激励、效能、谦抑：二元化犯罪模式的法理审视，本文主要内容关键词为：法理论文,效能论文,模式论文,二元化论文,谦抑论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1672-769X（2010）03-0020-08
一切良性刑法皆以犯罪预防和人权保障为核心任务。其中，犯罪模式之于犯罪预防、人权保障的实现尤为重要。而犯罪模式的选择过程及其难点，首先是如何妥善安排处理好犯罪化与非犯罪化两者之间的关系，寻找它们之间的最佳平衡点。两者关系的处理和制度安排往往成为衡量一个国家刑事法治状况的晴雨表。无疑，《刑法修正案（七）》在对刑法第201条偷税罪的修正中所确立的二元化犯罪模式，就是这种“安排”或“寻找”中的一次勇敢尝试。从激励、效能、歉抑等视角分析了二元化犯罪模式后笔者发现，这一法理研究不仅有助于在一般意义上解释立法者认可二元化犯罪模式的成因，有助于认识二元化犯罪模式的本质属性，而且还可以大致确定这一犯罪模式的制度绩效，可以科学定位这一犯罪模式的作用领域。有鉴于此，本文拟以法理为分析框架，尝试对二元化犯罪模式的定位、功能、走向等给予解释，以期有助于我国刑法修正中犯罪模式的合理选择。
一、问题的导出：偷税罪的视角
2009年2月28日，全国人大常委会表决通过了《刑法修正案（七）》。在该刑法修正案中，首次在偷税罪中确立了二元化犯罪模式。然而，立法者在确立该犯罪模式之时，刑法学界却并未对这一犯罪模式的基本问题进行较为系统的研究，因此可以说这是一个全新的问题域。那么，我们应如何认识二元化犯罪模式呢？
现在我们把视野转移到《刑法修正案（七）》中。《刑法修正案（七）》第3条对刑法第201条的修改之一为：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”由此，在偷税犯罪的治理上，立法提高了其犯罪标准的门槛，即首先由行政处罚进行处理，只有偷税人在“不补缴应纳税款和缴纳滞纳金，并且不接受行政处罚”的，才按照偷税罪处理。当然，这种行政处理也有例外，即“五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的”除外。这一规定的最大亮点在于，刑法对于达到了偷税犯罪界限的行为，并不直接作为犯罪处理，而是首先强化行政处罚的作用，只有在行政处罚全部或部分失效之时，才动用刑罚力量。其中，优先适用行政制裁代表着非犯罪化趋势，而刑罚的动用则代表着犯罪化力量。因此从某种意义上说，这是一种以犯罪化保障非犯罪化实施的犯罪模式，笔者将其命名为二元化犯罪模式。
很显然，二元化的犯罪模式有给予特别解释的必要。因“补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚”而导致的非犯罪化是一个向度，而因“不补缴应纳税款，或不缴纳滞纳金，或不接受行政处罚”而导致的犯罪化则是另一向度，这是一种“行政处罚优先的非犯罪化”和“刑罚处罚保障的犯罪化”并存的犯罪模式。在二元化犯罪模式中，非犯罪化是优先模式，即在符合法定条件的情况下，不追究犯罪人的刑事责任，但这种不追究又是以犯罪化为后盾和保障的，即在不符合法定的非犯罪化的情况下，又要追究刑事责任。由此可见，这种犯罪模式不是一种非犯罪化模式，而是一种二元化的犯罪模式，是非犯罪化模式与犯罪化模式的组合体。犯罪化与非犯罪化犹如车之两轮，鸟之双翼。
在这里，笔者还能大致归纳出二元化犯罪模式的如下基本特征：（1）二元化犯罪模式是犯罪化与非犯罪化的“折衷”。非犯罪化的倡导者和实行者都已经认识到，在没有刑罚制裁作为后盾的情况下，听任非犯罪化，其后果往往是只有“休克”，没有“疗法”，这对于犯罪化程度本就不高的中国来说，无疑会导致“放纵犯罪”的巨大风险。因此二元化犯罪模式应成为我们的选择，它是以可能的犯罪化为保障和后盾的，是犯罪化与非犯罪化的折衷。（2）二元化犯罪模式是一种不纯正的非犯罪化。如前所述，二元化犯罪模式是以《刑法修正案（七）》的形式将本为犯罪的行为划归为非犯罪行为。根据我国刑法中的“后法优于先法”的原则，它整体上应属于非犯罪化，而且是一种不纯正的非犯罪化，即还包含着犯罪化的可能的非犯罪化。（3）二元化犯罪模式是最佳犯罪预防模式。在二元化犯罪模式中，非犯罪化意义上的行政制裁是预防的第一道防线，犯罪化意义上的刑罚制裁则是第二道防线，两者互为补充，互为保障，从而可以实现犯罪预防的最大化。这种预防效果非单一的犯罪化所能发挥，也非单一的非犯罪化所能实现，因而是最大化的，最富有成效的。
