司法裁判、裁执分离与征收补偿——《国有土地上房屋征收与补偿条例》的权力博弈论，本文主要内容关键词为：裁判论文,司法论文,条例论文,权力论文,房屋论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
特别策划：热论《国有土地上房屋征收与补偿条例》
编辑提示：
国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)已于2011年1月21日实施。与已废止的《城市房屋拆迁管理条例》相比，《条例》在立法理念及内容上都有重大变化，使人民法院审理涉及房屋征收与补偿的行政诉讼案件和对非诉行政执行案件的司法审查，面临着许多新情况、新问题，亟待研究解决。2011年2月我刊通过对参加国家法官学院全国法院行政审判最新司法解释培训班的、来自全国各地从事行政审判工作的121位法官进行问卷调查，围绕行政诉讼中有关受案范围、管辖、诉讼参加人的确定等问题，非诉行政执行案件的司法审查问题，新老拆迁条例的衔接问题以及法院强制执行的实施问题等展开讨论。在此基础上，组织了本期特别策划，约请专家、资深法官对有关问题进行深度分析，希望对相关司法解释的制定以及实践中相关问题的解决提供一个思路或参考。
国务院于2011年1月21日公布施行《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收与补偿条例》)，对国有土地上房屋征收与补偿活动中的行政权力进行了设定和配置，使得法院审理涉及房屋征收与补偿的行政诉讼案件面临着许多新情况、新问题。尤其是该条例第28条明确规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”这种权力配置模式被媒体归纳为以“司法强拆”替代“行政强拆”，实际上是改“行政强拆”和“司法强拆”并行的机制为“司法强制”的搬迁强制执行制度，它给征收补偿领域的非诉行政执行案件的审查和执行提出了更加艰巨的课题。
与此相对，十一届全国人大常委会第二十次会议于2011年4月20日至22日对《中华人民共和国行政强制法(草案)》(以下简称《行政强制法(草案)》)进行了第四次审议，和前三次审议一样，此次审议依然只是激活立法程序，并未最终通过该草案而使其成为法律。其中争议最大的焦点便是有关权力尤其是行政权力与司法权力的配置问题。立法者的这种审慎态度，表明了其对于行政强制权违法侵害私人合法权益的担忧，也反映出行政强制领域所涉及利害关系的复杂性，相关立法须继续“攻坚”。①很显然，要更好地保护相对人的合法权益，同时确保公共利益和相关各方面合法权益得以实现，就要架构科学合理的行政强制法规范，对于这项工作来说，诉诸情感的“鼓与呼”依然重要，而更为重要的则是深层次的有关理论研究和价值理念架构。
围绕房屋征收、补偿、评估与纷争解决等一系列问题，人们可以从各个不同的角度来展开研究，乃至根据《征收与补偿条例》的规定构建相应的机制和制度。本文将在梳理该条例有关权力配置规定的基础上，重点围绕行政强制执行模式论展开规范分析和制度研究，结合目前行政强制立法过程中的争议和困惑，运用行政法学基本理论对该条例的相关法规范进行制度构建层面的探讨，进而对房屋征收补偿领域建构司法裁判、行政执行、裁执分离的行政强制执行模式进行讨论。
一、《征收与补偿条例》的制定与权力博弈
国务院于1991年发布施行《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)，进而于2001年修改公布施行《拆迁条例》，为加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障城市建设(建设项目)顺利进行，发挥了重要的作用，这是毋庸置疑的。然而，随着城市建设的推进，城市房屋拆迁领域的矛盾日益突出，遂成为最易引发社会问题的领域之一。于是，对2001年《拆迁条例》进行全面修改，便成为必要而迫切之举——这种必要性随着各类拆迁群体性事件的发生而不断地被强调，尤其是在2004年湖南嘉禾拆迁事件之后，关于修改《拆迁条例》的必要性几乎达成了各界共识。不过，关于如何修改《拆迁条例》则“存在很多不同意见”，“大家意见分歧比较大”。②
国务院法制办于2007年着手起草、研究条例草案，于2010年1月29日公布《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)向社会公开征求意见，并于2010年12月15日公布《国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)》(以下简称《二次征求意见稿》)，第二次向社会公开征求意见。为制定行政法规而两次向社会公开征求意见，这种史无前例的举措，一方面体现了政府部门对民意的充分尊重以及重视公开立法、民主立法乃至科学立法的良好态势，另一方面恰恰也反映了该领域问题的复杂性，同时也表明当时的规定在内容和方式方法上存在诸多问题。③
《拆迁条例》规定的城市房屋强制拆迁的方式有两种，即行政强制拆迁和司法强制拆迁。由于行政强制拆迁有强大的行政权力支持，具有高效、快捷的特点，因而在城市房屋强制拆迁中被广泛运用。与《拆迁条例》相比，《征求意见稿》和《二次征求意见稿》均有突破性进展，这是有目共睹的。但是，《二次征求意见稿》放弃了《征求意见稿》关于“行政强制搬迁”和“司法强制搬迁”并举的制度架构，明确规定，行政机关作出房屋征收决定并按照征收补偿方案作出补偿决定后，“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不履行补偿决定的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”对于这一修改的评价则存在较大的争议。有人认为“这是很大的一个进步，这也是我们长期呼吁的”，④评价这种修改“具有相当积极的意义”，⑤“无疑是形式正义的进步，而这种形式正义的进步无疑会促进实质正义的发展”；⑥也有人对这种修改的价值提出了质疑，认为“以司法取代行政不过是给强制拆迁贴上一个‘合法’的标签”，⑦“行政强制拆迁不应由司法机关‘背书’”。⑧对于这个问题，我一直持消极态度，称之为“司法强拆”悖论，并在分析从“行政强拆”到“司法强拆”背景的基础上，提出了针对这种“司法强拆”悖论的解决方案——裁执分离模式。⑨
