串通投标罪若干问题探讨，本文主要内容关键词为：若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国《刑法》第223条是针对在招标投标过程中非法串通投标这种竞业犯罪行为而设置的。本文拟就该罪的若干问题进行初步探讨，以求正于刑法学界。
一、《刑法》第223条的立法意义
招标投标类似于以要约和承诺方式订立合同，是一种特殊表现形式的合同行为。它表现的是一种经济法律关系。招标投标活动即是指由招标人就某特定事项向特定相对人或社会发出招标邀请，由多家投标人进行投标，最后由招标人通过对投标人在价格、质量、生产能力、交货期限和财务状况、信誉等诸多方面进行综合考察，在平衡的基础上，选定投标条件最好的投标人，并与之进一步协调、商定，最终成立合同法律关系的一种合同行为。随着社会主义市场经济体制的逐步建立与完善，招标投标作为一种通过竞争促进经济发展的手段，越来越被普遍地运用于货物买卖、建筑工程承包、技术转让、劳务承包等经济领域中，它是社会主义竞争机制与协作机制的综合功能在经济领域里的一种具体体现。
但是，市场竞争机制总是呈二元化形态，有正当竞争，也就有不正当竞争。招标投标这种竞争形态也不例外，有正面效应，也有负面效应。负面效应的体现，在社会主义市场经济条件下，一定程度上抑制了竞争机制的形成与竞争作用的发挥，破坏了市场经济的统一性和运行规则，阻碍了市场经济体制的形成进程，助长了不良社会风尚和社会环境的发育。因而，在招标投标过程中的非法行为——串通投标行为会直接或间接地危害其他相关市场主体，甚至会危及整个社会的合法利益。
1979年刑法没有把这种非法行为规定为犯罪。因此，在刑法修订之前，如何有效地规范招标投标法律行为，如何限制、禁止不正当竞争行为在招标投标过程中的产生与蔓延，以及相应法律责任如何规定，这一任务主要由《反不正当竞争法》和有关行政法规承担。
但是，社会主义市场经济体制建立过程中的现实状况和司法实践使我们清醒地认识到，招标投标过程中的非法串通投标行为对社会的危害程度已经相当严重。把情节严重的非法串通投标行为规定为犯罪，给予必要的刑事制裁，就成为一项极其重要的法律措施。
《刑法》第223条就是在这种情形下设置的。运用刑法打击和抑制招标投标过程中的严重非法串通投标行为，在实质上就是对招标投标法律行为的保护和促进，也是对招标人投标人合法利益的保护。在某种意义上，抑制串通投标犯罪行为，也是对市场经济的保护和促进。串通投标罪设置的立法意义就在于通过打击与抑制招标投标过程中的串通投标犯罪行为，为招标投标活动创造良好的经济环境，创设良好的“诚实、公平、公正、合法”竞争机制，从而保证招标投标在良好的经济环境下达到促进经济发展的目的，最终有利于保障市场经济健康有序地发展，有利于社会市场经济体制的建立与完善。
二、关于非法串通投标犯罪行为罪名的表述问题
目前，理论界对串通投标犯罪行为罪名的表述很多，众说不一。有的将其表述为“投标人本互串通投标报价罪"，〔1〕有的表述为“投标人串通投标罪、投标人与招标人串通投标罪”，〔2〕有的表述为“围标罪”，〔3〕有的表述为“串通投标罪”，〔4〕等等。
我们认为，罪名是具体犯罪本质及其主要特征的高度概括。罪名表述必须依照法律条文所规定的罪状进行。一般地，罪名的表述有两种情况，一是刑法条文规定的罪状本身即为该罪罪名；二是刑法条文对罪状是一种具体描述方式，需要依据犯罪行为的本质特征从理论上予以概括来表述该罪罪名。显然，“投标人相互串通投标报价罪”这一表述是不妥当的。因为它不能完整地反映《刑法》第223条所规定犯罪行为的内容。从该条文所规定的罪状分析，这种犯罪争气两种行为形态，一是“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重”的行为；二是“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益”的行为。而上述这种罪名表述只顾及了一种犯罪行为表现形态，没有把投标人与招标人之间的非法串通投标行为概括进去，显然不能反映出该种犯罪行为的本质特征。