺效果会同样产生。由此导致，被决定适用从业禁止的犯罪人，同时受到从业禁止和前科对于其权利、资格的限制或者剥夺，从业禁止和前科同时并行的格局，将存续于从业禁止设定的三年至五年的期限之间。 (2)纵向的双轨制：从业禁止期间结束之后前科继续存在 同时值得注意的是，目前中国现行法律体系中的前科制度，除了极少数规定前科存续的期限之外，几乎大部分的法律法规对于前科制度的规定均是无期限的：只要曾经因犯罪受过刑罚处罚，几乎就会因为具有犯罪记录而终生被评价为有前科，进而终生丧失进入几乎所有行业内就业的资格。例如，《检察官法》第11条规定：“下列人员不得担任检察官：(一)曾因犯罪受过刑事处罚的；(二)曾被开除公职的。”又如，《律师法》第7条规定：“申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：……(二)受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外……”可以说，目前几乎所有的法律法规中都有类似在期限上“有始无终”的规定。因此，在人民法院决定对于犯罪人适用的从业禁止的期限结束之后，前科将继续存在，形成了继前科与从业禁止并存格局之后前科继续单独存在的模式。此种双轨制的格局属于前后相继的纵向关系，它产生的原因即在于我国前科制度的固有弊端：对于有前科者权利资格无期限的限制或者剥夺。当然，同样值得肯定的价值在于，人民法院根据犯罪情况和再犯可能性决定适用的从业禁止，确立的根据在于法官对于犯罪人人身危险性的综合评估，即使法院决定适用从业禁止的期限无法有效达到与犯罪人实际人身危险性相等量的防卫期间，从业禁止结束之后的前科依然可以实现补足作用，这就实现了对于犯罪预防的双重保险。 2.从业禁止与前科双轨制的理论评价 从法律效果上看，从业禁止对于特定类型的犯罪人的从业资格的禁止，某种程度上起到了与前科相似的法律功能，即从业禁止和前科都具有限制、剥夺犯罪人权利资格的作用。但是，作为两种不同的制度，二者在立法初衷、评价范围及其针对性方面有着截然不同的“领地”。 (1)特殊预防的强化：从业禁止是对当事人从业资格的直接剥夺 前科与从业禁止在法律效果上都是通过对犯罪人权利、资格的限制与剥夺，实现犯罪预防和社会防卫，但是，从业禁止作为一种特殊的处遇措施或者说类似保安处分的类型，在资格剥夺与犯罪预防方面有其特殊性。前科作为前罪刑罚适用的后遗性效果，适用于所有因犯罪被判处刑罚的犯罪人，对于犯罪的类型不作限制，只要行为人因犯罪受过刑罚处罚就会当然的形成犯罪记录进而依据特定法律评价被认定为有“前科”。从业禁止与之不同，从业禁止是以行为人利用职业便利实施犯罪或实施违背职业要求的特定义务的犯罪为前提，犯罪人并不必然地被科以禁止从业，而是由法官根据犯罪的具体情况和预防再次犯罪的需要，在综合评估的基础上对犯罪人决定是否适用从业禁止。换言之，从业禁止并非必然产生，从业禁止的适用是为了对于具备一定人身危险性的犯罪人采取有针对性的犯罪预防，是对犯罪人从业资格的直接剥夺。人民法院对于上述人员从业资格的限制或者剥夺，是与刑罚判决同时决定的特殊处遇措施，犯罪人从业资格禁止的期间就是法官基于犯罪人的人身危险性，决定的防止犯罪人利用此种资格再次犯罪的特殊处遇期间。 (2)适用范围的互补：前科与从业禁止的“领地”交叉 在防范的对象方面，从业禁止有着特殊的评价范围。从业禁止进行犯罪预防的对象，仅限于利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪人。