自然法与退化论——对J.2.1.11后部的破译，本文主要内容关键词为：自然法论文,后部论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF90 文献标识码：A 文章编号：1000-2804(2003)01-0001-09
(一)既往的思考和失误
优士丁尼《法学阶梯》2.1.11的后部写道：“而显然，自然法更为古老，它是与人类 本身同时自然传授的事务。事实上，市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法 律开始被写成文字时，才开始存在(注：优士丁尼.法学阶梯[M].徐国栋译.北京：中国 政法大学出版社，1999.115.)。”在过去对这一片断的分析中，我认为它明确揭示了没 有建立城邦、创立长官、把法律写成文字的状态与出现了上述三者之状态的对立。考虑 到罗马法学家持有的希腊哲学思想背景，前者可被界定为自然状态；后者可被界定为市 民社会，通过社会契约论的环节完成了两者的过渡(注：徐国栋.民法的名称问题与民法 观念史人[Z].未刊稿.)。
我还分析到，J.2.1.11是对西方传统的历史解释模式的宣示。按照这种模式，人类经 历了从原始状态到文明状态的进化过程。这一模式的遵循者有的把这种进化的原因归之 于和平的社会契约；有的归之于阶级斗争，马克思主义的历史解释模式属于后者(注： 徐国栋.共和晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响[J].中国社会科学，2002(6)) 。它用原始社会的概念指称过去人们习用的“自然状态”；用“阶级社会”指代过去人 们习用的“市民社会”，尽管话语发生了变化，但基本的思考进路与罗马人并无不同。 在这种话语背景下，自然法是“原始社会”的法的意思，这样的隐含结论首先提出了原 始社会有无法的难题，撇开这点不论，按照上述解释进路，自然法应该是一种较野蛮、 粗鲁的法。
然而，从自然状态到市民社会的过渡是否真正意味着进步?换言之，自然法是否比文明 法或市民法野蛮、粗鲁?过去我曾以卢克莱修和西塞罗的论述为依据对这一问题作了肯 定的回答。卢克莱修(Titus Lucretius Carus，约公元前99年-前55年)认为人类有过一 段像野兽一样到处漫游的生活，此时
……他们也不能够
注意共同福利，他们也不懂得
采用任何共同的习惯或法律(注：卢克莱修.物性论[M].方书春译.北京：商务印书馆， 1981.322.330～332.)；
后来有了火、衣服、住处和家庭，文明得到了提高。于是，“邻居们开始结成朋友， 大家全都愿意不再损害别人也不受人损害”，这就订立了一个默示的社会契约。于是首 领们开始建立城市、筑建城砦、设立官职、制定法典。大家厌倦了暴力，因此自愿接受 法律和最严格的典规(注：卢克莱修.物性论[M].方书春译.北京：商务印书馆，1981.32 2.330～332.)。显然，卢克莱修在此描述的是一种粗野的原始状态被文明状态取代的过 程，完全采用了进化论路子。
西塞罗在其《论法律》中借西庇阿之口说，“人类不好单一和孤独的天性”使他们通 过订立社会契约联合成为城邦(Civitas)或市民社会(注：西塞罗.论共和国·论法律[M] .王焕生译.北京：中国政法大学出版社，1997.39.)，此前人类生活在彼此孤立的自然 状态中。他描述了当时的凄惨情形：“人类到处漫游，像动物一样东零西散，除了树上 的果子外没有别的食物。当时没有理性，只有强力决定一切。人们一点没有崇拜神的观 念，也没有对其同类尽义务的观念。没有结婚问题，也没有牢固的亲属关系问题。正义 的好处未尝闻。处在无知和野蛮的黑暗中，灵魂为兽性的本能和杂乱无序占据，为了满 足此等本能，只能滥用身体的强力(注：Cicero.De la Invencion[A].NicolasEstevanez edi.Obras Escogidas,Tomo Primero[M].Casa Editorial Canier Hermanos .Paris.s/a.208.209.)”。但后来，英雄人物终结了这种状态：“这时出现了一个人， 他无疑是伟大人物，他懂得人的精神的力量和伟大，他催生其萌芽，引导它、完善它。 四散在旷野和隐藏在密林的人们被他聚集在同一个地方，然后一步步地以全部的功利兴 趣和诚实影响他们。起初，他们因缺少习俗而对抗，但随后他们由于智慧的语言和雄辩 术而变得更驯服，于是这些人改变了粗糙和野蛮的状况而转为温和、具有社会性(注：
Cicero.De la Invencion[A].Nicolas Estevanez edi.Obras Escogidas,Tomo Primero [M].Casa Editorial Canier Hermanos.Paris.s/a.208.209.)”。于是建立起城邦，人 类遂抛弃了彼此孤立的状态而进入相互合作的状态，“……由此制定了法律，形成了习 俗，而后公平地分配权利，形成一定的生活规则(注：西塞罗.论义务[M].王焕生译.北 京：中国政法大学出版社，1999.167.)。”至此，从自然状态到市民社会的进化终于完 成。西塞罗在这里也是把第二种状态对第一种状态的取代理解为进化的，毫无疑问，前 者对后者的取代，是好的状态对坏的状态的取代。两种状态各有其法，前一种状态的法 ——自然法——无非是丛林法则，后一种状态的法——市民法——则履行着公平分配， 促进人们的合作的使命。市民法当然优于自然法。这是我先前得出的结论。
然而，J.2.1.11中提到的自然法，在优士丁尼《法学阶梯》中记载了17项，我没有把 它们归拢、概括，再将它们与上述市民法的性质相比较，从而验证市民法对自然法的取 代是进化或退化的命题，这种懈怠使我的分析结论承担了发生错误的极大风险。事实上 ，我们耳熟能详的“奴隶制尽管为市民法认可，但违背自然法(注：J.1.2.2；1.3.2；1 .5pr.)”式的表达意味着相反的结论，但我的漫不经心导致我注意不到这一说法的潜在 意义。只是由于一个偶然的机缘，我才用“寻找”的方法调出《法学阶梯》电子文本中 所有包含“自然法”字样的片断进行排查，得出了本文力图展开的新结论。
在许多的时候，取得理论研究的进步，不过由于对研究对象多看了一眼。信哉斯言!