尽管对有关基本制度的架构存在上述诸多不同的见解，但是，这并未妨碍《二次征求意见稿》在公布后15天便结束了征求意见，之后仅用了19天便获得通过，并于2天后作为行政法规正式公布施行。于是，《二次征求意见稿》关于“司法强拆”的规定成为《征收与补偿条例》第28条内容。在《行政强制法(草案)》四审稿的审议中，《征收与补偿条例》制定过程中未竟的有关权力配置论成为争议的焦点和难点，对这个问题的争议未能取得基本一致的共识，也就难免构成了行政强制立法迟迟难以推进的重要影响因素之一。
二、行政权的设定、配置与司法审查的应对
(一)制定《征收与补偿条例》的权力正统性
《征收与补偿条例》的立法目的在于“规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益”。这里的“规范”意味着诸多机制和制度的设置，意味着较为完备的程序规制的支撑，也意味着各种行政权力的合理设定和配置，还意味着相关制约均衡权力的存在并正常地发挥其作用。简言之，该条例针对征收与补偿活动的整个过程，设定了形态各异的诸多行政权力，并预定了相关制度架构的配套跟进。
在讨论该条例设定行政权力的问题之前，首先需要确认的是，国务院是基于全国人大常委会的授权决定而取得该条例制定权的，温家宝总理以国务院令第590号公布该条例，亦符合《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)和《行政法规制定程序条例》的规定。⑩于是可以说，该条例的制定本身具有充分的合法性，其公布亦是依法进行的，在权威性和正统性方面皆不存在问题，作为规范国有土地上房屋征收与补偿活动的行政法规，在该领域的行政诉讼案件中，该条例应当成为法院进行审判的依据。(11)这是后述行政权设定和配置合法存在的基础支撑。
《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第89条第1项规定，国务院享有“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”的职权。《宪法》第10条第3款和第13条第3款分别规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿，对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第42条则规定了“依照法律规定的权限和程序”的公益征收要件。上述规定描绘出征收征用领域“依法律行政”的理想蓝图，也为全国人大及其常委会设定了明确的立法义务。然而，制定法律并非一朝一夕的事情，更何况是关于“征收或者征用”之类典型的侵益性行政活动的法律，更需要相当长时期的准备和酝酿，需要满足人力、物力、财力、专业知识、实务经验乃至时间等方面的要求，这些都是目前全国人大及其常委会所不完全具备的。对于现实中的征收征用规范问题，只能采取从部分到整体、从个别到一般的顺序渐进模式，乃至以授权立法的形式逐步加以完备。于是，2007年8月30日，十届全国人大常委会第29次会议审议并通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，授权国务院就征收国有土地上单位、个人的房屋与拆迁补偿制定“具体办法”(行政法规)。这样，通过授权的形式，将本属于全国人大及其常委会的法律制定权(义务)转换成了国务院制定征收补偿行政法规的权力。(12)
(二)《征收与补偿条例》中行政权力的形态
1.“公共利益的需要”和“公平补偿”的判断权
该条例落实《宪法》第13条、《物权法》第42条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第6条对公益征收的原则性要求，在第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿。”这里明确规定了征收的前提性要件，也就为行政机关设定了“公共利益的需要”和“公平补偿”的判断权，并且，其中还包括“国有土地上单位、个人的房屋”以及“被征收房屋所有权人”的确认权。虽然第8条以列举的方式界定了公共利益的外延，第9条明确了规划对行政征收的制约作用，第26条第2款规定了“补偿决定应当公平”的具体指向，第29条也规定了建立房屋征收补偿档案及相关公布和监督、审计的制约机制，但是，由于“公共利益的需要”和“公平补偿”等概念自身的不确定性，决定了行政机关对相关事项具有广泛裁量权。“被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼”，但是，基于该条例所确定的公益征收、公平补偿和正当程序原则，要对行政诉讼制度变革产生具体的具有实效性的影响，尤其是要确立以法院的裁量判断来替代行政机关的裁量判断等司法审查机制，则需要架构相应的转换机制或者渠道。虽然法院依法应当对补偿决定的合法性进行审查，但是，要对其合理性乃至有效性进行全面性和实体性审查，尤其是对构成补偿决定之前提的公益征收、公平补偿的判断取舍进行实质性审查，则往往存在一定困难。这里始终不应忘记司法审查界限论，不应忘记有些事项是不适合于司法过多、过深地进行审查的。虽然可以运用相关辅助机制和正当程序规则(第3条)对这种较强政策性判断的事项进行审查，但是，对于司法权来说，须确立行政裁量尊重论、立法裁量尊重论以及司法谦让主义。
2.房屋征收与补偿工作的管理权
这是一个复合性权力，包括诸多内容。该条例第4条对市、县级人民政府，市、县级人民政府确定的房屋征收部门(以下称房屋征收部门)以及市、县级人民政府有关部门在房屋征收与补偿工作中的管理职权和职责作出了规定，第3条明确了正当程序规则，第30条和第33条规定了不依法履职的法定责任。对相关管理权的监督制约，主要依赖于层级监督制度和行政监察制度，除了依法需追究刑事责任的外，一般不宜由司法裁判介入。
3.房屋征收与补偿的实施权
此项权力的内容亦较为庞杂。该条例第5条规定了委托实施的相关要件和程序，贯彻了行政委托论上的权责分配原理，相关规定与现行法规范的规定相一致，应当不会产生争议。问题在于，该条例第35条规定《拆迁条例》同时废止，本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。这样的过渡性规定，在具体实施层面将难免遇到新旧规范如何衔接的难题。对于按照旧条例的规定已获得拆迁行政许可尚未开始的拆迁以及正在进行的行政强制拆迁等，需要根据具体情况作出判断。既然过渡性规定明确了“政府不得责成有关部门强制拆迁”，这种价值判断标准就应当成为新旧法规范适用过程中的方向性指引。需要强调的是，法院对相关案件的审理需要对不同的法规范进行梳理，尤其是适用“从新从优”原则的情况下，须对情势变迁作出全面准确的判断。