展开来讲，对于利用职业便利实施的犯罪，可以包括两类，一类是利用职务上的便利实施的犯罪，例如，职务侵占罪、受贿罪，等等。我国现行刑法中，明确规定利用职务便利实施的罪名共有15个左右，⑧此类犯罪今后无疑将成为刑法重点预防的对象。另一种类型，则是广义的利用职业便利实施的犯罪，行为人只要利用了职业上的便利条件实施犯罪，就符合此种规定，而不限于职务上的便利。换言之，任何犯罪只要是借助了职业上便利实施的，人民法院都可以决定对其适用从业禁止。例如，安检员利用职业便利实施盗窃行为、宿管员利用职业上的便利实施的猥亵行为，等等。但是，前科制度则与之不同，除了《公司法》等少数法律是针对特定类型犯罪的犯罪人予以限制、剥夺职业资格之外，其他前科性法律法规对于犯罪的类型均没有限制，只要因犯罪受过刑罚处罚的，当然会形成“前科”评价，它的适用对象是所有受过刑罚处罚的犯罪人。因此，考虑到从业禁止制度防范对象的特殊性，它在犯罪预防方面与前科既有交叉，又有自己的针对性，对于前科制度在犯罪预防方面有着一定的补足作用。 需要强调的是，如何避免二者之间的重合是今后需要关注的问题。在我国目前已经存在极为严密的前科制度的情况下，如何有效实现从业禁止的应有价值和立法初衷成为一项现实难题。例如，前科几乎对于所有因犯罪受过刑罚处罚的人都是适用的，当事人的各种职业资格都或多或少受到前科的限制或者剥夺，因此，从业禁止的存在便略显尴尬。 (三)双轨制下的误区批判：从业禁止与前科的混淆性认识 由于从业禁止与前科之间相对复杂的关系，使得关于前科和从业禁止的研究存在一定的混淆性认识，究其根本原因，在于混淆了前科和从业禁止的法律性质，将二者的法律效果混为一谈。 1.前科与从业禁止的混乱认识 囿于前科与从业禁止在法律效果和立法初衷的相似性，在理论研究中存在着对二者关系的混淆性认识。例如，在本条款名称的称谓上，有学者将其称为“有前科者从业禁止”，认为“在刑法中规定有前科者被限制从事特定职业的制度，通过剥夺有前科者的某一职业资格，消除‘利用职业资格而实施犯罪’的有前科者犯罪所凭借的职业条件。”⑨此种观点混淆了前科与从业禁止的规定，将前科与从业禁止混为一谈。需要明确的是，从业禁止并非有前科者的从业禁止，从业禁止对于相关犯罪人职业资格的限制也并非是对于有前科者的职业资格的限制。法律法规普遍存在对于有前科者的从业禁止规定，但前科形成的被剥夺资格的“从业禁止效果”源于犯罪人受过刑罚处罚所形成的前科地位，是前罪刑罚的一种后遗效应。与之相对，《刑法修正案(九)》所增设的从业禁止，则是一种非刑罚性处置措施，是与刑罚判决同时决定的。 2.前科与从业禁止的本质差异：从业禁止的司法性 根据《刑法修正案(九)》第1条规定，从业禁止的决定权限在于人民法院，对于犯罪人予以从业禁止的决定只能由人民法院做出。而前科制度的执行，目前没有明确的程序或者法律规定，但从条文表述来看，前科自刑罚执行完毕之日起自动产生，这是从业禁止制度有别于前科制度的本质所在。详言之，从业禁止的适用，由法院根据犯罪人的整体情况进行综合评价，判断犯罪人的人身危险性，进而做出从业禁止的决定。立法将从业禁止的决定权交由人民法院，并非所有的相关犯罪人都要受到禁止从业的特殊处遇措施。正是因为从业禁止的适用由人民法院决定，这也被学界将其作为认定从业禁止属于保安处分的形式特征，即从业禁止属于刑事司法处分。而前科作为刑罚的一种后遗效果，是立法出于犯罪预防的一种预设性评价，只要犯罪人受过刑罚处罚之后便当然产生了前科，无需司法官的决定或者宣告。 二、从业禁止的后盾条款：违反从业禁止的惩罚性措施 刑法在设置禁止相关人员从事特定职业的“禁止性规范”时，突破了以往法律在前科制度的设置中基本上没有惩罚性规范作为后盾的“无盾立法”的弊端。 (一)违反从业禁止的制裁模式解读 《刑法修正案(九)》第1条第2款规定：“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第313条的规定定罪处罚。”该款规定关注到了从业禁止制度制裁性条款的保障问题，对于违反职业禁止决定的行为，从行政处罚和刑罚两个层次设置了惩罚性规则。通过惩罚性规范的设置，对违反从业禁止决定的行为进行惩罚，保障从业禁止制度的权威性，有利于从业禁止决定的具体实施。 1.行政处罚措施：违反从业禁止决定的一般性罚则 根据本款规定，对于违反从业禁止决定的，由公安机关依法给予处罚。这一规定作为惩罚性规范，对于保障从业禁止决定的有效实施提供了后盾与强制力保证。但是，公安机关对于违反从业禁止决定的行为，如何依法给予处罚。根据《治安管理处罚法》第60条第4款规定，“被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、暂予监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门的监督管理规定的行为”，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款。但被法院决定禁止从业的人员并不属于上述范围之内。详言之，目前的法律法规中，虽然对因犯罪受过刑罚处罚的人均规定不得从事相关行业，但对于违反相关规定从事相关职业或者聘用相关人员的行为，并无明确地制裁性规范予以规定，个别的法规有相应的处理用人单位的条款，但是，并不存在治安处罚等强制措施。此种情况，某种程度上导致公安机关对于违反从业禁止决定的行为缺乏有效的制裁措施。例如，法院决定禁止相关行为人从事教师职业，但有学校明知法院禁止其从事教师职业依然聘用的，由于法律没有规定任何惩罚性措施，对于此种故意违反从业禁止决定的行为，公安机关缺乏具体明确的法律依据对其进行处罚。因此，为了保障从业禁止惩罚性条款的权威性和可操作性，迫切需要制定从业禁止适用的有关规定，明确公安机关对于违反从业禁止决定的处罚根据。 2.刑事处罚措施：以制裁违反从业禁止决定的个人为中心 对于违反从业禁止决定的行为，除了公安机关依法给予处罚之外，刑法还明确对于情节严重的，根据刑法第313条拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。这一规定首次明确了行为人个人因违反职业禁止决定所应承担的刑事责任，体现了立法对于违反从业禁止制度的行为人本人的惩治力度。从以往的相关规定来看，我国法律法规对于违反前科从业资格限制或者剥夺的行为，制裁的对象几乎都是用人单位，很少涉及对于有犯罪记录者本人的责任追究。例如，《食品安全法》第92条对于“食品生产经营者”的违法行为做出了制裁性规定：“食品生产经营者聘用不得从事食品生产经营管理工作的人员从事管理工作的，由原发证部门吊销许可证。”第93条对于“食品检验机构”的违法行为做出了制裁性规定，“食品检验机构聘用不得从事食品检验工作的人员的，由授予其资质的主管部门或者机构撤销该检验机构的检验资格”。一如笔者所强调的，我国目前关于前科的法律规范，本身罕有对违反前科行为的惩罚措施，而在这为数不多的惩罚性规范中，法律所关注和制裁的对象也均为用人单位。因此，此次关于从业禁止惩罚性规范的设置，为我国今后前科法律法规的惩罚性条款的设置提供了借鉴性思路。 (二)从业禁止惩罚性条款的反思与借鉴 客观讲，以往无论是犯罪记录报告制度，还是前科制度，对于违反报告义务，或者违反前科性法律法规从事特定行业、进行特定犯罪人员聘用的个人或单位，都缺乏制裁性条款，严重弱化了前科制度的强制力和可操作性。因此，从业禁止惩罚性条款的设置，对于前科制度的完善有着相当的立法创新意义和借鉴价值。 1.前科制度的立法缺陷：“无盾立法”及其引发的现实尴尬 当前关于前科的法律法规中，对于受过刑罚处罚的人的资格剥夺与权利限制均进行了明确的规定。但值得注意的是，各个法律法规和部门规章忙于设置日趋广泛和严密的前科制度即资格、权利的限制或者剥夺体系，却没有能够及时建立配套的法律制裁体系作为前科制度顺利实施的保障。进而导致，前科性法律法规的实施效果很难实现制度设定的初衷，甚至不可避免地存在着前科性法律法规无法实施的困境。⑩具体言之，目前关于前科制度的规定，大多存在着仅有“命令性规范”或“禁止性规范”而无惩罚性规范的现状，(11)直接导致违反前科制度的行为难以被追究法律责任，从根本上使得前科制度的权威性受到动摇。例如，根据目前大多数法律法规中关于前科的规定，受过刑罚处罚的人不得从事相关职业或者不得取得相关行业的从业资格，但是，如果有关用人单位对有犯罪记录的人不予审查，或者明知行为人曾因犯罪受过刑罚处罚，而依然聘任其从事相关职业的，相关法律法规却因缺乏惩罚性措施的规定，使得违反前科规范的行为无法得到制裁，进而直接导致前科制度无法得以有效落实。(12)此种模式导致法律对于违反自身规范的行为无权追究，无疑使前科制度本身处于尴尬的境地，也成为司法实践中违背前科制度的法律规定，违法聘用具有前科者的现象日益增多的原因。同时，也导致因犯罪被判处刑罚后又复出的官员屡见不鲜，而无论是2005年4月27日通过的《公务员法》，还是之前的相关法律法规，对于此类人员能否担任公务员都有着明确的禁止性规定。但是，由于前科性法律法规缺乏配套的制裁性条款，导致前科制度在实践中的使用效果大打折扣。 2.从业禁止惩罚性条款的经验总结：前科制度惩罚性条款设置的借鉴 在违反从业禁止的惩罚性措施上，《刑法修正案(九)》设置了行政处罚与刑法二元并存的制裁模式，根据违反从业禁止情节的轻重分别科处不同的责任形式，可以全面、有力地保障从业禁止制度的有效实施。同时，从业禁止的惩罚性条款，对于违反从业禁止的个人的刑事责任的追究，开创了制裁违反资格禁止行为者本人的先例。 关于违反从业资格限制或禁止的惩罚性规范，立法也在不断努力的探索。鉴于以往的法律法规在设置前科制度的情况下，对于用人单位故意违法聘用被剥夺相关从业资格者的情形，没有规定对应的、立法反击式惩罚性措施。罕见的例外是《食品安全法》按照法律剥夺的从业资格的分类及相应的用人单位划分，分别设置了用人单位违反前科制度规定的制裁性规范。应当说，《食品安全法》关于违反前科制度的上述惩罚性规定，突破了以往相关立法的局限性，通过此类惩罚性规范的设置，保障了法律本身的权威性。《食品安全法》明确规定了违反前科性法律法规的责任形式，但制裁对象也仅限于用人单位，对于违法行为人个人没有设定相应的法律责任。因此，从业禁止的惩罚性规范所确立的违反从业禁止行为人的刑事责任，开启了对于违反资格限制或者剥夺的行为人本人的责任追究。应当强调的是，尽管刑法对于违反从业禁止情节严重的行为追究刑事责任，但对于仅仅具有犯罪记录的当事人本人违反前科性法律法规关于资格限制或者剥夺的规定，不应盲目将其作为制裁的对象。前科制度在形式上是限制或剥夺了具有前科者本人从事特定行业的权利或者资格，其本质目的在于防止有前科者利用特定行业再次犯罪，保护社会公共利益。