(二)《法学阶梯》提到自然法的17个片断评析
检索我的优士丁尼《法学阶梯》译本的电子文本，得知有22处“自然法”，抛除重复 的地方和没有意义的使用，得到如下17个按其出现顺序排列的关于自然法的片断：
J.1.2pr. 自然法是自然教授给所有动物的法律。事实上，这一法律不是人类专有的 ，而是所有诞生在天空、陆地或海洋的动物的。由它产生了我们叫作婚姻的男女的结合 ，由它产生了生殖和养育子女。的确，我们看到其他动物也被评价为这种法的内行。
这一段是讲自然法的普遍性的。它把自然法界说成“自然”对所有动物的授课内容。 自然者何?下面的1.2.11说，为所有民族完全一致地遵循的自然法，的确是由某种神的 先见制定的。由此可见，所谓的“自然”就是神，这符合罗马法植根其上的斯多亚派的 泛神论，也说明罗马法中的自然法相关于但不等于我们今天理解的自然法。今人所讲的 自然法是“居于实在法之上并指导实在法的普遍法则”(注：编辑委员会编.法学词典， 增订版[Z].上海辞书出版社，1984.344.)，换言之，我们的自然法是高级法，只适用于 人的法的意思(现代所有的法都只适用于人)，我们从未想到过一种适用于动物的自然法 。如果说我们竟然跟一头牛共用一个法，有如牛要生牛犊，我们也要生孩子，由此就认 为任何有生命的动物都要生殖就是一个自然法，在我们看来这会莫名其妙。因为我们把 这理解为自然规律，而不是自然法。但优士丁尼在这一片断中谈到的自然法就是一种人 与其他动物共享的法，是一种跨族类的法。
J.1.2.2 ……事实上，由于实践的要求并为了人的需要，各个民族为自己作了某些规 定(即市民法——作者按)。战争发生，俘虏和违背自然法的奴隶制就随之而来。事实上 ，根据自然法，一切人自始都是生来自由人……
这一片断讲的是奴隶制问题。奴隶制是区别市民法或万民法与自然法的标志。此段告 诉我们，自然法不承认奴隶制，而市民法是允许奴隶制的。由此可见，如果说自然法是 “三无状态”或“自然状态”的法；市民法是“三有状态”的法或市民社会的法，前一 种状态的法不承认奴隶制，认为所有人生来都是自由平等的；而后一种状态的法认为人 一生下来就分为三六九等。由此可以说从自然法到市民法的过渡是一种退化，至少就多 数人的利益来讲是如此。因此，这一段讲的实际上是退化论。
J.1.2.11 但是，为所有民族完全一致地遵循的自然法，的确是由某种神的先见制定 的，它们总是保持可信和不可变易。而各个城邦为自己制定的法，或因人民默示的同意 ，或因尔后制定了另外的法律，惯于经常发生变动。
这一片断也把自然法与市民法做了两点比较。第一点是作者问题。自然法是由神制定 的；而市民法的作者是一个城邦。现代研究自然法的作者似乎很少考虑自然法是由谁制 定的这个问题。我看的我国的法理学的书不少，尚未发现有人谈论这一点。我觉得我们 的自然法就相当一个他我，一个良心，实际上还是人的一部分，不过是另外一个我的批 判者而已，属于自然法人造论。显然，这一片断采用的是自然法神造论。这一差异深刻 地表现了古今意识形态的不同。第二点是稳定性问题。自然法是稳定的，万古不易；而 市民法是相对变动不居的，因时因地而变。
J.1.10pr. 合法的婚姻在这样的人之间缔结：他们是罗马市民，男性确实适婚，而女 性具有结婚的自然能力，根据法律的规定结合，不论他们是家父还是家子，但在家子之 情形，他们需要得到他们处于其权力下的尊亲的同意。事实上，不论是市民法的规则还 是自然法的规则，都劝说应该作成这一程式，因此，尊亲的命令应是前提条件……
这一片断它讲的是“少的要遵从老的”的自然法规则。在一群人中间总要有一个领导 者，根据什么原则确定领导权呢?根据年龄是一种选择。年龄当然也是力量与生活经验 的一种外在标志。有经验、有力量的，领导那些没有经验、没有力量的。这一规则为人 与动物共享，以老虎为例，在小老虎能独立生活前，是老老虎教它怎样捕食的，小老虎 要服从老老虎的权威。
J.1.10.3 ……但你父亲收养的妇女的女儿，你似乎可不受阻碍地娶她为妻，因为不 论按自然法还是按市民法，她都不与你发生亲戚关系。
这里讲的是收养不具有牵连效力。假设一个母亲被某个家父收养为女儿，这个母亲的 女儿并不自然地变成了收养人的孙女。收养是一种人为的把非亲属变成亲属的市民法制 度，它是对自然的亲属关系的改造。这一段把这种改造的效力限制在狭窄的范围，从而 维持了自然法与市民法的距离。