4.房屋征收与补偿工作的监督权和指导权
该条例第6条规定了上级政府对下级政府房屋征收与补偿工作的监督权，国务院住房城乡建设主管部门和省级政府住房城乡建设主管部门应当会同同级财政、国土资源、发展改革等有关部门行使对房屋征收与补偿实施工作的指导权。这里的监督权和指导权与前述管理权具有类似属性，作为行政系统内部的权力制约和支撑机制，需要依赖于相关组织法规范的完善而发挥其实效。对于此类行政系统内部的权力运作，司法审查不能也不宜过多介入。当然，在对其他行政权的审查过程中，对此类权力附带进行审查，明确相关权责关系，提出相应的司法建议，当是权力制约理论的题中应有之意。
5.房屋征收决定权
这是在该条例所设定、配置的权力中最为庞杂、最为重要的一项权力。第一，第8条规定市、县级人民政府是房屋征收决定权的主体，其作出房屋征收决定须以对“保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”作出肯定性判断为前提。第二，根据第9条规定，市、县级人大、相关规划部门和社会公众对房屋征收决定权具有制约作用，这使得从动态上把握公共利益的需要成为可能。(13)第三，第10条和第11条规定了征收补偿方案的拟订、呈报和公众评议程序，尤其值得强调指出的是，这里对特定情况下的听证会等正当程序规则作出了具体安排，使其成为作出房屋征收决定的前置条件。第四，根据第12条规定，社会稳定风险评估及依法定程序进行应对是房屋征收决定的前置程序。第五，第13条规定了房屋征收决定的公告等程序，为正当程序规则作了较为坚实的注脚。
根据《征收与补偿条例》第14条规定，被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，也可以依法提起行政诉讼。这就意味着，法院应当对房屋征收决定是否符合第8条至第13条的要求进行合法性审查，这是现行法规范所要求的，没有什么障碍；但前述条款所要求的内容，有许多涉及合理性问题，法院应当对其合理性进行审查，而这不仅是现行法规范上欠缺明确依据的，而且也往往恰是法院所力不能及或者不很擅长的。例如，有关征收项目是否确实属于公共利益的需要，是否真正符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，保障性安居工程建设、旧城区改建是否符合市、县级国民经济和社会发展年度计划，乃至征收方案是否合理，等等。在这层意义上，可以说第14条规定为法院审理行政诉讼案件提出了一个新课题——既具有拓展司法审查空间的可能性，亦具有面临现行法规范如何协调的重大挑战。
值得强调的是，作为创新机制的一种尝试，试图突破“行政处罚显失公正”的司法变更权有限原则，将“显失公正”的判断标准扩展至房屋征收决定行政诉讼案件的合理性审查，这种理论设想或者实践中的做法，与实定法上明确规定合理性审查机制毕竟有所区别，从法规范解释的角度，决不能当然地从第14条规定推导出法院被赋予了对第8条至第13条所规定内容进行全面的合理性审查的权力。当然，该条例将决策民主、程序正当、结果公开作为实施国有土地上房屋征收与补偿行为过程中必须遵循的基本原则，故而对房屋征收决定行政诉讼案件的合法性审查中当然应当包括该条例所规定的正当程序规则要求是否得以满足进行审查。对于规划、计划来说，它不是房屋征收行政案件的被诉行政行为，法院无权对其进行全面审查；它是判断房屋征收决定是否符合公共利益的需要乃至是否合法的前置条件，法院应当对其进行全面审查；它是经过众多政策考量以及技术标准和规范验证和支撑的，法院不宜对其进行全面审查，只要该规划、计划没有被有权机关撤销或者变更，法院就应当尊重并承认其法律效力；只有在规划、计划本身存在程序上重大且明显违法的情形并足以认定其无效时，才应当赋予法院对符合该规划、计划的房屋征收决定不予支持的审查判断权。
6.房屋征收范围等的调查登记和确认权
该条例第15条就房屋征收部门的调查登记确认与结果公布作出规定，第16条则规定了有关现状的维持、违规行为的确认及公务协作的相关要求。实际上，前述房屋征收决定以及后述房屋征收补偿决定的作出，在以这里的调查登记确认为前提的情况下，对于房屋征收范围确定以及不予补偿的争议，将会使得行政诉讼的诉讼物前移。
7.房屋征收补偿决定权
该项权力是基于房屋征收决定而作出，其内部构成的复杂程度并不逊于房屋征收决定权。第一，该条例第17条第1款规定，房屋征收补偿决定权的主体是作出房屋征收决定的市、县级人民政府。第二，第17条第2款规定，房屋征收补偿应辅以补助和奖励的方法——授权市、县级人民政府制定补助和奖励办法，制定补助和奖励办法既是市、县级人民政府的法定权力，亦是其法定义务。第三，第18条规定，市、县级人民政府优先给予住房保障依据省、自治区、直辖市制定的具体办法——授权立法，明确了权利和义务，亦明确了层级监督的方式和路径。第四，第19条规定，征收房屋价值的公平补偿基于按照房屋征收评估办法的评估，而对房屋征收评估办法的制定进行了授权立法，明确了公开立法的程序要求。第五，根据第20条规定，确定房地产价格评估机构的具体办法授权省、自治区、直辖市制定，既可以是地方性法规，亦可以是地方政府规章，重要的是要确保房地产价格评估机构能够独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，不至于被追究第34条规定的法律责任。第六，第21条和第22条规定了产权调换、搬迁等的补偿确认与给付权，构成了重要的补偿决定内容。第七，第23条规定，关于营业损失的确认与补偿，授权省、自治区、直辖市制定具体办法。第八，第25条第1款规定，与被征收人订立补偿协议的主体是房屋征收部门，列明了订立补偿协议的内容，为司法审查现实可能性提供了支撑。第九，第26条第1款规定了房屋征收补偿决定的作出与公告。第十，第27条规定了补偿、搬迁方面获得协助权与文明搬迁的相关要求，且这种规制是以第31条和第32条的责任规定为支撑的，使得包括法院在内的外力监督制约具有更高的可行性和实效性。