而且在司法实践中，还可能把招标人排除出犯罪主体的考虑范围，不利于惩治犯罪分子。因而，这种内容不完整的罪名表述是不能作为罪名使用的。“投标人串通投标罪、投标人与招标人串通投标罪”这一罪名表述虽然克服了“投标人相互串通投标报价罪”的上述缺陷，基本上是以刑法条文规定的罪状为基础，也比较明确地反映出该种犯罪的本质特征。但这种仅仅基本犯罪主体有所不同就把两种具有相同特征的犯罪行为表述为两个罪名，也即区分为两种犯罪的做法并不可取。按照这种罪名表述，如果某一投标人在同一招标投标过程中，为排斥其他投标人竟标，既与招标人相互串通投标，又与某些特定投标人串通投标，则应当成立两种犯罪，应实行数罪并罚。这显然有悖于立法意图和刑法理论，因为该投标人在同一招标投标活动中，只出于一个罪过，构成一种犯罪，而不属于数罪江罚的范畴。这种罪名表述易产生司法实践操作上的矛盾，其根源就在于没有充分理解该条文的立示精神实质。此外，上述两种罪名表述还存在不够简洁的缺陷，而罪名冗长正是刑法理论与实践应当昼避免的一种现象。“围标罪”这一表述源自我国台湾地区刑法学者林山田先生《经济犯罪与经济刑法》一书，〔5〕台湾学者有接受这种概念的，〔6〕而祖国大陆学者在我国刑法修订之前已开始接受这一概念表述。〔7〕通过学者的深入阐述之后，“围标罪”一词能够较形象地把投标人之间以及招标人与投标人之间的串通投标行为描绘出来，比较简洁。但我们认为，它没有从刑法条文本身描述的现实出发，需要通过想象和相应的解释，缺乏相应的明确性、规范性、合法性，不利于人们充分理解与领悟该罪的立示精神实质，也不利于司法实践的具体操作。因此，这种表述也不能用以作为非法串通投标行为的罪名。
“串通投标罪”这一表述，则克服了上述几种表述的缺陷。它以刑法条文为基础，简洁、科学、准确地反映出《刑法》第223条所描述的罪状本质特征，具有明确性、科学性、合法性以及利于司法实践具体操作等优点。因此，我们认为，对《刑法》第223条所描述的串通投标犯罪行为的罪名表述，即可采用这种表述。
三、串通投标罪的法律特征
串通投标罪是指投标人之间相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重，或者招标人与投标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。从犯罪构成要件来分析，本罪具有以下基本特征：
（一）串通投标罪侵犯的是复杂客体。它不仅侵犯了我国对正常招标投标竞争行为的管理秩序，同时也侵犯了他人的合法财产权益，往往给其他相关人（招标人或其他投标人）造成财产上的损害，有时甚至会损害相关人以外的国家、集体、公民的合法利益。我国关于招标投标竞争行为的管理秩序是我国社会主义市场经济体制的重要组成部分，它是维护社会主义市场公平竞争，促进市场经济繁荣、体制完善的必要保证。
招标投标是一种特殊形式的订立合同的行为，也是一种竞争行为。激烈的竞争难免会出现一些不正当竞争行为。为维护招标人、投标人各方的合法利益，保证招标、投标行为的公正性、合法性和严肃性，在招标投标过程中，必须遵循我国《反不正当竞争法》规定的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德等几项竞争基本原则。〔8〕按照有关学者的概括，招标投标活动应当遵循以下具体原则：平等自愿原则、真实合法原则、公正公开原则、择优中标原则等。〔9〕因此，串通投标犯罪行为侵犯的客体主要是我国《反不正当竞争法》以及有关行政法规中规范招标投标行为的基本管理秩序。
一般地说，该罪的行为主体都是通过非法串通投标行为以获取非法竞争利益为目的的，因此在一定程度上必然会损害其他相对人的合法利益，甚至会损害相关人以外的国家、集体、公民的合法利益，因此，从这一意义上讲，本罪也是一种财产犯罪。但就其危害性程度和立法者的保护重心而言，该罪侵犯的客体主要是我国社会主义市场公平竞争秩序，它显然属于破坏社会主义市场经济秩序罪范畴，这也是确定该罪在刑法典中地位的根本意义所在。