J.1.15.1 而宗亲通过男性血亲关系相联系，近于通过父亲发生血缘关系的人，例如 同父所生的兄弟、兄弟的儿子和他所出的孙子，同样，伯叔和伯叔所出的儿子和孙子。 但通过女性血亲关系相联系的人不是宗亲，而是另一种根据自然法的血亲……
这里讲的是宗亲和血亲的区别。宗亲是通过男性发生亲属关系的人；血亲专指通过母 系发生血缘关系的人。前者是父系的亲属；后者是母系的亲属，在自然状态中它们是平 等的。但到了市民法时代，男性亲属被认为更加重要。法律只认父系的亲属是亲属，母 系的亲属只是一种很次要的亲属，甚至不被当作亲属。所以在罗马法中，母系的亲属只 是血亲。他们在继承法上和其他法律上没有什么地位。因此，市民法对自然法的取代， 是以父母两系亲属的不平等取代了两者间曾有过的平等，这里又隐含着退化论的观念!
J.1.15.3 但宗亲权通常确实因任何方式的人格变更而消灭。事实上，宗亲是一种权 利的名称。但血亲权不因任何方式的人格变更而改变，因为市民法的理由确实能消灭市 民法上的权利，但无论如何，不能消灭自然法上的权利。
这一段讲的是自然法上权利相对于市民法上权利的不可消灭性。从自然的意义来看， 宗亲除了父系这一支的血亲外，还包括本家迎娶的女性和收养的孩子。因此，宗亲有自 然的因素——同血缘关系，也有拟制的因素——结婚和收养造就。法律承认了宗亲，给 予了它一种特权，其地位就与血亲不同了。既然这种特权是由法律给予的，法律也可以 剥夺它，这就是所谓的人格变更。如果某人犯罪以致于被流放海岛，法律将剥夺其宗亲 权。但是母系血亲的权利是自然法上的，无论如何也不能剥夺，因为这是一个自然法的 事实，而自然法上的权利是不可消灭的。
J.1.20.6 而未适婚人处在监护下，是符合自然法的，这样，未成年的人通过他人的 监护被管理。
这个片断是重申J.1.10pr.中反映的自然法规则：少的要遵从老的，强者要领导弱者。
以上这几条是关于人身关系的自然法规则。下面我们来看关于财产关系的自然法规则 。我们先看一下J.2.1pr.与J.2.1.1这两段。
J.2.1pr. ……按照自然法，有些物为一切人所共有；有些是公共的；有些是团体的 ；有些不属于任何人；多数物属于个人，被各人根据如下将看到的形形色色的原因取得 。
J.2.1.1确实，按照自然法，为一切人共有的物是这些：空气、水流、海洋以及由此而 来的海岸。因此，任何人都不被禁止接近海岸，但只要他远离别墅、纪念碑和房屋，因 为这些物不像海洋一样，是万民法上的。
这两段告诉了我们自由的财货的归属。这里所提到的空气、水流、海洋，我们通常把 它们叫做与经济的财货对立的自由的财货。它是一种可以无限量地取用，或者说可以无 限地供应的财货。这种财货属于谁呢?上面两个片断告诉我们它既属于任何人，又不属 于任何人。这实际上划定了私人所有权不能染指的一个领域。根据我们下面要介绍的片 断可以看出，在优士丁尼《法学阶梯》里面所假设的自然状态中间有这么一个前提：过 去曾有一个“天下为公”的阶段，后来才开始了私有化的过程，也就是说，最初所有的 财货都是公家的，慢慢地，一些东西开始归一些私人所有，另一些归团体所有。但是有 些东西永远不能被私有化，可以这么说，自由的财货就是私有化的一个禁区，这是由它 的人人不可或缺的性质决定的。因此，自然法有“自己活”的一面，因而承认私有制， 但它也有“让人活”的一面，由此为私人所有权设定了禁区。可以说，自然法和它依托 的自然状态都是兼顾个人利益和公共利益的。
J.2.1.11 然而，物以许多方式成为个人的。事实上，我们根据自然法——如同朕说 过的，它被称作万民法——取得某些物的所有权；我们根据市民法取得某些物的所有权 。因此，从更古老的法律开始更为方便。而显然，自然法更为古老，因为它是由自然与 人类本身同时传授的事务。事实上，市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法 律开始被写成文字时，才开始存在。
我在前文已提前说明了这一片段的后部的意义，此处不再重复。这一片段的前部告诉 了我们两种取得物的方式：一种是市民法上的，另一种是万民法上的。后一种方式包括 先占、交付、收获孳息。马上就要讲到它们。
J.2.1.18
同样，在海岸上发现的宝石、美玉和其他物，立即按自然法成为发现者的 。
J.2.1.19 同样，由受制于你的所有权的动物所生的物，根据同样的法，由你取得。