(三)征收与补偿的权力制约与权利救济
《征收与补偿条例》设定了如上所述大量行政权力，为了确保这些行政权力能够依法、合理且富有实效地运作，需要进行科学合理的权力配置。除了已经涉及的征收与补偿工作的管理权、监督和指导权等层级监督机制外，还规定了专门的监督、监察、处理与权利救济制度。首先，该条例第7条规定了群众的监督与监察机关的职责；其次，第24条规定了市、县级人民政府及其有关部门的监督权、调查、认定和处理权；再次，第28条规定了搬迁的司法强制执行权——这是该条例最大的亮点之一，也是最具争议性的问题之一，因而本文将在后面设专项对此展开探讨；最后，第19条第2款、第14条、第25条第2款和第26条第3款规定了异议复核、异议鉴定、行政复议以及行政诉讼的权利救济途径。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第11条规定，除该条第1款所列举的具体情形外，法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。作为行政法规的《征收与补偿条例》当然可以就受案范围作出规定。《征收与补偿条例》前述有关权利救济途径的规定中，涉及行政诉讼的第14条、第25条第2款和第26条第3款规定了对房屋征收决定和补偿决定的行政诉讼，以及对补偿协议不履行的诉讼，而对诉讼物以外的事项并未予以明确规定，故而是否能够基于房屋征收决定和补偿决定的自身特点以及该条例对行政权力所进行的过程论架构来解释拓展行政诉讼的受案范围，是否可以应对中级法院管辖的第一审不服征收决定案件过多将不堪重负的状况，而创新将管辖权下放至基层法院的管辖机制，乃至针对复合性权力构成而创新行政诉讼裁判方式等，皆是值得深入研究和认真探讨的课题。
很显然，《征收与补偿条例》设定了诸多行政权，但对相关权力的配置往往欠缺缜密的制度安排，尤其是在行政诉讼层面，针对房屋征收决定和补偿决定之复合性权力的特点和过程性、阶段性的程序规律性，欠缺具体明确而具实效性的相关配套机制的架构。限于篇幅的制约，本文不能够就这方面问题全面展开讨论，但是，在这里须确认这一待展开的课题，目的在于为后面探讨《征收与补偿条例》所确立的“司法强制”模式提供一个总体的权力配置图式，为正确理解行政权力和司法权力的科学配置提供一定的规范和制度层面的素材。
三、“司法强制”在征收补偿中的错位及困境
《征收与补偿条例》第28条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”这就是被媒体归纳为以“司法强拆”替代“行政强拆”的具体条款表述。全面引入法院强制执行，其理由听起来似乎很正当——“既然政府是征收主体，作为一方当事人，如果既能决定征收补偿，又能决定强制拆迁，那岂不成了既当运动员又当裁判员了吗？逻辑上说不过去。所以，以后政府一律要向法院申请强制拆迁。”(14)可以看出，将“强拆”或者“强制拆迁”这种术语沿用于此，已经不够准确了，因为《征收与补偿条例》已经将“拆迁”改为“搬迁”，且第28条的规定并不涉及“拆除”的问题，而只是一个是否接受房屋征收决定和是否按照该决定实施搬迁的问题。鉴于此，在这里修正“司法强拆”而使用“司法强制”、“司法强制搬迁”或者“搬迁的司法强制执行”这类术语。对这一条的准确理解应当是，以行政机关申请人民法院强制搬迁取代了《拆迁条例》中的行政机关自行强制拆除和行政机关申请人民法院强制拆除。其实，条例的制定者置诸多不同意见于不顾而在《征收与补偿条例》中最终采取了这样的立法模式，从一开始就陷入了权力配置的错位及权利救济的困境之中。
首先，在前面讨论权力配置与行政诉讼的关系时已有论及，房屋征收补偿领域的许多事项其本身并不适合于司法裁判。就该条例第28条的规定而言，法院进行非诉行政执行案件的审查同样难以避免如此尴尬的局面。具体说来，搬迁的问题直接涉及两个决定——房屋征收决定和补偿决定，要对是否应当强制搬迁作出正确判断，就必须对这两个决定是否合法、合理进行全面审查，作出客观而准确的判断。可是，这两个决定都是以诸多复杂的过程和政策判断乃至技术标准和规范作为支撑的，要对其进行全面审查、实体审查和实际审查，很多情况下与法院本身的属性不相容，也是目前法院在手段装备方面所远远不能及的。换言之，全面审查、实体审查和实际审查在大多情况下是不可行的。那么，只能退而求其次，进行合法性审查、程序性审查和书面审查。举例来说，假设房屋征收决定所赖以为前提的规划虽然合法，但其内容本身就是违背科学规律的(这需要有系统完整的政策形成过程来证成)，而房屋征收决定符合该规划，那么，法院进行了合法性审查、程序性审查和书面审查，其结果只能是强制搬迁——以所谓公正的程序，完成了不公正权力的正当化转换。诚然，人们可以主张，这里可以也应当引入听证程序。可是，又如何能够保证法院通过听证程序而完成需要系统完整的政策形成过程来证成的相关事项的判断取舍是正确的呢？更何况，在法院系统内全面建构相应的政策形成判断系统是不可能的，即使是可能的，那也是严重的制度资源浪费，故而是更可怕的制度性、结构性腐败，是绝对不可取的。
其次，基于上述权力配置的错位，强制搬迁皆依赖于行政机关申请人民法院强制执行，而人民法院难以确保其自身判断取舍的全面正确性，又亲自实施强制搬迁，鉴于目前我国行政权和司法权的配置状况，其作为居间裁断者的定位以及作为权利救济的最后一道屏障的作用势必会因此而受到影响，法院的形象和权威也将难免要因此而受到损毁。(15)
最后，基于上述权力配置的错位，被强制搬迁的当事人要寻求权利救济，将必然地陷入困境。(16)诚然，按照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干问题的解释》)第95条规定，对于明显缺乏事实根据、明显缺乏法律依据和其他明显违法并损害被执行人合法权益的被申请执行的具体行政行为，法院应当裁定不准予执行，这是对被强制搬迁者的“被动的救济”。不过，该规定也体现了法院对非诉行政执行案件的审查本身具有一定的界限。
综上所述，在征收补偿领域援用所谓“运动员、裁判员”逻辑，确立司法强制搬迁制度，恰恰违背了司法权和行政权之间科学的职能划分规律，构成了“司法强制”(强拆)的悖论，将影响甚至严重损害法院的形象和权威，亦将不利于相关权利救济的实现。(17)
四、裁执分离模式——权力配置与权利救济的实效性保障