（二）在客观方面，行为主体必须实施了非法串通投标活动并且情节严重的行为。非法串通投标行为，是指在招标投标过程中，投标人之间相互串通、联合行动，抬高标价或压低标价，迫使招标者在串通所预谋的范围内发标，共同损害招标人以及其他投标人利益，或者意欲中标的投标人和招标人恶意串通，相互勾结，事先泄露标底或竞价程序，排挤其他投标人而不正当中标，从而非法获取巨额利益的不正当竞争行为。它通常有两种行为形态表现：
1.投标人之间的串通投标报价行为。它是指投标人彼此之间通过口头或书面协议、约定，就投标报价及其他投标条件私下串通，相互勾结，采取非法联合行动，以避免相互竞争，或者相互约定在相关项目招标中轮流中标，形成“围标集团”，中标人给予该集团中其他落标人一定补偿，共同损害招标人或其他投标人利益的行为。这种非法串通投标行为的直接后果不仅损害招标人的合法利益，而且也损害其他投标人的合法利益。如有的投标人特别是“围标集团”为了排挤其他投标人，干扰其正常竞价活动而故意不合理地压低标价，使竞争对手的正常报价显得较高，导致其在评标中不能人围，不能进入本可进入的经营领域。〔10〕如果其他投标人经常处于这种被阻人围状况，极可能导致重大经济损失，甚至导致破产的发生。
2.投标人与招标人之间的串通投标行为。它是指招标人在招标投标活动中，在确定中标人时不是从价格、质量与工期保证、企业的生产能力、人员素质、财产状况、技术水平、信誉等方面进行综合评定，而是以不正当手段与特定投标人私下串通，相互勾结，使招标投标流于形式，共同损害其他投标人的合法利益，损害相对人以外的国家、集体、公民的合法利益的行为。这种行为形态表现方式很多，如招标人故意向特定投标人透露其标底；或者在公开开标之前，私自启标泄露其他投标人标书给尚未报送标书的投标人；或者在要求特定投标人就其标书作澄清事实说明时，故意实施引导行为以促成该投标人中标；或者在审查、评选投标资格和标书时，对条件相同的标书和投标人实行不平等对待，或允许不具备投标资格的投标人参加投标，并使之中标；或者招标人与投标人相互私下商定，在投标时故意抬高或压低标价，中标后再由获利一方给予受损另一方额外补偿，而致其他投标人合法利益受损；或者投标人通过贿赂等手段，于公开开标之前，从招标人或其代理人那里获得投标报价等信息，以达到自己中标的目的；等等。
我国刑法对非法串通投标行为的手段没有明确规定。为了正确认定非法串通投标行为，必须对这一行为采取的手段进行分析，这就需要借鉴有关国家和地区在这方面的先进立法技术。比较详细地规定犯罪手段的有法国、意大利、澳门等国家和地区。如《法国刑法典》第313～316条规定，在公开招标活动中，采用赠送礼品，允诺、达成默契或其他欺骗手段，排斥某一竞价投标人，或者限制竞价或投标的行为；以暴力、打斗或威胁，阻碍或扰乱自由竞价或投标之行为；或者在公开招标活动之后，在没有管辖权的司法助理人员协助的情况下，进行或参加对竞价给予折扣的行为均构成犯罪。〔11〕而《意大利刑法》第353条规定以强暴、胁迫、贿赂、期约、围标或其他欺诈之手段阻止或扰乱标卖或拍卖竞争的行为均构成犯罪。〔12〕《澳门刑法典》（法令58/95／M）第226条同样也规定了以赠送、承诺、暴力或以重大恶害相威胁等手段进行非法串通投标行为的构成犯罪。〔13〕从这些国家和地区的立法来看，串通投标罪采取的行为手段呈现多样化，它可以是利诱、胁迫、贿赂或者其他串通手段。所谓利诱，是指在招标投标过程中，投标人意图中标而与其他投标人串通，采取的私下许诺给予或期约给予不正当利益而诱使他人放弃竞标，或以放弃竞标为诱导条件而要求、期约或收受不正当利益的手段；投标人意图中标而与招标人相互串通，采取的私下许诺给予或期约给予招标人不正当利益，或者招标人为了损害其他投标人利益串通特定投标人私下许诺给予或期约或要求、期约、收受不正当利益等手段，也是一种利诱。所谓胁迫，是指在招标投标过程中，投标人或招标人采用威胁恫吓的精神强制方法，使招标人或其他投标人不得不屈从，而一起串通、从而达到其排斥其他投标人或限制投标的目的。所谓贿赂，是指投标人或招标人在招标投标过程中，为了达到其非法获利的目的，没有合法权限或合理辩解而采取向主管该项招标投标工作的公职人员（如公证机关人员、标底审查组成员等）或者招标活动的直接责任人员与主管人员提供利益的手段。所谓其他串通手段，是指招标人或投标人采取暴力、打斗，达成默契或其他欺骗方法，妨害招标投标自由公平公正竞争原则从而获取非法利益的手段。