只有用人单位严格遵守前科制度的有关规定，杜绝录用具有前科者，才能使前科制度真正得到实施。因此，特定法律中设置的前科制度实质上是在另一个侧面限制了用人单位聘用有前科者的资格。法律只能制裁用人单位的明知故犯的违法行为，对于具有前科者本人而言，无论是隐瞒前科，还是与用人单位相勾结而进入特定行业，均不能成为受制裁的对象。(13) 三、从业禁止的兼容性条款：与其他法律、行政法规的协调 梳理我国目前关于犯罪人从业资格限制或者剥夺的制度，除了从业禁止之外，还同时存在前科制度、犯罪记录报告制度等，如何协调从业禁止与此类法律法规之间的关系也成为现实的立法和司法难题。有鉴于此，《刑法修正案(九)》第1条第3款规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”该款作为从业禁止规定的指示性条款或者兼容性条款，兼顾到了前科规范的适用。 (一)双轨制格局下的法律冲突：从业禁止与前科制度的协调 前科与从业禁止在法律效果等方面有着诸多的相似性，也必然在适用中出现不可避免的冲突和司法尴尬。 1.从业禁止与前科适用冲突的必然性 中国存在严密的前科制度体系，在几乎所有的法律法规中均规定了具有前科者的资格限制、剥夺性规定。考察我国的现实法制可以发现，虽然立法上和最高司法机关均未明确承认前科及其消灭制度，但是这一制度却严密地存在于几乎所有包括刑法典在内的法律法规和现实司法解释中。(14)例如，《公司法》第147条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：……(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年……”从上述规定可以看出，法律对于犯罪人相关从业资格的剥夺期限为刑罚执行期满未逾三年或五年，这些前科性规定存续的期限可能会短于或者与从业禁止的期限相同，这种情况下不存在从业禁止与其他前科性法律法规相冲突的情形，即从业禁止期限结束后，相关法律法规规定的前科期限亦已结束。 但是，如笔者多次强调的，我国目前关于前科的规定中，几乎大部分的法律法规没有明确规定前科存续的期限。换言之，在大部分的前科性法律法规中，对于犯罪人权利资格的限制或者剥夺往往是无期限的或者终生的。随之而来的问题在于，从业禁止决定执行之后，其他法律法规是否适用？笔者认为，在目前没有明确法律规定的情况下，前科性法律法规依然有效，从业资格禁止解决的仅仅是特定行业或者领域的从业资格禁止，而一般性的前科性法律法规则是对于犯罪人再次犯罪的全面预防。 2.避免从业禁止的适用尴尬和架空 尽管由于法律效果、立法初衷的相似性，使得前科与从业禁止存在不可避免的冲突，但由于立法的明确规定，二者在适用上并不是排斥的关系，而是相容和并存的关系。从业禁止通过法院决定的形式对犯罪人的从业资格进行有期限的剥夺，既能预先估测刑罚执行对于犯罪人的改造效果，又能兼顾对犯罪人正当权益的保护。但是，司法实践中，面对几乎遍及各个法律法规的前科制度，从业禁止功能的实现该如何保证，换言之，如何避免从业禁止在司法实践中被前科制度所架空，成为当下需要关注的问题。 例如，存在犯罪前科的人，被永久性地剥夺了担任司法官的机会，《法官法》第10条、《检察官法》第11条和《警察法》第26条规定：“曾因犯罪受过刑事处罚的”，不得担任法官、检察官和警察。但是，假设法院对于利用司法官的职业便利实施犯罪的行为人，决定禁止其五年之内不得从事司法官的职业。那么司法实践中变会产生这种尴尬：一个人已经被终生剥夺了相关的职业资格，从业禁止决定的价值应如何体现？