法律漏洞类型及其补充--以物权相邻关系为例_法律论文

法律漏洞类型化及其补充——以物权相邻关系为例，本文主要内容关键词为：为例论文,漏洞论文,物权论文,类型论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1674－5205(2014)04-0078-(012)

       一、引言

       传统的法律方法论主要分为三大部门：法条理论、法律解释及法律漏洞补充。从而，法律漏洞补充理论是传统法律方法论的核心之一。法律解释与法律漏洞之间的关系，可以概括为法律解释是在法律文义范围内进行的操作，而漏洞补充则超越了法律的文义。刑法和行政法的法律适用具有其自身的特殊性，所以本文的讨论只限于民法法律适用中的漏洞补充。本文主要对法律漏洞的类型化与其具体补充方法进行探讨；且不限于纯粹理论层面的讨论，而是以民法不动产相邻关系中的具体例子，来解释和说明理论层面对法律漏洞理论的探讨。

       凡是谈及法律漏洞，必然预设一个前提，即立法应该已经具有一定程度的规模，也就是在某个法律的部门领域中，立法(或曰法律创制)要或多或少比较完备和全面，例如对某个法律部门领域存在法典。从而在中国，我们也许可以说物权法或合同法在某点上存在漏洞，但对于不当得利、无因管理或者多数人之债等制度，或者在《物权法》、《侵权责任法》等单行法尚未出台前的物权领域和侵权领域，我们很难说存在法律漏洞。原因在于，对于这些制度或在这些法律部门领域中，尚不存在完备(或至少以完备为目标)的法典化。不过，虽然由于在这些领域完备性立法的缺失，根本谈不上是否存在漏洞，但这也无妨大碍。因为在此时，基于禁止法官拒绝裁判原则，法官必然要自由地发展法规则。下文以中国物权法中的不动产相邻关系规则为例，探讨法律漏洞的认定、分类和补充。本文在写作过程中很大程度上借鉴了德国学者卡纳里斯的法律漏洞理论，[1]比如对漏洞的分类；但在特定问题上本文与卡纳里斯的观点相左，如对类推和目的性扩张之间的关系、总体类推的归类。尤其是对于卡纳里斯的核心观点，即目的性漏洞的确认和填补是完全同一的过程，本文存有异见，具体见下文。

       关于法律漏洞的分类，此处遵循研究中的一个基本要求，即无论发展概念抑或进行分类，均要求某概念或分类具有“术语上的合目的性”。本文之所以采纳卡纳里斯对法律漏洞的分类，即将法律漏洞分为禁止拒绝裁判式的漏洞、目的性漏洞和原则漏洞，是因为此种划分方式中，不同漏洞类型的漏洞发现过程有所不同。当然，其他的漏洞类型划分方式中，也有具有意义的划分类型，如自始漏洞与嗣后漏洞的划分(法律制定的年代越久远，由于社会变迁就越可能会存在嗣后漏洞)，但限于篇幅，这里对各种其他有意义或无意义的漏洞类型①不再讨论，而只是将焦点集中于对法律漏洞的发现最具意义的漏洞类型划分：禁止拒绝裁判式漏洞、目的性漏洞和原则漏洞。

       二、禁止拒绝裁判式的漏洞

       (一)何谓禁止拒绝裁判式的漏洞

       所谓禁止拒绝裁判式漏洞，指的是对于某一个问题，法律根本就没有给出任何答案，从而导致法官在面临这个法律问题时，无法在表面的法律规定中找到答案做出判决。也就是说法官面临这个问题，要么选择拒绝裁判，要么必须发展出规则适用到这个法律问题上(漏洞填补)。而法治原则又要求法官不得拒绝裁判，从而法官此时必须要发展规则，亦即法官必须要进行漏洞填补。正是因此，卡纳里斯将这种漏洞称为拒绝裁判式漏洞(Rechtsverweigerungslücke)，又将之称为功能漏洞(Funktionslücke)，因为此时法律秩序的功能出现了紊乱。从而，所谓拒绝裁判式漏洞，全名应为“基于法官不得拒绝裁判原则而认定的漏洞”，本文称之为“禁止拒绝裁判式漏洞”。此种漏洞的情形例如：法律规定委员会由主席召集，主席由该委员会选举，但在没有主席的情形，委员会因无人召集从而无法开会，从而也产生不了主席，陷入了死循环；法律规定了利息，但没有规定利息的高低；法律规定了期限，但没有规定期限的长短。