这两段讲了两个自然法规则：通过发现和收获孳息可以原始取得所有权。前者反映了 非已有物转化为己有物的过程；后者反映了所有人对己有物的利用。两者共同表现了自 然状态中存在所有权的事实，换言之，优士丁尼理解的自然状态并不能等同于古代公有 制状态，或者说，优士丁尼认为私有制是从来存在的，哪怕在自然状态中!两者还反映 了自然状态中的人的“养生”方式：以合法手段取得无主物，同时充分利用自己的物。
J.2.1.37 像奶、毛和羊毛一样，幼仔也在家畜的孳息之内，因此羊羔、小山羊、牛 犊及马驹，立即根据自然法成为用益权人的所有物。但女奴的婴儿不在孳息之内，因此 属于财产的所有人。事实上，在自然为人类准备了一切孳息物的情况下，人类在孳息之 中，被认为是荒谬的。
这一段与讲所有人取得自己所有之物的孳息的J.2.1.19有所不同，它讲的是原物的用 益权人也取得其孳息，由此表现了自然状态的社会性，在这种状态中，一个物不仅为其 所有人利用，而且为非所有人利用，通过这种方式增进社会的合作与团结。这与西塞罗 描述的自然状态显然不同。这一段马上又讲到女奴的婴儿不在孳息之内，由此重复了自 然状态下人生来平等的主题。
J.2.1.40 通过交付，我们也根据自然法取得物。事实上，批准自愿的人将其物转让 给他人，这没有任何不符合自然平衡的，就像这没有任何不符合所有人的意志的一样。 ……
这一段讲的交付实际上就是协议取得。它告诉我们，移转物的所有权，只要双方同意 即可，不需要任何形式。这与市民法繁琐的形式主义形成对照。形式主义是对败坏的人 心的防范；完全的意思主义以诚信的社会环境为基础，这两种主义的对比或许折射了两 种社会的对比。
J.2.1.41 ……但被出卖并被交付之物，除非买受人对出卖人偿付了价金、或以其他 方式对他作出了担保，例如对他提出了保证人或质物，买受人不能以其他的方式取得。 ……但人们正确地说，这也是根据万民法，换言之，根据自然法作成的。但如果出卖人 相信买受人的信誉，必须说物立即成为买受人的。
这段讲的是买卖双方原则上必须同时履行的自然法规则。虽也可以一方先履行，但另 外一方必须做出使先履行的一方不承担任何风险的担保。这是公平的。我们可以进一步 把这个片断包含的自然法规则概括一下：一个人在有所得的时候也必须有所付出，以维 持双方当事人利益的平衡。
J.4.1.1 盗窃是诈欺地接触物，不论是物本身还是其他使用权或占有权，它是自然法 禁止实施的行为。
这段话告诉了我们，自然法是严格保障所有权的，因而盗窃是违反自然法的行为。由 此重新提醒我们在自然状态中存在所有权。这与许多作家描述的没有所有权的自然状态 或原始社会形成对照。
为了达到简单的阅读效果，我们可从这17个片断中概括出如下的自然法规则：
1.一切人生来自由(1.2.2)；
2.子女结婚要得到尊亲同意(1.10pr.)；
3.以血亲为亲属(1.15.1；1.15.3)；
4.通过收养也可形成亲属，但收养无牵连效力，因此，养女的女儿不是收养人的亲 属(1.10.3)；
5.年长者监护年幼者(1.20.6)。
6.自由的财货归一切人共有(2.1pr.；2.1.1)；
7.通过发现和收获孳息可以取得所有权(2.1.18；2.1.19)；
8.与第1条规则相联系，女奴的婴儿不算孳息(2.1.37)；
9.自愿的交付移转标的物的所有权(2.1.40)；
10.买卖的双方应同时履行(2.1.41)；
11.禁止盗窃(4.1.1)。
这些自然法规则都是习惯法，因为J.2.1.11已经明确说明了它们是在法律被写成文字 之前的法。如果它们是比市民法更早的自然状态的法(2.1.11)，我们看到它们表现的是 一副并不原始(自然状态不可误解为“原始状态”或原始社会)、十分和谐的画面：人们 自由平等、长幼有序、内外(家内人和家外人)有别、财产权属分明、交易顺利进行、所 有权得到保障、人们被允许追求开明的自利，这是一幅多么和谐的图景啊!这样的自然 状态比以上西塞罗描述的自然状态要好得多!但在这样的自然状态中，竟然没有城邦、 长官和成文法，秩序靠什么保障?盗窃如何遏制?这幅复原的画卷中隐含的秩序的存在与 保障秩序的手段的阙如之间的矛盾破坏了它的美学效果，矛盾的消弭似乎只能以“人之 初，性本善”为基础，如此，城邦、长官和成文法的出现不过是人心败坏的结果!这与 卢梭在其《论人类不平等的起源和基础》一书中表现的退化论观点何其相似!看来，西 塞罗的历史解释模式与《法学阶梯》的相应模式有所不同：前者属于进化论，后者属于 退化论。