这些手段具有一个共同性，即行为人的目的都是为了排斥其他投标人或限制竞标，违背社会主义市场经济自由公平竞争原则，从而中饱私囊、损害招标人或其他投标人合法利益，损害相对人以外的国家、集体、公民的合法利益。
但我们必须注意的是，并非所有的非法串通投标行为都构成犯罪。非法串通投标行为的性质和程度，是行为主体承担相应法律责任的前提。一般的非法串通投标行为只是承担《反不正当竞争法》第27条规定的民事责任和行政责任。该条规定进行非法串通投标活动的，中标作无效处理，监督检查部门并可根据情节处行为人1万元以上20万元以下的罚款。根据《刑法》第223条的规定，非法串通投标行为必须是情节严重的才构成犯罪。所谓情节严重，是指非法串通投标采用手段十分恶劣的；组成“围标集团”排斥其他投标人或限制竞价投标的；多次非法实施串通投标行为的；串通投标行为被依法禁止后仍然实施、屡禁不止的；非法串通投标行为给招标人或者其他投标人合法利益造成巨大损失的；造成招标工程无法完成或质量低劣的；给相关人以外的国家、集体、公民合法利益造成损害较大的；等等。是否具备情节严重这一构成要素，是区分非法串通投标行为罪与非罪的关键所在。
（三）本罪的主体情况比较复杂。一般而言，本罪的主体为身份犯。只要是具有招标资格或投标资格，实施了非法串通投标行为，并且危害社会达到一定严重程度的行为人，不管是年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人还是单位，均可成为该罪的犯罪主体。在招标投标过程中，招标人和投标人都必须具备国家法律规定的条件，并不是所有的自然人和单位都可以成为招标人或投标人，这一点在特定事项招标投标活动中尤为明显。招标人或投标人的资格必须经过有关部门按照有关资格审查程序严格审查。如建筑工程项目的招标人必须具备以下一些条件：建设用地与资金、设备、设计文件和概预算已经审批并列人基建计划；工程标底已经审定等，否则就不可能具有某项基建工程招标人的身份资格。这种情形下，没有通过招标人投标人资格审查的自然人或单位，自然不能以招标人或投标人身份参与招标投标工作，一般地说，也就不可能单独构成该种犯罪的主体。
但由于串通投标罪是一种共同犯罪，因此不具备招标人或投标人资格的自然人或单位可以利用具有招标人或投标人身份的自然人或单位而共同实施非法串通投标行为，而构成串通投标罪的共犯。特别是那些不是以招标人或投标人身份而参与招标投标工作的自然人或单位，更易于利用该项招标投标工作中的招标人或投标人而共同实施非法串通投标行为，而成为该罪的共犯。这一点在认定串通投标罪的主体时是需要特别注意的。《刑法》第223条意欲惩罚的并不仅限于具有招标人投标人身份的自然人或单位。
（四）本罪在主观方面的表现只能是故意。所谓故意，是指行为人（即招标人或投标人等行为主体）明知自己在招标投标过程中私下实施的串通投标不正当竞争行为，会损害相对人（招标人或者其他投标人）的合法利益，损害相对人以外的国家、集体、公民的合法利益，而希望或放任这种结果发生的心理态度。该罪行为主体都具有通过串通投标犯罪行为来获取非法利益而中饱私囊的目的。有的还具有地方保护、部门保护或者关系户保护的动机，但不管出于什么动机，行为人对非法实施串通投标犯罪行为均具有出于故意的主观心态。由于本罪是一种共同犯罪，必须由两个以上自然人或单位共同故意实施串通投标犯罪行为而构成，因此，过失不是本罪的罪过形式。如果招标人或投标人利用他人的过失行为而达到非法串通投标目的，只有该招标人或投标人才构成本罪，而被利用者不构成本罪。
四、串通投标罪的共犯问题
串通投标罪依照刑法条文的表述，是一种必要的共同犯罪，必须由两个以上的行为主体才能构成。其特点是以两个以上行为主体的共同串通投标行为作为犯罪构成的要件。一般地说，投标人之间，招标人与投标人之间相互勾结实施串通投标行为，情节严重的，串通投标人即构成该罪的共犯。一个招标人或一个投标人不可能单独构成该种犯罪。在处罚这种串通投标罪的共犯时，应当根据行为人各自在犯罪行为中所起的作用来决定他们的刑事责任。