人们已经注意到，二元化犯罪模式是一种全新的犯罪模式，尽管它们符合广义上的“犯罪”定义，但其前景如何，仍是学者们担忧的问题。因此在立法者提出这一犯罪模式之时，尚须从法理上解释——为什么二元化犯罪模式会成为我们的选择？从法律社会学角度看，这就需要从规则获得承认的社会行为中寻找解释。如果合法性的基本定义是广泛的社会承认，我们也可以说，不具有某种精神体现和功能价值的犯罪模式，社会成员并没有真正“授予”这些犯罪模式以（可实行的）合法性。这样，我们关注的问题就变成了哪些功能性因素影响了二元化犯罪模式的确立，以及它怎样影响着二元化犯罪模式的确定。这个研究方向在理论上的意义，是努力寻找影响二元化犯罪模式确定的功能性要素，建立一个解释框架，并试图对二元化犯罪模式的走向提供有益的认识。
比较而言，对于行政犯的处罚问题，西方国家基本上是以行政刑法（比如，法国的违警罪）表现出来，这种犯罪模式是一元的，并没有二元化犯罪模式的生成空间。但是在我国，行政处罚都是在狭义上使用的，认为行政处罚是国家行政机关对构成行政违法行为的公民、法人或者其他组织实施的行政法上的制裁，是行政违法行为引起的法律后果。而刑罚则是指刑法规定的，由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的一种强制性的法律制裁措施。因两者在实施主体、适用对象、严厉程度等方面差异较大，而不可同等适用。这就为二元化犯罪模式的生成提供了法律空间。当然，二元化犯罪模式的建立更是基于其巨大的制度绩效：第一，二元化犯罪模式可以充分的发挥刑法的激励作用。先通过行政制裁来调整失控的税收关系，可以弥补由于行政失灵或刑罚滞后所带来的一系列法律问题。第二，有效预防犯罪、促进税收增长、减少司法成本等经济、社会因素的存在，是二元化犯罪模式建立和存在的前提条件。以及第三，二元化犯罪模式不仅是功利主义的一种表现形式，也是建立一种人道的、谦抑的和具有人文关怀的刑法制度的手段。可以预见，当公众普遍认为“刑罚并非预防犯罪的唯一手段，其他手段也可以有效预防犯罪”之时，民众则会对由刑罚保障的二元化犯罪模式持基本认同的态度。在这种认识之下，二元化犯罪模式中对犯罪预防、人权保障的强调也是前所未有的。
综上，二元化犯罪模式在中国并非一个简单的刑法问题，而是具有独特价值的法理问题。对此“问题”认知过程中产生的法理分析既影响到有关犯罪标准的制定，又反过来形成了犯罪标准的理想模型。因此应从激励、效能、谦抑等方面全方位审视这一犯罪模式，实现该犯罪模式从危机到契机的转化，并应警惕这一犯罪模式带来的羊群效应。
二、作为激励的二元化犯罪模式
任何犯罪模式都有激励功能，但不同犯罪模式产生的激励效应不一样。在诸多犯罪模式中，二元化犯罪模式的激励效应最为显著。
法律经济学的一个基本假设是，人是理性的，理性人总是在追求约束条件下的效能最大化。法律通过三个渠道作用于个人行为：第一，设定个人行为的规则（约束条件）；第二，改变人的偏好（效能函数）；以及第三，协调人们的预期，进而协调均衡结果。一项有效的法律规则，必须满足激励相容约束。也就是说，法律的可实施性必须以个人追求效能最大化为前提，法律只能“诱导”而不能“强制”个人行为①。作为激励制度的法律，必须构成一个纳什均衡②，也就是说，给定其他人（包括执法者）遵守法律，每个人都有积极性遵守法律。尤其是在犯罪控制中其决定作用的犯罪模式，作为人类社会长期的博弈结果，如要发生效力，必须是一种纳什均衡。否则，这种犯罪模式便不能成立。而要实现这种犯罪控制中的纳什均衡，充分发挥犯罪模式之激励功能必不可少。