我们还必须注意到这些片断对自然法的定义与它们作为整体揭示的自然法的实际内容 的不一致及其潜在意义。按照前者，自然法是“自然教授给所有动物的法律”(J.1.2pr .)，这样的由人和其他动物分享的自然法的概念的以罗马人接受的斯多亚派哲学的自然 概念具有独特的含义为基础，这种“自然”与今人理解的与社会相对立的物质存在意义 上的自然(狭义的自然)不同，斯多亚哲学的自然包括四个部分：1.无机物；2.植物；3.动物；4.人(注：E.策勒尔.古希腊哲学史纲[M].翁绍军译.济南：山东人民出版社，199 2.234.223.)。甚至还有人认为这样的自然也包括了神(注：冯契.哲学大辞典(修订版)[ M].上海辞书出版社，2001.2058.)。而这整个的自然受“逻各斯”或“道”支配，在它 适用于无机物的情形，谓之规律(斯多亚派采用天数、命运、自然和天命的表达)；在它 适用于有机界的情形，谓之“自然的律令”或自然法，卢克莱修为我们举了一个可以涵 盖有机界的三个方面的自然法的例子：
“……自然的律令是：每样东西都从自己合法的种子缓慢长大，借长大延续它自己的 种类”(注：卢克莱修.物性论[M].方书春译.北京：商务印书馆，1981.322.330～332.)
确实，无论是植物、动物和人，哪样不是以种续类呢?这种兼跨三“界”的自然规律就 是“自然法”。以种续类的自然规律沉降到罗马法中，变成了这样的表达：“自然法是 自然教授给所有动物的法律。事实上，这一法律不是人类专有的，而是所有诞生在天空 、陆地或海洋的动物的。由它产生了我们叫作婚姻的男女的结合，由它产生了生殖和养 育子女”(J.1.2pr.)，这一自然法定义对“自然的律令”的惟一的改变是在其适用范围 中排除了植物，把自然法限缩变成了仅由人和动物共享的法。
尽管有对自然法主体的上述缩减，仍有学者主张继续前进，他们认为自然法只是人类 的规律，可适用于奴隶和蛮族，其范围虽较万民法广泛，但不能把它扩大到动物，因为 只有人类才能作为权利义务的主体(注：周楠.罗马法原论，上[M].北京：商务 印书馆，1994.87.86.)。这种主张影响了优士丁尼法，在优士丁尼《法学阶梯》涉及自 然法的17个片断中，除了第一个片断提到自然法是人和动物共有的法，从而对自然法的 上述话语传统作出了妥协外，其余的片断提及的自然法都只涉及到人与人的关系，排除 了动物对自然法的分享。由此最终完成了自然法从最大普遍性(整个有机界的共享)到极 大普遍性(任何动物的共享)，一直到较大普遍性(全人类的共享)的转化。这或许是一个 退步，因为这一转化的完成意味着人从自然中异化出来，形成了人与自然的对立格局。 人遂由自然的一部分变成了自然的对立物乃至于敌人，先奴役自然后遭到自然的报复。 正因为这是一个退步，现代的德国人作为全人类的先行者，不得不修改人类中心主义的 法律，德国民法典第90a条关于动物不是物的规定，2002年5月17日德国修宪保护动物权 利的做法，昭示着现在的德国人承认有一种人与动物共享的法，这显然是向着斯多亚哲 学的自然概念的回归(注：整理本文之际，我刚刚从香格里拉一带回来，感到纳西族的 生态理论与斯多亚哲学的自然理论是暗合的。根据前一种理论，万物有灵，人与一切其 他物同属于自然之神，对它们并无统治地位，因此要尊重它们的权利，合理地利用它们 。这样的哲学造就了香格里拉，在我看来，香格里拉不过是四个和谐的统一：人与自然 的和谐；人与人的和谐；人与动物的和谐，以及动物与动物的和谐——老虎被当作猴子 的座骑是这种和谐的写照，而这是在藏传佛教的壁画中经常可以看到的景象。不妨可以 说，香格里拉的美表现为大量资源的剩余，这种状况是由强调节约资源、自觉降低人的 地位的纳西生态哲学或佛家学说造就的。)。江山先生的法哲学理论也表现了同样的回 归(注：江山.互助与自足——法与经济的历史逻辑通论人[M].北京：中国政法大学出版 社，1994.)。随着这种回归的深入，不排除重建一种人与自然的各要素共享的法的可能 ，果有此日，把它叫做自然法似乎不妥，因为它毕竟是人制定的法，不过考虑到了其“ 邻人们”的利益而已。
(三)希腊的诸历史解释模式及其对罗马法和现代的影响
我已经讲到了优士丁尼的自然法理论隐含的退化论前提。这是对一种关于人类历史解 释模式的希腊理论的选择。作为一个思想的孕育场，希腊人在这一方面奉献了进化论、 退化论和循环论三种观点。