但认为串通投标罪只存在主犯与从犯，而没有教唆犯和胁从犯的观点是有失偏颇的。〔14〕特别是在没有招标人投标人身份资格的自然人或单位成为串通投标罪的共犯的情况下，这种观点的片面性就尤为明显。如参加某项招标投标工作的主管部门及其负责人、标底审查部门或参加招标投标工作的其他非招标投标人，采取各种利诱、胁迫、贿赂、期约利益手段教唆、帮助招标人或投标人实施非法串通投标行为；或者被投标人利诱、期约利益、贿赂或胁迫而作出妨害招标投标自由公平竞争的行为，即可根据他们在该种犯罪中所起的作用对他们进行定罪量刑，这种情况下就可能存在主犯、从犯、教唆犯、胁从犯。
再如，没有参加招标投标工作的非招标人投标人，采取上述手段，教唆投标人或招标人实施非法串通投标行为，或者给投标人或招标人非法串通投标行为创造便利条件、提供帮助的，也可构成本罪的教唆犯或者胁从犯、从犯。这类行为主体对串通投标罪承担的刑事责任，同样应当按照他们在犯罪中所起的作用来决定。在这种情形下便不可否认地有主犯、从犯、教唆犯或胁从犯之分。
即使在只有具备招标人投标人身份的自然人或单位构成本罪共犯的情形下，也不能断然否定本罪既可能存在主犯与从犯，又可能存在胁从犯与教唆犯的情形。如在形成“围标集团”的情况下，有的投标人出于使自己处于不被排斥投标地位的目的，也可能被胁迫参加“围标集团”，进行非法串通投标活动，这类行为人则可能构成本罪的胁从犯；而有的投标人为了使自己获得巨额非法利益，故意唆使其他投标人或招标人与自己非法串通，共同实施限制竞标行为的，则构成本罪的教唆犯。
正确认定行为人在串通投标罪中所起的作用是对犯罪主体正确定罪量刑的基础。由于自然人和单位均可以构成本罪的主体，因此构成该罪共犯的，就可能存在同时是自然人、同时是单位，或既有自然人又有单位同时构成等几种情形。处理这类情况，同样需要把握好行为人各自在本罪中所起作用的情况，按照处理共同犯罪的原则和处理单位犯罪的原则，对他们各自应当承担的刑事责任进行处罚。
注释：
〔1〕参见李建华、严金主编：《新刑法实用手册》，光明日报出版社1997年版，第333页。
〔2〕参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第380～381页。
〔3〕参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第380～381页。
〔4〕参见王作富主编：《中国刑法的修改与补充》，中国检察出版社1997年版，第164页。
〔5〕参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局1981年修订版，第26～27页。
〔6〕参见袁坤祥：《经济犯罪之研究》，台湾三民书局1981年版，第89页。
〔7〕参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第286页。
〔8〕 参见王明湖主编：《反不正当竞争法概论》，中国检察出版社1994年版，第115-142页。
〔9〕参见徐发成：《招标投标涉及的法律问题》，《法学与实践》1986年第3期，第31页。
〔10〕参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国反不正当竞争法＞释义》，法律出版社1994年版，第42页。
〔11〕 参见《法国刑法典》，罗结珍译，中国人民公安大学出版社1995年版，第111～112页。
〔12〕 参见《各国刑法汇编》（下册），台湾司法通讯社1981年版，第1565页。
〔13〕参见《澳门法律汇编》，中国社会科学出版社1996年版，第683～684页。
〔14〕 参见曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第207～208页。
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