行政强制执行，是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时，行政机关或者人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的活动。(18)在我国这种制度架构下，行政机关与法院都能够在相应法规范的授权下成为行政强制执行的主体，但是，关于司法权和行政权的关系，尤其是对于法院作为行政强制执行主体等问题，在理论上和实务上都存在诸多争议，需要进一步深入探讨。
(一)行政执行模式与司法执行模式
行政执行的模式，一般可以分为行政执行模式、司法执行模式和行政、司法混合执行模式。实质上，纯粹的排他性的行政执行或者司法执行基本上是不存在的，“执行模式”之前冠以“行政”或者“司法”，旨在表明该执行是有行政或者司法主导的。一般而言，行政执行模式也并非完全排除司法执行，司法执行模式也并非完全排除行政执行。从世界范围来看，采取司法执行模式的国家或者地区为数不多，大多数国家或者地区采取的是行政执行模式。(19)中国则被划归较少实行混合模式的国家或者地区之列。
所谓行政执行模式，是对行政主导的强制执行制度的简称，指当私人拒绝履行公法上的义务时，原则上由行政机关自行运用强制执行力迫使义务人履行义务或者达到与履行义务相同的状态的制度模式。这种模式以尊重行政主体的优越性为前提，强调行政权的高效运行，推崇公共利益优先的法律观念。例如德国、日本等大陆法系国家的行政强制执行制度架构中，行政机关自行强制执行占据主导地位。“行政机关无需借助法院就可以有所作为。行政行为就是行政执行的充分基础。而行政机关不需要法院的执行名义。因为行政机关依法作出行政行为，作出以前要履行保障行政行为合法性与合目的性的程序，而行政行为在行政执行前已接受法院的监督，所以按照德国人的理解，行政执行时通常不再需要法院的参与。”(20)行政主导的强制执行制度下主要由行政机关实施强制执行，但并非行政机关承担全部的强制执行，而是也存在例外地由法院承担执行的情形，例如，将金钱债权的执行权授予法院。在日本学者看来，“只有行政机关实施的执行，才能称之为行政执行；若由法院实施的执行，则应称之为司法执行。理论上虽然并不排除司法执行的可能性，但司法执行的情形只是整个行政执行制度的例外，是对行政执行的一种补充。”(21)我国台湾地区于1998年通过的新“行政执行法”，便改变了旧法将金钱给付义务案件移送法院强制执行的做法，由“法务部”设立的“行政执行处”专职执行。(22)该模式有利于行政效率提高，节省国家资源，确保行政权与司法权各安其位，各司其职；但是，该模式容易导致行政专断，从而损害私人权益。为了使该模式能够扬长避短，更好地保护私人的合法权益，德日等国家的强制执行制度中便设置了一套完整的程序机制与权利救济机制，强调对执行过程加以控制。例如在德国，行政执行原则上都要经过行政法院的审查，但“行政行为具有确定力后对其合法性不得再提出异议。法院的审查对象是法律对执行程序和具体强制方法规定的具体要求”。(23)
所谓司法执行模式，是对司法主导的强制执行制度的简称，是指当私人不履行行政义务时，除了法律特别授权行政机关实施有限的强制执行权的情形外，行政机关不得强制义务人履行该义务，只能通过法院以颁布执行令等方式促使义务人履行义务的制度模式。这种模式以尊重司法权优位为基础，强调个人利益优先，私人利益未经法院审查不得被剥夺，推崇正当程序的法律观念。例如美国、英国等普通法系国家的行政强制执行制度架构中，行政机关所作出的行政决定，如果义务人拒绝履行，则原则上必须依赖法院的支持，经由司法程序来强制当事人履行行政义务。(24)司法执行模式下也不完全排除行政机关的自行强制执行，只是它处于一种补充性的地位。(25)该模式下的大部分执行案件需经过法院审查才能予以执行，有利于督促行政机关谨慎作出行政决定，行政行为在执行前经过司法审查也在客观上赋予了相对人“被动的救济”；在关于公共利益的紧急情况下赋予行政机关自行执行权，也有利于行政机关更好地维护公共秩序，进行必要的社会管理。另一方面，该模式下的大部分行政执行案件需通过司法程序执行，周期较长，耗费司法资源较多，也影响行政管理的效能。尤其值得强调的是，该模式对法官的要求较高，很多行政决定涉及专业性、技术性以及行政裁量等问题，要求法官具备相应的专业素养，也需要从法律上设置相应的制度以配合司法执行。(26)在这种意义上，针对我国房屋征收与补偿领域的非诉行政执行案件的审查，须在提升法官素养和相关制度改革上下大力气。
行政执行模式和司法执行模式各有其利弊，如何扬长避短，架构起适当的程序机制与权利救济机制，以规制行政执行过程，防范执行行为可能造成的不法侵害，便成为构建合理的行政强制执行模式的重点和难点课题。
(二)我国行政强制执行的模式认知
关于我国行政强制执行制度，有人基于《行政诉讼法》及相关法律规范的表述，将其归纳为“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外”，(27)且这种观点已为许多人所接受。在行政执行权力的配置问题上，学界和实务界普遍存在过于强调制约行政权，而主张将行政执行权力全面赋予法院的倾向。这种主张反映在《征收与补偿条例》中，形成了权力配置错位和权利救济困境的悖论，进而引发了人们对如何科学配置征收与补偿领域中行政权力和司法权力问题的浓厚兴趣。我一直认为，从法律解释学的角度看，仅从《行政诉讼法》第66条并不能得出“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外”的结论，(28)并明确主张应当将行政强制执行权归还行政机关。(29)这种主张所勾勒出的权力配置图式，虽然在房屋征收与补偿的立法上基本找不到实证性支持，但是，在后来的行政强制立法工作中逐渐得到支持。“制度的发生、形成和确立都是在时间的流逝中完成的，是在无数人的历史活动中形成的。制度是人类活动的产物，是演化的产物。”(30)要消解《征收与补偿条例》上权力配置错位和权利救济困境，需要对行政强制执行权的配置展开深入的理论研究和制度分析，甚至对行政强制权本身的属性和作用展开系统而深入的研究，(31)而这种研究如果能结合《行政强制法(草案)》有关行政强制执行权的规定展开，或许是不错的路径选择。这样的路径选择，对于完成从科学配置权力的角度展开系统深入的理论研究这一行政法学人的使命来说，也具有重要的素材提供和视角拓展等支撑性作用。