首先是进化论。我们一谈到进化论往往就想到达尔文，实际上，达尔文的学说是生物 进化论，只是进化论的一种表现形式，一般的进化论在他之前早就出现了。这种理论认 为人类社会的发展是不断进步的过程。希腊的智者们创造了这种理论，它又有各种具体 的表现形式，例如亚里士多德的从家庭、村坊到城邦的三阶段式(注：亚里士多德.政治 学[M].吴寿彭译.北京：商务印书馆，1965.6～7.)；卢克莱修的从石器、青铜器、铁器 时代的三阶段式(注：卢克莱修.物性论[M].方书春译.北京：商务印书馆，1981.322.33 0～332.)；波利比乌斯的君主制到民主制的六段式(注：Polibio,Store.A cura diDomenico Musti[M].Milano:Biblioteca Universali Rizzoli,2001.)等。我们已经看 到，作为罗马法灵魂的西塞罗是个自然状态和市民社会的两阶段进化论者，前一阶段的 法是野蛮粗鄙的丛林法则，不同于《法学阶梯》中的美好自然法，这是由进化论的基本 理路决定的：既然有进步的前提，“进步”前的自然法当然是一种糟糕的法。
其次是退化论。赫西俄德就是一个退化论者。按照其观点，人类社会从黄金时代渐次 退化为白银时代、青铜时代和黑铁时代(注：赫西俄德.工作与时日·神谱[M].张竹明， 蒋平译.北京：商务印书馆，1991.4～6；维科.新科学[M].朱光潜译.北京：人民文学出 版社，1986.266.)。智者希庇亚也是退化论者，他认为，根据自然，人们是相亲相爱的 、平等的；而规范是人类的暴君，它将人分为三六九等，将原始的平等败坏了(注：江 子嵩.希腊哲学史，第2卷[M].北京：人民出版社，1993.220～222.178.)。因此，自然( 事物的本性、自然的规律)是真正的自然法，它与错误的、人造的世俗法律人定法形成 对立(注：涅尔谢相茨.古希腊政治学说[M].蔡拓译.北京：商务印书馆，1991.104.)。
最后一种历史解释模式是循环论，它认为世界由某种基质产生，最后又复归于这种基 质。例如，赫拉克利特就主张，世界是从火来的，最后又将复归于火(注：江子嵩.希腊 哲学史，第2卷[M].北京：人民出版社，1993.220～222.178.)。人类社会也是如此：从 某个社会阶段开始，经过若干社会阶段的过渡，最后还是回到初始的那个社会阶段。饶 有兴味的是，最深刻地影响了罗马法的斯多亚学派就属于循环论(注：E.策勒尔.古希腊 哲学史纲[M].翁绍军译.济南：山东人民出版社，1992.234.223.)，但罗马法并未采用 斯多亚哲学的这一方面。实际上，截取循环论的前面部分看，它是进化论；截取其后面 的部分看，它就是退化论，因此不妨把它称为折衷说。
不论是进化论者还是退化论者，都讲自然法，但他们各自的自然法含义不同。进化论 者的自然法是丛林法则，是恶的；而退化论者的自然法是和谐法则，是善的。这两种不 同的说明模式造成了西方理论传统中自然法的含义善恶兼备的现象。
我已经证明，优士丁尼《法学阶梯》中的自然法是善的，因为这一著作采用了退化论 的历史观。同样作为罗马人，西塞罗尽管有“罗马法的灵魂”的嘉誉，他说明的自然状 态却不同于优士丁尼学说中的相应状态。这反映了各种希腊思潮逐鹿罗马，罗马人各有 所取的状况。如果说过去我们惯于认为斯多亚哲学塑造了罗马法，现在我们应该承认罗 马法中混杂着各种希腊哲学流派的因素了——各种因素的混杂程度是惊人的。
希腊哲学的退化论和进化论流派直接或通过罗马法的中介流传到了现代思想界中。可 以说，自霍布斯、洛克以降的多数西方思想家都承袭了进化论的传统，因此他们的“自 然状态”十分可怕，霍布斯的“人与人就像狼一样”、“一切人对一切人的战争”的断 语足以让人相信我的判断；而社会的状态才是和平的状态。