激励是动力源泉，它提供犯罪预防意义上的改造条件和活力源泉。一般预防虽然重要，但犯罪预防的核心问题却是特殊预防。犯罪人如能始终富有改过自新的能力，犯罪预防便不愁没有发展的动力和实现空间。而犯罪人能否改过自新，主要靠犯罪模式激发和保持。过去，当人类需要秩序维持的时候，我们采用了一条十分有效的犯罪模式，这就是犯罪化。通过扩大犯罪圈的方式，有效地维护了社会秩序。问题在于，虽然犯罪化在秩序维持上是有效的，但这一模式不能继续延伸到和谐社会之中。相反，我们要完成一种转折，使犯罪化转换为非犯罪化。这种转化，要求我们将犯罪模式的价值取向由秩序维持转向人权保障，将犯罪预防的基本策略由事后预防转变为事先预防。这一转化是由和谐社会的性质决定的，也是犯罪预防和人权保障的任务使然。而要实现这一转变，犯罪模式的激励功能的发挥必不可少。我们曾受惠于刑法威慑功能的有用性，但却不能忽视刑法激励功能的终极性，只有后者才更有利于犯罪预防和人权保障目的的实现，有利于法治社会和和谐社会的建构。法治之下，情况尤甚。
此时，考察一下二元化犯罪模式的结构特征，可能会有助于我们理解它的激励功能。作为激励工具的法律，核心在于“合法性”和“服从”两者之间③。不难看出，“行政先行、刑罚押后”的二元化犯罪模式的出台，是符合刑法的激励机制原理的，也是符合法律的制裁理论的。事实上，决定“行政先行、刑罚押后”二元化犯罪模式的，正是激励、社会效果和行为的特性。由参与者的特性，以及信息能力、激励以及社会效果和行为决定了“行政先行、刑罚押后”二元化犯罪模式在现代社会中的存在合理性，就在于它构成一个纳什均衡。其中，对犯罪人而言，主要在于如何激励其不再实施犯罪行为，这是特殊预防之维；对社会而言，主要体现在如何激励社会成员遵纪守法，不去实施违法犯罪行为，这是一般预防之维；而对国家而言，其目标包括政治支持最大化和经济利益最大化两个方面，这是社会发展之维度④。毋容置疑，无论是实现特殊预防、一般预防，还是维持社会发展、保障社会和谐，都依赖于对刑法效能的激发和运用，而此又依赖于犯罪模式的合理定位。因为法治社会正是通过合理的犯罪模式来激发刑法的激励功能，维护社会和谐的。
正是在激励的意义上，我们说“法律制度可以作为有秩序地变化和社会工程的工具”。⑤ 刑法作为人类社会控制犯罪的工具，必须形成对民众行为的有效激励。惩罚作为一种激励，将违反规则的行为和惩罚相对应，构成了民众的“利害”之所在，惩罚的范围、轻重可以形成对违法行为的效能，产生影响。惩罚的性质，也直接影响着违法后弥补违法之危害的程度⑥。一般而言，就个体而言，惩罚越重，威慑力越大。但就国家来说，惩罚越重，成本就有可能越高。惩罚程度低，虽然不能很好地达到威慑的效果，但只要行政执法有效，使违法的成本大大增加，也可以起到双重效应：一是减少违法行为；二是压缩执法成本。因此二元化犯罪可以使刑法起到更大的激励效果⑦。在这里，我们把这种二元化犯罪模式称为“基于激励的犯罪模式”，以区别于基于行为和责任的犯罪模式。尽管如后面所言，二元化犯罪模式也可能有基于效能、谦抑的考虑，但它因在客观上有实现犯罪预防和维护社会发展稳定的重要激励作用，而成为了我们的选择。
法国著名学者卢梭指出：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”⑧ 这里，“是其他一切法律的制裁力量”的科学论断表明，必须要关注刑法的激励功能，关注犯罪模式的最佳组合。二元化犯罪模式正是这样一种最佳组合，它从非犯罪化模式中得到启发，但又非完全意义上的非犯罪化，它站在犯罪化、非犯罪化阶位的最佳位置，因而承续了犯罪化和非犯罪化的功能，可以很好地实现刑法的激励功能。如要实现犯罪预防的最佳效果，则必是，第一，将犯罪模式的潜在性功能都显示出来；第二，这种犯罪模式的功能应当是最优化的；第三，能在适用中使这种功能完全显示出来。由此可以得知，一个良好的且能充分发挥激励功能的犯罪模式，只能是一种既有利于犯罪人改过自新，减少犯罪惩治成本，又有利于提高执法机关积极性，高效执法的犯罪模式。一种犯罪模式若只在于维持秩序，则意味着它激励功能无法发挥，结果是要遭进化之必然的淘汰。这就是二元化犯罪模式之所以成立的根本理由。