事实上，在我国已经存在相对完整的前科制度体系下，尤其是缺乏前科消灭制度的前科体系下，从业禁止的适用空间非常有限。有鉴于此，可以借鉴禁止令制度，由最高人民法院、最高人民检察院等机关制定适用从业禁止有关问题的规定，通过司法解释的形式将从业禁止的特殊价值充分发挥出来，从司法实践的操作层面上提供规范性依据和思路，避免从业禁止在司法适用中被架空。 (二)犯罪记录制度视野下的反思：从业禁止与犯罪记录报告制度的协调 刑法第100条规定了犯罪记录报告制度，(15)规定依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。前科报告制度的立法设置初衷，是从保护社会公共利益的角度出发，防止具有前科的人进入特定行业后，借助于某些资格或权利再次实施更为严重的犯罪。前科报告制度是中国的前科制度体系中的一个组成部分，是刑事立法上试图全面发挥前科制度固有防范效应的一种尝试。换言之，犯罪记录报告制度作为前科制度的一部分，既不属于刑罚，也不属于保安处分，而是刑罚的一种后遗效果。 1.从业禁止并非源于犯罪记录的规范性评价 从业禁止作为人民法院根据犯罪情况和再犯可能性做出的特殊处遇措施，其根据并非与前科一样源于对犯罪记录的规范性评价。“前科”作为一个法律术语，是产生于犯罪记录基础之上的一种规范性评价，是“犯罪记录”存在而导致的一种规范性评价结果。因此，“犯罪记录”和“前科”之间的关系是一种特殊的前提与结果、评价与被评价的关系：犯罪记录作为“前科”制度的存在基础和前提，是前科形成的事实依据；而“前科”则是作为犯罪记录的一种评价结论出现的，它是依据法律规范对于“犯罪记录”加以规范性评价而得出的结论。因此，从这个层面上讲，从业禁止与犯罪记录本身并无直接的评价与被评价的关系，这也是从业禁止有别于前科制度的另一关键差别。 2.从业禁止不会阻却犯罪记录报告义务的履行 犯罪记录报告制度，与从业禁止一样，都是法律出于犯罪预防和防卫社会的目的设置的一种制度。因此，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，都应当如实报告自己的犯罪记录。那么，被人民法院决定适用从业禁止的犯罪人，是否同样履行犯罪记录报告义务？这包括两个层面的问题：(1)从业禁止期间的犯罪记录报告义务。在从业禁止适用期间内，当事人不仅不得从事法院决定禁止其从事的行业，还应在就业的时候报告自己的犯罪记录。此时，犯罪记录报告义务与禁止从业的决定是同时存在的。(2)从业禁止期限结束后的犯罪记录报告义务。从业禁止期限过后，当事人依然需要承担犯罪记录报告义务。犯罪记录报告制度作为前科制度的重要组成部分，某种程度上属于前科制度的保障性条款，是有效防卫社会、预防犯罪的重要保障。因此，从业禁止期限结束之后，当事人依然应当接受前科制度的评价。 四、关于犯罪人从业资格限制的体系化梳理 从业禁止与禁止令、前科制度均属于预防犯罪人再次犯罪的同一机制，它们是三位一体的职业资格限制体系。对于这一体系或者说脉络加以理论上的梳理与反思，并以此为基础反思相关立法与规则的完善，有着重要的现实意义。 (一)从业禁止与禁止令、前科制度的体系化审视 在明确从业禁止制度法律性质与规范内容的基础上，从宏观角度审视三者的区别与联系，可以更为深入地理解三者各自的内涵，更为清晰地解读我国目前关于禁止令、从业禁止与前科制度的体系与脉络。整体上讲，禁止令、从业禁止与前科制度在法律性质上分别属于非刑罚处遇措施和刑罚的后遗效果，法律性质的不同必然导致三种制度在适用程序、法律效果、存续期间等方面的差异(如表一所示)。三者之间的差异主要体现在：