然而，也有以孟德斯鸠为代表的学者承袭了退化论的传统，他们把“自然状态”形容 为美好的。在孟德斯鸠看来，自然状态是和平的状态，社会状态才是战争的状态。自然 状态下的人是软弱的、相互需要的，因此存在和平。一旦人类有了社会，他们便立即失 掉了自身软弱的感觉，于是战争的状态开始(注：孟德斯鸠.论法的精神，上册[M].张雁 深译.北京：商务印书馆，1963.4～5.)。在他看来，自然法就是人类在自然状态下接受 的法律，它渊源于我们生命的本质。它只有四条规则：第一，和平；第二，寻找食物； 第三，人与人的相互爱慕；第四，愿望过社会生活(注：孟德斯鸠.论法的精神，上册[M ].张雁深译.北京：商务印书馆，1963.4～5.)。这样，自然状态与自然法就在善的基础 上统一起来了。事实上，卢梭和马克思都属于孟德斯鸠思路的发挥者。众所周知，卢梭 赞赏“高贵的野蛮人”，攻击现代文明使社会退步。恩格斯以“史前社会”(前苏联学 者后来将之改换为“原始社会”)的术语指称这样的自然状态，在这样的状态中，人们 过着幸福的生活，国家和法的产生结束了这样的田园诗(注：恩格斯.家庭、私有制和国 家的起源[A].马克思恩格斯选集，第4卷[M].人民出版社，1972.154.)。一旦跨过国家 的门槛，马克思和恩格斯就变成了积极的进化论者，他们相信人类要经过原始社会、奴 隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义-共产主义社会五个阶段的进化，因此， 退化论和进化论的因素混杂于历史唯物主义理论中，正犹如希腊哲学的各流派混杂于罗 马法中。
(四)《法学阶梯》中的自然法与市民法和万民法的关系
让我们回到古罗马。我们已经看到，随着城邦的建立、长官的设立、法律被写成文字 ，自然法遭遇了市民法，这种遭遇产生了什么结果?从《法学阶梯》的描述来看，有“ 取代”、“叠合”、“独立自存”三种结果。
“取代”，说的是市民法废弃了某些自然法的规范，例如，生来的普遍自由被奴隶与 自由人的划分取代；血亲的重要性被宗亲的重要性取代，换言之，亲属间的普遍平等被 男女系亲属间的不平等取代。“叠合”，说的是市民法的一些规则与自然法完全一致， 例如，上述第二条、第四条规则就被《法学阶梯》明确宣布为两种法的共同规则(采用 了“不论是市民法的规则还是自然法的规则，都……”的表达)，这属于法的竞合，即 两种法对同一个事项作了相同的规定。其他的自然法规则都是“独立自存”的，它们是 自然法就某些事项作出的惟一规定。
不难看出，“取代”完全是以不合理的规范更替了合理的规范，它意味着一种退化， 至少在第1、3条自然法规则关涉的事项上是如此，因此，在“取代”所涉的事项上对自 然法的诉求，不过是对美好的初始状态的追念和对丑恶的现实的批判，人们相信复古就 是改革，古代的镜子是批判现实的有力武器。这样就逻辑地得出了连我自己都感到吃惊 的分析结论：高级法意义上的自然法是退化论思想的产物!当这种自然法被运用起来后 ，回到过去就意味着进步。作为对过去的“好日子”的现代回忆的自然法就成了现实法 的监督者。我们看到，这样设计的自然法与现实法的互动关系在罗马法上产生了良好的 效果，奴隶、妇女、家子的地位因此得到极大改善。
对被“叠合”、“独立自存”的自然法应如何看?这是个困难的问题，因为它们的含义 与被“取代”的自然法不同，不像后者一样有一种“脱离了自然”的劣法作为自己的陪 衬，而是与一种与自己的品质相同的法并存或完全独立存在。这里的自然法与其说是“ 批判的武器”，不如说是“比较的工具”——万民法。
必须回到文本的考据才能说清手中的问题。我们知道，优士丁尼的《法学阶梯》以盖 尤斯《法学阶梯》为蓝本写成，因此，后一文本中自然法与万民法两个术语的交互关系 可帮助我们理解它们在前一文本中的这种关系。
由于历史的原因，盖尤斯的文本通过两个来源留传给我们；其一，优士丁尼《学说汇 纂》从中收录的片断；其二，尼布尔直接从维罗纳图书馆发现的羊皮纸文本。关于同一 主题的两个文献术语上的差异提供了观察作为编者的优士丁尼对万民法和自然法之理解 的机会。先让我们看《学说汇纂》的一个盖尤斯的片断。
D.41.1.7.1 盖尤斯：《日常事务》(《法学阶梯》的别名——作者按)第2卷……河流 以冲断添附于我们的土地的土地，根据万民法，立即为我们取得(注：桑德罗·斯奇巴 尼.民法大全选译·物与物权[M].范怀俊译.北京：中国政法大学出版社，1993.47.)。 但在维罗纳版本的盖尤斯《法学阶梯》中，这一句话是这样的：但是，通过冲断添附到 我们土地上的土地，根据自然法是我们的(注：盖尤斯.法学阶梯[M].黄风译.北京：中 国政法大学出版社，1996.100.)。