我国法律对于行政强制执行权的配置，既有行政机关自身有权强制执行的规定，(32)亦有只能由行政机关申请人民法院强制执行的规定，(33)还有既可由行政机关自行强制执行，也可由行政机关申请人民法院强制执行的制度安排。(34)其中，《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这被公认为我国法律关于行政强制执行模式最集中也是最具依据性的表述。此外，还有不少行政法规也对行政强制执行权的分配进行了规定，而《若干问题的解释》第87条则为司法权和行政权的协调运作提供了具体的规则。简言之，法律、法规赋予行政机关强制执行权的，由行政机关自行强制执行；当法律法规同时赋予行政机关与人民法院强制执行权时，行政机关被赋予执行选择权，由其选择是自行强制执行还是申请人民法院强制执行；法律、法规没有赋予行政机关强制执行权的，(35)由行政机关申请人民法院强制执行。至于行政机关与人民法院在强制执行领域谁占主导，则主要取决于法律法规的实际授权情况。因而只能立足于现有行政立法及实践状况得出结论，而不宜谨以涉及行政强制执行的法规范数量上的比例来作出判断。(36)
当时“行政机关的机构设置不健全，缺少必要的执行机构；行政执法人员的执法素质和执法观念不够高；权力滥用的现象比较严重；行政管理的‘管理色彩’比较浓厚，其触接的领域既广泛又深入，但却缺少有效的内外监督”。(37)于是，便不得不借助司法机关的力量来协助行政行为的具体实现。制度的形成总是立足于现实的需要。一方面基于对行政权滥用的担忧，另一方面抱有通过司法机关的执行介入对私人给予更多权利保护的希冀，这种行政强制执行制度安排具有一定的现实存在合理性，并且也在改革开放过程中发挥了其应有的作用。然而，随着我国法治化进程的推进和权利观念的张扬，尤其是行政管理活动的日益多样化与专业化，使得现行行政强制执行模式所隐含的弊端日益显现出来：相当部分的行政机关不具有强制执行权而只能申请法院强制执行，一方面降低了行政管理效率，另一方面也挫伤了部分行政机关行使行政管理权的积极性，“从而出现了大量的不作为的情况”；(38)“行政机关申请法院强制执行并不适用行政诉讼程序，因此无法将行政强制执行转化为法院对自己判决的执行。”(39)法院角色错位，往往会使行政相对人对法院的公正形象产生疑虑，从而影响了司法权威，大量的行政执行任务占据了宝贵的司法资源，使法院不堪重负；也不利于行政相对人寻求救济。(40)我国现行行政强制执行制度急需进行结构性调整。
(三)司法裁判、行政执行、裁执分离模式的建构
1.《行政强制法(草案)》审议过程中司法权与行政权的博弈
《征收与补偿条例》将搬迁的强制执行权全面地赋予法院，这种权力配置模式是不可取的，在实践层面也必将面临诸多难以破解的课题。与之形成鲜明对照的是，《行政强制法(草案)》试图对分散的行政强制制度作出统一规定，对行政强制权的行使予以统一规制，并逐渐呈现出还权于行政机关的动向。这种动向对于破解《征收与补偿条例》关于搬迁的司法强制之悖论，具有重要的借鉴意义。
在《行政强制法(草案)》三审稿所设置的行政强制执行模式下，法院基本退出了行政决定的实际执行。除了金钱债权案件由法院执行外，其他由行政机关申请法院强制执行的案件，法院仅行使审查权，作出裁定之后交由行政机关委托其他组织执行，从而确立了司法裁判、行政执行、裁执分离的模式。(41)这是立法者在行政强制执行模式选择上所作出的有益探索。不过，《行政强制法(草案)》三审稿对行政强制执行的设定权，依然囿于将权力收归权力机关、收归中央便能够约束权力滥用的认识论，在第13条明确规定：“行政强制执行由法律设定。”“法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”(42)并专设第4章和第5章分别对行政机关自行强制执行和申请人民法院强制执行作出了程序性规定，第59条将非诉行政执行案件按照执行标的的不同划分为金钱给付义务案件与排除妨碍、恢复原状等义务案件，针对后者创设了司法和行政裁执分离模式：“行政机关向人民法院申请强制执行金钱给付义务案件，裁定执行的，由人民法院予以执行。”“行政机关向人民法院申请强制执行排除妨碍、恢复原状等义务案件，裁定执行的，由行政机关委托没有利害关系的其他组织代履行；必要时，人民法院可以派员到场监督。”概言之，对于行政机关申请法院强制执行的案件，除了金钱给付义务的执行申请仍由法院裁定并执行外，法院不再参与到具体的执行过程中，而是仅对申请的行政行为进行审查，以裁定是否允许强制执行，具体的执行则交由行政机关委托其他组织去实施。这样规定突破了法院对行政机关的执行申请进行裁定并负责具体执行的“裁执合一”模式，将大部分行政执行的实际实施权还给行政机关，在确立行政主导执行模式的同时，以行政机关委托其他组织实施的制约机制，为该模式下具体实施工作的客观公正性和可接受性提供了较好的注脚。
与《行政强制法(草案)》三审稿所确立的上述裁执分离模式相比较，《行政强制法(草案)》四审稿在还权于行政机关方面更进了一步，呈现出强制拆违法院“退位”的动向。四审稿取消了三审稿关于强制拆违建筑过程中行政机关的代履行和“除法律另有规定”的规定，直接规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除；当事人逾期不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。(43)四审稿这种立法上的价值取舍动态虽然尚未以该草案获得通过成为法律而得到实定法上的支持，虽然仍会有人对这种动向持有担忧或者异议，但是，不能否认的是，它足以表明立法者的视野中已经将有关权力配置问题摆在了注重事物本身规律性的次元，这对于《征收与补偿条例》关于搬迁“司法强制”的悖论破解，具有重要的启示性意义。至少应当对照这种立法上的价值取舍动态，对搬迁“司法强制”进行相应的制度配置，建构相应的支撑机制，比如说，专门针对这里的行政机关申请人民法院强制执行设计一种法院裁判、行政机关实施强制的裁执分离模式。
2.裁执分离模式的价值和意义
围绕改革我国现行执行模式的问题，人们提出了诸多思路，(44)而我一直以来主张的是行政执行模式。在参与行政强制立法的过程中，针对《行政强制法(草案)》中行政权与司法权的博弈，我总结出“裁执分离”模式，认为该模式对于完善现行制度，实现对行政强制领域的权力进行科学合理配置的目的，具有最大的可持续性，因而应当是该领域立法模式的首要选择，也应当成为我们在房屋征收与补偿领域拓展搬迁司法强制执行的相应配套机制之重要参考。