三、基于效能的二元化犯罪模式
一切良性刑法皆以犯罪预防和人权保障为核心任务，而犯罪模式的选择于这一任务的实现意义重大。受这一核心任务的制约，犯罪模式在选择中必须考虑其运行的效果，失去效果或效果不佳的犯罪模式就会丧失其有效性，失去民众对其的认同。因此效能更佳的犯罪模式应成为我们的选择。
常规犯罪模式主要有两个基本类型，一为犯罪化，一为非犯罪化。前者主要见诸犯罪结构相对单一，以自然犯为主导型犯罪，刑法观念相对陈旧的社会。在工具本位推力相对发达的前提下，犯罪模式的选择是由它的天然基础——报应观和秩序观——决定的，故其内涵和形态极为单一和简略，是为犯罪化。与之相对应，在一个犯罪结构相对复杂，以行政犯为主导型犯罪，刑法观念有所更新的社会，在权利本位推力的作用下，犯罪模式的选择由它的思想基础——预防观和自由观——决定的，故其内涵和形态极为复杂和多元，是为非犯罪化。基于社会安全、行为人与责任的考虑将部分行为犯罪化是犯罪模式选择中的题中要义，而基于保障自由、行为和效能对部分犯罪行为实施非犯罪化则是犯罪模式确立中的其他方面。这两者都是我们科学规划犯罪模式、有效预防犯罪、维护社会和谐的必要手段。
然而，一个不争的事实是，二元化犯罪模式在出台之日起就引起了学术界的热议，褒贬不一。这里，意见分歧表面上是在选择适当的犯罪模式，但更为根本的是选择不同模式之下有关“效能”的理念。在不同的理念下，利益的正当性不同。正当性论证使利益问题转化为政策问题，这常常是国家支配犯罪模式的根据，并与理论界生产的犯罪模式发生抵触。自1999年新刑法颁布以来，我国总共颁布了7部刑法修正案，在每一部刑法修正案中，均涉及到犯罪化问题，而只有《刑法修正案（七）》兼而有之，还触及了非犯罪化问题，即偷税罪的犯罪模式。由此可以发现，立法者对犯罪模式——是先行政手段还是直接运用刑罚手段出现了分化性认同，而这种认同的统一过程受到了利益关系的驱动和牵引，它不可避免地“转移”到犯罪模式的罪刑规范之中。不难看出，由犯罪化走向二元化犯罪模式正是一个政策选择的结果，这种选择依赖利益关系和效能比对，这种选择表明了利益主导代替了理论主导，成为犯罪模式确立的依据。利益主导之下，效能往往成为犯罪模式选择中的制约因素。英国著名功利主义人物代表之一边沁认为，以下情况不宜适用刑罚：（1）对不存在现实之罪而进行的刑法干预的情况；（2）对意志毫无效能，因而无法预防相似行为而进行的刑法干预的情况；（3）通过更温和的手段，诸如指导、示范、请求等可以获得同样效果时，而却适用的刑法干预的情况；（4）通过刑法干预的不利后果大于所调控的危害行为所造成的损害的情况⑨。这种认识是颇为深刻和有益的。犯罪化与非犯罪化虽然有一个价值判断的过程，但还主要是基于效能的考虑，有用就是一个很好用的标准。由此，国家完全可以基于效能的考虑而将有些行为犯罪化，而将另外的行为非犯罪化。
也正因为如此，我们应选择何种犯罪模式，在很大程度上往往取决于那种犯罪模式更有效，换句话说，取决于制定和实施某种犯罪模式能否更有效地预防违法犯罪的发生。改革开放以来，大家都认可偷税罪是一种严重的经济犯罪，因此《刑法修正案（七）》第3条将刑法第201条有关偷税的犯罪模式由原来的犯罪化模式修改为二元化犯罪模式，这充分体现了犯罪模式的效能之维。正如有关部门所指出，“在经济生活中，偷逃税的情况十分复杂，同样的偷税数额在不同时期对社会的危害程度不同，建议在刑法中对偷税罪的具体数额标准不作规定，由司法机关根据实际情况作出司法解释并适时调整。同时提出，考虑到打击偷税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序，保证国家税收收入，对属于初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，可不再作为犯罪追究刑事责任，这样处理可以较好地体现宽严相济的刑事政策。”⑩ 这表明，如果刑罚处罚并不能达到其应有的效能，有权机关就会迫使立法机关寻找更佳的方案。美国学者罗伯特·考特、托马斯尤伦通过对刑罚的经济分析得出结论：最优化的威慑效应并不是铲除所有的犯罪，因为这样做的代价很高，而且社会效益会不断降低。政策制定者需要对有限的资源加以配置，争取以最少的成本实现威慑目标，也就是说力求有效率地实现这一目标(11)。他们之所以会得出这样的科学结论，原因在于是利益主体主导着犯罪模式选择过程：不是犯罪模式衡量效能的正当性，而是效能对犯罪模式的正当性作出确认。