由此看来，优士丁尼在编纂《学说汇纂》的过程中，把盖尤斯使用的“自然法”一词 替换成了“万民法”。可见，优士丁尼把自然法和万民法当作大致的同义词互换使用 (自然法——如同朕说过的，它被称作万民法，2.1.11)，这是因为，在公元二世纪的盖 尤斯的《法学阶梯》中，只有市民法和自然法之分，没有万民法的范畴，直到公元三世 纪的乌尔比安时代，市民法、万民法和自然法的三分法才形成(注：周楠.罗马 法原论，上[M].北京：商务印书馆，1994.87.86.)。这种安排，可能是考虑了对自然法 的主体过分广泛的设计的批评。因此，被“叠合”的自然法，是经比较发现罗马人与世 界上的其他人民都使用的法即万民法，是排除了动物之参与，而只承认全体人类的参与 的法。在上述11条自然法规则中，除了第2、4条外，第10、11条也当属于这类规则。
在我看来，“独立自存”的自然法是另一种类型的万民法：罗马法中允许外邦人使用 的部分。罗马像其他古代共同体一样总是把使用自己的法当作其成员的特权。但罗马法 不能避免与外邦人的交往。如果外邦人的法与罗马法相同，就发生了上面谈到的“叠合 ”；如果不同，在没有冲突规则或不允许适用外邦法的条件下，罗马人就放弃自己的特 权，允许外邦人使用一部分自己的法律(注：Francesco De Martino.Variazionipostclassiche del concetto romano di Tus Gentium [A].Diritto privato esocietà romana [M].Roma:Editori Riuniti,1981.515.)。上述自然法规则的第九条 当属此类。通过这种有限接纳外邦人为自己的法的主体的方式，罗马法完成了自己的普 世性。
通过这样的梳理，我们似乎可以认为，优士丁尼《法学阶梯》中陈述的11条自然法规 则并非全部都是自然状态的规则，只有第1、2、3、5、6、7、8条规则如此，它们可作 为描述自然状态的依据，而其他的规则不过是罗马人探究不同共同体的法的共同性的成 果，它们与自然状态的概念没有什么联系，而只与比较法研究有联系。
(五)结论
1.至此我们可以说，罗马法中的自然法观念由普世性和高级法两个要素构成。这种法 的最大特点是普世性，最初，它表现为跨越“族类”(植物、动物和人)的普遍性；然后 它以万民法的名称表现出在人类内部跨种族和民族的普世性，万民法不过是一种其普世 性遭到了缩减的自然法，植物和动物被赶出了其主体的范围。而市民法是具有共同体的 内部普世性的法。不难看出，普世性的自然法要素来自斯多亚哲学的自然概念和普世主 义。同时，在赫西俄德和希庇亚的历史哲学理论影响下，自然法的概念也经过了从原初 状态的法到高级法的转变，以古可以正今的退化论观念造就了自然法的高级法地位。由 此，罗马法完成了作为“颓废”概念的退化论与作为积极概念的自然法的奇妙结合。
2.由于意识形态环境的不同，尽管人们都说自然法思想来自希腊，但希腊的自然法思 想却极不同于我们现在理解的自然法，由于两种自然法的差距如此之大，以致于无论在 博登海默的《法理学——法哲学及其方法》还是在Charles Grove Haines新近的TheRevival of Natural Law Concepts的关于学说综述的部分，都未谈到希腊-罗马自然法 观念曾经存在过这样的形态，因此，本研究对于拓展人们对自然法思想史的视野富有意 义。
3.本研究告诉我们，罗马人对希腊思想的吸收相当混杂，对希腊的“百家”，不是专 择一派学习，而是博采之。我们看到，最影响罗马人的斯多亚学派采用循环论的历史观 ，在这一问题上罗马人就不学该学派。伊壁鸠鲁学派对罗马影响也很大，但其自然法学 说是进化论式的，罗马人在这一点上也不学该派。结果，在自然法问题上，罗马法采纳 了希庇亚这样的“小”学者的退化论观点，由此赋予了自然法高级法地位，将它铸造为 批判现实的武器并取得了良好的批判效果，最终使奴隶、妇女和外邦人的地位得到改善 。这种自然法观念当在212年的卡拉卡拉敕令中得到了其最充分的实现。
4.从研究方法来看，本文告诉我们，最犯忌的是不加思考地接受一个现成的结论，最 可靠的方法是从原始材料出发归纳出自己的结论，如此可以少犯错误，多发现真理。
5.最后我想告诉大家的是，《法学阶梯》通常被认为是一本一清如水的小书，谁能料 想到它包含了通过本文得到阐发的如此多的理论信息呢!我认为，采用适当的方法、投 入适当的精力，人们就可在这本看似平常的小书中发现大量的智慧，从而证明我对它是 一部仅次于《圣经》的伟大著作的判断(注：徐国栋.民法典草案的基本结构——以民法 调整对象理论为中心[J].法学研究，2000(1).)。