行政强制执行本应属于行政机关的法定权能范畴，是行政机关的法定职责。正确地把握政府的角色定位，科学地配置和规范各类权力尤其是强制执行权，才能尽可能地做到既不影响城镇化、工业化乃至现代化进程的推进，又切实维护好被征收人的合法权益，同时防止极少数人“以闹取利”。(45)本来，行政主体的自行强制权是行政法承认行政主体优越地位的重要内容之一，它与行政主体的支配权(包括命令权和形成权)和行政行为的公定力共同构成了行政主体的优越地位。(46)行政强制执行权的性质是决定行政强制执行权归属的基本因素，“行使行政强制执行权的机关与行政强制执行权的属性一致，总比二者相异的配置顺畅。”(47)而与此同时，对行政效率与人权保障的价值取向，一国行政权力行使状况，国情与法律传统等因素也对行政强制执行权的配置起着重要的制约作用。鉴于对行政权力被滥用的警戒，导入司法裁判和行政执行相结合的裁执分离模式，在理论上和实践层面皆具有较强的可支持性。
根据行政行为的公定力与执行力原理，由行政机关对自己作出的行政决定加以实现也是应有之义。对于像房屋征收与补偿等具有较强的专业性、技术性和政策性的领域来说，更适合于由行政专业人员具体执行。可以说，将行政强制执行权还给行政机关，这更符合行政法原理与行政运作规律，有助于行政效率的提高，也有助于制度资源的节约；将裁判权留给法院，将法院的裁判定位于合法性、程序性审查的层面，有助于法院发挥其对行政机关的监督制约作用，克服行政执行模式所固有的弊端，又不至于使得法院勉为其难地进行超出其能力所及范围的合理性、实体性判断。法院的审查行为与行政机关的执行行为相分离，有助于使法院从大量的执行任务中解脱出来，从而居于更超脱的中立者的地位，又有助于使行政机关恪尽职守，依法履职，实现行政、司法准确定位，行政、司法各司其职，行政、司法制约均衡的权力配置状态。当然，要实现这种理想状态，关键在于应当完善法院对行政机关执行申请的审查程序，使得法院审查既具有司法执行模式的灵魂，有效阻止违法的房屋征收决定等进大执行程序，又能够尊重行政裁量和立法裁量，最大限度地发挥行政机关政策裁量方面的优势，促进房屋征收与补偿领域的给付行政健康发展。
在现代国家，日常行政管理中的大多数义务都应当实际上也是由义务人自觉履行。这是国家和社会之所以能够成立并实现可持续发展的基本前提。这种自觉履行，可能是自愿的，也可能是由于某种形式的“被迫”，但是，其表现出的是一种温和而自觉的行为。不过，当法规范直接确定的或者行政主体基于相关法规范所确定的义务得不到义务人自觉履行时，行政强制执行便成为必要。行政主体为保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对方履行义务或者达到与履行义务相同的状态，这就是行政强制执行制度；行政主体出于维护社会秩序或者保护私人(公民)生命、健康、人身和财产安全的需要，乃至为了获得行政上信息的需要，而对(私人)相对方的人身或者财产采取紧急性、及时性或者临时性强制措施，这就是行政强制措施。行政强制执行和行政强制措施构成了《行政强制法(草案)》所规范的行政强制的主要内容。行政强制是国家行政管理活动中必不可少的手段或者制度，它对于保障法律、法规的顺利实施，行政权力的有效运作乃至社会秩序、公共利益和个人利益的维护和实现，都具有十分重要的作用。因此，“在立法政策层面，必须确立复数的、多维的视角，要充分认识到，‘强制’并不仅仅意味着权利的限制或者剥夺，义务的设定或者增加，负担的要求或者赋课，它还意味着对权利的实现或者张扬，义务或者负担的合理化，从而有利于构建和谐社会。”(48)但是，无论是行政强制措施还是行政强制执行，一旦发动，对于相对人来说就是侵益性的。所以，在真正采取强制执行手段之前，法规范所设置的各个程序都应当为行政相对人自愿履行义务预留足够的空间，鼓励行政相对人自愿履行行政法上的义务；行政效率的提高并不以牺牲当事人权益为代价，程序机制是制约行政专断的良方。德国强制执行法上的这两种理念，应当是我们探讨我国房屋征收与补偿领域行政强制执行制度安排时始终必须牢记的。“行政程序法和行政执行法保证了以强制方式执行法律的行政程序的快速和效率。这一行政程序考虑到了尊重个人自由，并确保法律稳定性、适度性以及通过程序和法院保护公民权利。”(49)
行政强制法涉及行政机关和司法机关之间以及其他各相关方面的权力配置之设置、调整或者重构，各方在立法过程中博弈不断，从立法政策的角度来看，(50)这本是一个无可非议的问题。不过，如果是因为“该法旨在加强对公权的限制、控制和规范，这影响到有关执法部门、执法者的利益，从而必然会遇到各种有形或无形的阻力”，(51)那么，从理论上来剖析这种阻力，并在制度上探索相应的消解之策，便是不可等闲视之的、理论界与实务界共同面临的重要课题了。在这层意义上，对于《征收与补偿条例》所确立的“司法强制”模式，须结合司法权和行政权的关系来进行相关辅助、配套机制的架构。无论是从科学的权力配置论出发，还是从征收补偿的科学性及权利救济的充分性考虑，行政强制执行权都不应当由法院排他性地行使，而应当最终将其还给行政主体，这应当是发展的方向；鉴于在过去的岁月里行政强制执行权力被滥用的情况，加之房屋拆迁领域曾经发生了较多的权利侵害事件，甚至构成了社会不稳定的因素，将行政强制执行权全部赋予行政主体或许还存在难以避免的弊端或曰负面效应，故而应当考虑权力制衡与效率的兼顾，除了将行政强制执行的判断权赋予法院外，还应当将行政强制执行的具体实施权留给行政主体，这种司法裁判、行政执行、裁执分离模式，当是该领域较为理想的权力配置状态。
注释：
①孙乾：“行政强制法草案四次审议未通过”，载《京华时报》2011年4月23日。
②参见“新《拆迁条例》为何难出台？”，刊发于http://news.163.com/09/1217/07/5QNFUI3P0001124J.html。
③杨建顺：“‘拆迁’与权利实现的辩证关系”，载《中国土地》2011年第1期。
④“王利明解读‘新拆迁条例’：强制搬迁程序还有待完善”，刊发于http://news.163.com/10/1217/07/6O3BUH3F00014JB5.html。
⑤“以司法取代行政不过是给强制拆迁贴上一个‘合法’的标签”，刊发于http://bbs.news.163.com/bbs/shishi/193925927.html。