不难看出，二元化犯罪模式是一个具有多重效应的系统。还以偷税罪为例加以分析，一方面，对于初次偷税的，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚的，不予追究刑事责任。由此，违法者不构成犯罪，必须以“初次偷税”、“补缴应纳税款和缴纳滞纳金”、“接受行政处罚”为前提条件，这些措施的采取无疑加大了行为人实施偷税行为的成本，事前有效地预防了违法犯罪的发生、蔓延；另一方面，如果偷税者不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或不接受上述行政处罚，则构成犯罪，需要追究其刑事责任，需要以刑罚来增加这类犯罪的成本，又以事中预防的形式阻却了这类犯罪行为的发生。如此一来，偷税罪的治理更接近于社会功利思想，一切以“有效”为基准。再则，根据二元化的犯罪模式，行为人具有一定的自由选择权，即可以选择“臣服”于法律规定，而免于承担刑事责任，也可以选择与法律对抗，而接受国家的刑罚制裁。那么，这种选择权有没有一定的社会效应呢？笔者认为，行为人可以代表自己决定自己是否需要负担刑事责任，这其实是给他们留下了一个积极参与规则适用的选择过程，增加他们分配后果的预期和利益情势的判断(12)。无疑，这一全新的犯罪预防理念，具有极其重要的社会功效。
德国刑法学家冯·李斯特指出，“在谈到刑法对犯罪人的效果时，我们不可忽视其对社会的反作用，即对整个社会的影响。”(13) 二元化犯罪的主要意义在于它基本上满足了不同主体的利益企求，特别是其中的非犯罪化维度，对追求犯罪预防和人权保障，更可谓功勋卓越。可以说，没有非犯罪化，就不能合理地组织对一些特殊犯罪的反应（比如，偷税罪）。然而，非犯罪化虽是预防犯罪和保障人权的有效手段，可它实为一种软手段。当人类单一地以非犯罪化实现对某种恶的抑制的时候，它所追求的可能是一种风险。因为单一的非犯罪化本身并不具有强力保障，它所实现的只是形式的预防，即以行为人自己的行为来弥补犯罪的危害，而不计这种行为的后果。当行为人不履行自己的义务时，非犯罪化的预防功能往往等于是零。因此我们尚须以犯罪化保障非犯罪化的实施，这就形成了二元化犯罪模式。在这里，非犯罪化之下的行政制裁是预防的第一道防线，当这道防线流于形式之时（即不符合实施非犯罪化的条件），犯罪化之下的刑事制裁就会发挥它的实质预防功能。这样，我们不仅可以收到很好的犯罪预防效果，而且还可以降低打击犯罪的成本，因此是高效能的。
由是，二元化犯罪模式的功能，在于它打破了禁锢人们上千年的“刑法万能”、“刑法严厉”等信条，把犯罪这个“神物”拉回到理性的社会治理中。这种变革的意义不仅为犯罪划定了治理的边界，准确反映了犯罪结构及其发展趋势，协调了利益关系，取得了文化上的正当性，更重要的是它兼顾了犯罪预防和社会发展，从而在激励的基础上进一步保障了犯罪模式的有效性。
四、基于谦抑的二元化犯罪模式
在传统刑法理论的视野下，显然没有二元化犯罪模式的生成空间，甚至可以被看成是极其荒唐的事，随着现代刑法理论的发展，刑罚经济、谦抑等理念的深入人心，犯罪模式也在逐步发生变化，二元化犯罪模式就是这种变化的产物。非犯罪化的局限性表明，单一的非犯罪化是有缺陷的，认识到这一点，对合理地把握刑法谦抑精神与二元化的犯罪模式的关系不可或缺。
二元化犯罪模式是刑法观念更新和刑法技术发展的产物。犯罪模式决定于刑法发展中的观念定位和技术选择。因此刑法发展面对两个基本问题：如何获得犯罪预防所需要的犯罪模式？如何使选择的犯罪模式成为人们的行为模式？前者靠刑法观的更新解决，后者靠刑法技术发展解决。刑法观更新提供犯罪模式选择的前提和基础；刑法技术发展提供犯罪模式选择的形式和机制。仅有刑法观的更新，犯罪模式的科学选择是可望而不可及的；仅有刑法技术，犯罪模式的科学选择是可望而无从及的。犯罪模式的科学选择由刑法观和刑法技术共同规定。犯罪模式选择的过程即是刑法观外化于刑法技术、刑法技术呈现于刑法观的双向互动、共同提升的过程。二元化犯罪模式作为一种刑法技术呈现，背后体现的是一种以谦抑精神为内涵的刑法观。
申言之，采用什么样的犯罪模式，也就等于表达了一种什么样的刑法观。刑法观问题不仅是犯罪模式选择的基本问题，也是犯罪模式选择中最重要、最根本的问题。一般而言，刑法观的选择要解决三个基本问题：第一，如何增强民众对刑法的信任，自觉地遵守刑法，并使得他们能够承担起犯罪一般预防的重任。第二，如何不仅将未犯罪之人阻却在犯罪之外，还要给予已犯罪之人一个改过自新的机会。这是刑法观选择中的题中应有之义，也是犯罪特殊预防目的实现中的一项重要任务。第三，如何在预防犯罪的同时，实现公民的刑法认同和塑造文明的刑法文化，使犯罪治理公正、科学、人道。在这一选择中，基于报应而形成的重刑主义是刑法观的一个方面，而基于谦抑而形成的人道主义则是刑法观的另他方面。前者往往导致重刑化、犯罪化，后者则一般形成刑罚轻缓化、非犯罪化。笔者认为，刑法以保障秩序和自由为向度，秩序与自由的保障落实在刑法观上，就体现为刑法是否充分反映了人类的共同价值观。如刑法观充分反映了人类的共同价值观，即使非犯罪化也可以取得很好的犯罪预防效果；反之，如刑法观无法或较低程度地反映人类的共同价值观，即使犯罪化也会带来犯罪预防效果的低下。现代社会的犯罪愈演愈烈之势，固然有刑法技术方面的原因，而主要是由不科学的刑法观引起的，这个事实不容忽略。
近代以来，随着犯罪化危害的加深，首先是西方学者满怀着希望提出非犯罪化模式，并产生了它的理论基础——刑法谦抑。近十几年来，我国学者也已注意到这一刑法理念的功效，陈兴良、张明楷教授等对其都有深刻的论述。国内外学者关于刑法谦抑的一个基本理路是：刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整。它是一种强调刑法的最后性、补充性和经济性的策略选择和价值追求。作为策略选择，它强调在适用刑罚“无效果”、“可替代”、“太昂贵”的情况下(14)，应选择经济或行政手段。作为一种价值追求，刑法谦抑原则要求严格收缩刑法干预范围，即法定犯罪圈，能不作犯罪处理的违法行为应尽量不作犯罪处理。这被日本学者平野龙一称之为“刑法的补充性”、“刑法的不完整性”、“刑法的宽容性”(15)。经过近几十年的发展，刑法谦抑已经成为人类的共同价值观的有机组成部分。正是基于刑法谦抑，在德国、日本、意大利等国，行政刑法规定的犯罪类型已经远远超过了刑法典规定的犯罪类型，并出现了对个别犯罪实施非犯罪化的趋势。而此，必然要在我国刑法中，尤其是在犯罪模式的选择中有所体现，这是确保刑法合法性与有效性的前提与基础。
通过刑罚把犯罪遏制在不危及社会基本生存条件的范围和限度内，凭借其他社会控制手段把犯罪消灭在萌芽状态，这就是二元化犯罪模式的谦抑之维。以偷税犯罪为例，偷税犯罪是市场经济建设中的普遍现象，其产生主要与国家的制度建设不完善有关，而且与一国行政执法的力度密切相关。考虑到税收犯罪这一多发现象，《刑法修正案（七）》对偷税行为兼采用行政处罚的违法救济和刑事处罚的犯罪救济，即只有行政法不能达到调整税收关系目的的前提下，才动用刑法。由此，社会关系的调整不是到了犯罪界限，就由刑法调整，而是先强化行政法的调整职能，刑法则充当“不得不”的角色。如果能采用其他手段就可以预防犯罪的发生，就没有必要再以刑罚的手段去制裁这种行为，成为了刑法谦抑思想的精神内核。在这种情况下，刑罚的惩罚性越来越为其预防性所取代，刑罚的预防性越来越为其他法律制裁手段所取代。因此，犯罪预防的防线大大地前移了，进入刑事政策视野的不仅仅是刑法意义上的犯罪，而且包括民事不法与行政不法，更是大量社会学意义上的越轨行行(16)。虽然刑法谦抑也有其负面影响，但它能够补偿由于犯罪化和重刑化等带来的负面效应，因而应成为刑法所追求的基本价值，成为人类共同价值观的组成部分。