⑥王学辉：“‘司法强拆’取代‘行政强拆’是形式正义的进步”，载《中国审判》2011年第1期。
⑦同注⑤。
⑧“行政强制拆迁不应由司法机关‘背书’”，刊发于http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/szpl/20101201085706.htm。
⑨杨建顺：“‘司法强拆’悖论的探析”，载《中国审判》2011年第1期。
⑩参见《立法法》第9条、第10条、第56条，《行政法规制定程序条例》第27条等。
(11)参见《行政诉讼法》第52条。
(12)杨建顺：“房屋征收：‘法律’与‘条例’之间的博弈”，载《观察与思考》2010年第4期。
(13)杨建顺：“动态把握公共利益，完善利益衡量机制”，载《中国国土资源报》2010年12月30日。
(14)参见“新拆迁条例将取消行政强拆”，刊发于http://news.163.com/10/1124/07/6M84IKAF00014AED.html。
(15)杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第491页。
(16)杨建顺：“关于行政执行权力配置的思考”，载《人民法院报》2002年8月12日；杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第491页。
(17)同注⑨。
(18)姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第325页。
(19)同注(15)，第492页。
(20)[德]海默斯：“德国行政执行和行政强制”，载全国人大常委会法制工作委员会、德国技术合作公司编：《行政强制的理论与实践》，法律出版社2001年版，第57页。
(21)杨建顺：“日本行政执行制度研究”，载《法学家》2002年第4期；参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第150-151页。
(22)胡建淼主编：《行政强制法研究》，法律出版社2003年版，第333页脚注①。
(23)同注(20)，第59页。
(24)朱新力主编：《外国行政强制法律制度》，法律出版社2003年版，第4页。
(25)郭润生、张小平：“美国环境执法中的强制执行及其启示”，载《外国法译评》1996年第4期；城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局股份有限公司1994年版，第288页。
(26)宋莉：《论我国的行政强制执行模式选择及完善》，中国政法大学2005年硕士学位论文，第20页。
(27)应松年：“论行政强制执行”，载《中国法学》1998年第3期。
(28)实际上，从《行政诉讼法》第66条的规定方式看，我国行政强制执行制度的基本模式应该是选择式。
(29)杨建顺：“关于行政执行权力配置的思考”，载《人民法院报》2002年8月12日。
(30)苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第92页。
(31)杨建顺：“行政强制与公共利益的实现”，载王崇敏、陈立风主编：《法学经纬》第2卷，法律出版社2010年版，第55-72页。
(32)如《中华人民共和国税收征收管理法》第37条。
(33)如《中华人民共和国商标法》第50条。
(34)如《行政诉讼法》第66条和《中华人民共和国海关法》第93条。
(35)包括法律法规对此未作规定，以及法律法规规定只能由行政机关申请人民法院强制执行两种情形。
(36)杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第489页。例如，按照《拆迁条例》的规定，政府既可以责成有关部门强制拆迁，也可以申请法院强制拆迁，但大多数情况下政府为了加快项目建设，极少申请法院司法强拆。至于少数地方政府和拆迁人置法律规范于不顾，在没有履行相关法律规定程序的情况下，直接对被拆迁人的房屋实施强拆，滥用行政强拆权等情形，不属于制度分析的范畴。
(37)皮纯协、姚西科：“制定行政强制执行法的几点思考”，载《山西大学学报》(哲学社会科学版)2001年第5期。
(38)江必新：“论法院在行政强制执行中的地位和作用”，载全国人大常委会法制工作委员会、德国技术合作公司编：《行政强制的理论与实践》，法律出版社2001年版，第72页。
(39)郭延军：“行政强制执行权分配首先要解决好合宪问题”，载《政治与法律》2009年第11期。
(40)同注(29)。
(41)王丽丽：“行政强制立法四个问题体现前瞻——对话中国法学会行政法学研究会副会长杨建顺”，载《检察日报》2007年10月29日。
(42)这种收权式立法价值观是值得行政法学者高度关注的问题，但限于篇幅和主题方面的制约，在此不展开相关讨论。
(43)参见“行政强制法草案审议，政府拆违建禁请法院帮忙”，刊发于http://news.fz.soufun.com/2011-04-22/4908129_2.html。
(44)李援：“中国行政强制法律制度的构想”，载全国人大常委会法制工作委员会、德国技术合作公司编：《行政强制的理论与实践》，法律出版社2001年版，第52页。
(45)杨建顺：“‘拆迁’与权利实现的辩证关系”，载《中国土地》2011年第1期；杨建顺：“‘司法强拆’悖论的探析”，载《中国审判》2011年第1期。
(46)杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第488页；[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第161-162页。
(47)傅士成：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第120页。
(48)同注(41)。
(49)[德]鲍尔：“行政行为作为行政执行的中心概念”，裁全国人大常委会法制工作委员会、德国技术合作公司编：《行政强制的理论与实践》，法律出版社2001年版，第29-30页。
(50)杨建顺：“公共利益辨析与行政法政策学”，载《浙江学刊》2005年第1期。
(51)同注①。