德国新功利主义法学家耶林指出，“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。(17) 事实的确如此。二元化犯罪模式告诉我们，税收关系的调整可以通过由行政处罚来保障，也可以由刑罚来保障。但基于刑罚成本的昂贵性和不及时性，在税收关系失调的时候，刑罚并非是税收关系安全的唯一保障者，行政处罚也可以承担调整税收关系的积极作用，且二者互为补充。这就是刑法的谦抑之维。刑法歉抑对刑法的作用不仅在微观方面表现为对犯罪圈、犯罪模式的制约，而且在宏观方面表现为对社会中犯罪预防力量的整合。没有谦抑，二元化犯罪模式非但有失确立的根据，而且其所产生的社会效果也是一堆杂多，它们无时无刻不在发生着，又无时无刻不在消逝着。这样，二元化犯罪模式就不仅不能形成稳定的结构和功能，而且也不能形成对犯罪预防来说十分重要的内在活力和实施机制。
可知，在刑法全球化、现代化背景下，人类社会的一个普遍共识是，刑法谦抑应被看作是犯罪模式设置的基准或底座，其对犯罪预防、人权保障的实现具有重要的作用。以谦抑为导向的犯罪模式是进步而不是倒退。犯罪化与非犯罪化不是相互排斥的，应实现二者（秩序与自由）的协调发展。而此，正是二元化犯罪模式获得合法性的前提和基础。
五、羊群效应与二元化犯罪模式
现在的问题是，二元化犯罪模式的前途如何？提出这个问题的原因在于，到目前为止，我们所看到的更多的是犯罪化模式，二元化犯罪模式也只是作为一种尝试出现在偷税罪中。于是，我们又有了新问题，二元化犯罪模式能普及吗？
经济学里经常用“羊群效应”来描述经济个体的从众跟风现象，它是指管理学上一些企业的市场行为的一种常见现象。它是由个人理性行为导致的集体的非理性行为的一种非线性机制(18)。从众、跟风是羊群效应的直观理解。羊群效应虽然是经济领域的一种经济现象，但却对我们认识二元化犯罪模式的未来走向具有警惕意义。它告诉人们，理性地利用和引导二元化犯罪模式，可以犯罪预防的规模效应，从而获得利大于弊的最佳效果。寻找好个罪的犯罪模式是利用“羊群效应”的关键。此效应亦说明，犯罪模式的选择及其结果，对初始个罪具有极为敏感的依赖性，初始个罪的运作实施，将会引起其他罪名的跟随效应。其实，犯罪化之所以在犯罪模式的选择中根深蒂固，范围广泛，也与犯罪化中的“羊群效应”密不可分，互为因果。
那么，偷税罪中这种二元化的犯罪模式能否如有的学者所说的扩大使用到其他犯罪呢？或者如有的学者所说的，在其他类似犯罪的犯罪模式没有变化之前，这种立法模式是不可取的。笔者的看法恰恰相反，偷税罪的犯罪模式与其说是犯罪认识作用的结果，毋宁说是刑事政策作用的结果，任何国家的任何时代，税收都是关系国计民生的重大问题，因为偷税罪侵犯的是国家税收秩序，带来的是国家税收的减少，正如李斯特所说，“最好的社会政策，就是最好的刑事政策。”又如前所述，采用二元化的犯罪模式，具有重要的激励、效能和谦抑功能，有利于犯罪预防的实现，有利于社会的发展，有利于和谐社会的建构，因此它是一种“最好的社会政策”作用的结果。
二元化犯罪模式作为传统犯罪模式中革新典故的结果，主流犯罪理论无法对之解释。正如经济学里经常用“羊群效应”来描述经济个体的从众跟风心理一样，我们也可以用羊群效应的原理来审视和理性思索二元化犯罪模式的未来走向。众所周知，我国刑法分则中的犯罪是一种很散乱的形式，不同类型的犯罪其犯罪标准差别也很大，但“一旦有一只头羊动起来，其他的羊也会不假思索地一哄而上，全然不顾前面可能有狼或者不远处有更好的草”的羊群效应告诉我们，在犯罪模式的立法选择上，千万不能千篇一律、不假思索地盲从二元化犯罪模式，盲从往往会陷入“骗局”、导致失败。我们虽然不需要担心刑法对偷税罪实行特别对待会带来刑法的不均，但是我们应该充分认识到税收犯罪相对于其他犯罪的特殊性，警惕把这一犯罪模式的使用范围扩展的太宽。当然，随着犯罪观的更新和社会的发展变化，一些反社会行为的危害性消失或程度减弱，尤其是一些基于营利目的而实施的行政犯，应当适时纠正基于国家的强烈处罚要求的过剩犯罪化倾向，应当立足于激励、效能和谦抑的立场，适当地扩大二元化犯罪模式的存在空间。但在我们初入二元化犯罪模式之时，我们必须露出“小心求证”的谨慎。其实，将大量的值得处罚的偷税行为在构成犯罪的情况下在刑法之外由行政机关处理，则存在两个重大问题：（1）虽然从总体来看，刑罚是最严厉的制裁措施，但行政处罚完全可能重于较轻的刑罚，这有违现代法治精神。（2）如果偷税人不是主动接受行政机关的处理，就会导致刑罚处罚，这便更加违反了法治原则。这些问题的存在就更加充分的证明了二元化犯罪模式是刑事政策作用的产物。
虽然我们做出这样一种认定，但当我们能客观估计到这一犯罪模式的激励、效能功能的制度绩效，并在接受刑法谦抑精神带来的法治洗礼之后，能以科学有效的方法发挥二元化犯罪的激励、效能作用，张扬这一犯罪模式的谦抑精神，我们就不仅能得出这一犯罪模式利大于弊的结论，而且还证明了这一犯罪模式的合法性和有效性。因此如果当其他犯罪在并不能得出这一结论的前提下，那么，二元化犯罪模式的适用应当被阻却。
收稿日期2010－03－20
注释：
① 张维迎，邓峰．信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释[J].中国社会科学，2003,(3).
② 1994年诺贝尔经济学奖的获得者美国普林斯顿大学的约翰·纳什提出了“纳什均衡”理论。“纳什均衡”表明，合作是有利的“利己策略”。即按照你愿意别人对你的方式来对别人，但只有他们也按同样方式行事才行。也就是中国人说的“己所不欲勿施予人”。
③ See Tom R.Tyler,Why People Obey the Law[M].Yale university Press,1990,pp.41－70.
④ ［美］道格拉斯·C·诺思．经济史中的结构与变迁[M].陈郁等译．上海：上海人民出版社、上海三联书店，1994.24－26.
⑤ ［美］弗里德曼．法律制度[M].李琼英，林欣译．北京：中国政法大学出版社，1994.21.
⑥⑦ 张维迎，邓峰．信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释[J].中国社会科学，2003,(3).
⑧ ［法］卢梭．社会契约论[M].北京：商务印书馆，1962.63.
⑨ ［英］杰里米·边沁．立法理论——刑法典原理[M].北京：中国人民大学出版社，1998.66－67.
⑩ 刑法修正案（七）草案全文及说明[Z].http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfq/2008－08/29/content_1447399.htm,2009－02－19.
(11) ［美］罗伯特·考特，托马斯·尤伦．法和经济学[M].上海：三联书店，1991.22－25.
(12) 张静．土地使用规则的不确定：一个解释框架[J].中国社会科学，2003,(1).
(13) ［德］冯·李斯特．德国刑法教科书[M].徐久生译．法律出版社，2000.21.
(14) 陈兴良．刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992.7.
(15) ［日］平野龙一．现代法Ⅱ——现代法与刑罚[M].东京：岩波书店，1965.21－22.
(16) 陈兴良．刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学，1996,(3).
(17) 林山田．刑罚学[M].台北：商务印书馆，1985.127.
(18) 羊群效应是一种经济现象，由于对信息把握的不充分和缺乏了解，投资者很难对市场未来的不确定性作出合理的预期，往往是通过观察周围人群的行为而提取信息，在这种信息的不断传递中，许多人的信息将大致相同且彼此强化，从而产生的从众行为。