       (二)禁止拒绝裁判式漏洞的认定——以中国《物权法》第84条至92条的教义学定位为例

       对禁止拒绝裁判式漏洞的确认，实际上是一个法律解释问题。亦即通过法律解释去发现，是否法律真的没有就某个具体问题提供任何答案。此时，尤其是体系解释意义重大，亦即要整体地去看整个法秩序。其原因在于，虽然某个法律问题在法律规定的具体某处没有答案，但有可能在法律的别处，给出了答案。

       例如：《物权法》第84条至92条关于不动产相邻关系的规定，乍看起来是有漏洞的，因为这里绝大多数的条文只是规定了义务人的义务，但没有规定义务人违反义务的法律后果。例如《物权法》第86、87、88条对相邻排水用水、相邻通行及管线铺设规定了不动产相邻权利人“提供必要便利”的义务，《物权法》第89、90、91条规定了不得违反相应标准妨碍相邻不动产权利人通风采光、不得违反相应规定排放不可量物以及不得危及相邻不动产的安全。但《物权法》第86条至91条的这些义务性规定中，并没有规定违反这些义务的法律后果为何。

       然而，从体系的角度看，上述法律后果在《物权法》第86条至91条的缺失，并不能被认定为法律漏洞。上述规定中具体的法律后果应结合《物权法》第35条(排除妨害、消除危险请求权)以及《民法通则》第83条后句加以判断。因为，虽然《物权法》第86条至88条没有对法律后果加以规定，但《物权法》第35条规定了物权人排除妨害和消除危险请求权。《民法通则》第83条后句规定了“给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”。从法教义学上看，《物权法》第86条至88条中的“提供必要便利”，规定的是邻人(便利提供人)的容忍义务，而该容忍义务限制了邻人依据《物权法》第35条及《民法通则》第83条后句本应享有的权利(排除妨害、消除危险)。例如在邻地通行权中，在不动产权利人享有邻地必要通行权时，邻地权利人对通行负有容忍义务，从而邻地权利人不得针对必要通行行使《物权法》第35条及《民法通则》第83条所规定的排除妨害请求权。当然，从教义学上看，邻地通行权等权利同时也构成对于不动产权利人所享有之物权的扩张。从而，如果邻地权利人阻止通行权人进行必要通行，通行权人有权针对邻地权利人，行使《物权法》第35条及《民法通则》第83条中规定的排除妨害请求权；在通行权人遭受损失时，可依据侵权法的规范请求侵权损害赔偿。而《物权法》第89条至91条之规定则是不动产权利人排除妨害、消除危险请求权(《物权法》第35条、《民法通则》第83条后句)的具体化，也就是在邻人妨害通风、采光、排放不可量物或危及不动产安全时，不动产权利人可按照《物权法》第35条与《民法通则》第83条后句之规定请求排除妨害或消除危险。从而，《物权法》第86条至91条之规定的法律后果应在《物权法》第35条与《民法通则》第83条后句中寻找。要么是对《物权法》第35条与《民法通则》第83条后句所规定之权利的限制(第86－88条限制了邻人的排除妨害请求权)，要么是对《物权法》第35条与《民法通则》第83条后句所规定之权利的具体化(第89－91条具体化了针对邻人的排除妨害、消除危险请求权)。

       (三)填补禁止拒绝裁判式漏洞的方法

       法官填补禁止拒绝裁判式漏洞时，相当于创制新的法律规范，如同立法活动，从而法政策上的各种方法，法官都可以采用。如类推、利益衡量、后果导向思维、经济分析等等。类推只是方法之一。[1]146对此，《瑞士民法典》第1条第2款与第3款提供了很好的指引，值得遵循。依据《瑞士民法典》此两款规定，在面临法律漏洞时，法官应遵循习惯法，若对某问题不存在习惯法，则法官应按照假设自己为立法者会创制的规则行事；此时，法官应遵循确证的学说和惯例。法官在此时，不应采取就事论事案例决疑式的解决方法，而应致力于发展可以普遍适用的一般性规则，[2]54[3]179ff.此为法之安定性(Rechtsssicherheit)的要求，也是相同事物相同处理这个正义原则的具体要求。[3]181f.虽然在对禁止拒绝裁判式漏洞进行补充工作时，类推只是方法之一，但也许类推(当个案中的确有类推的操作空间时)应为更值得提倡的漏洞补充方式，因为通过类推，立法者既有的价值判断得到尊重。如上所述，除类推外，其他各种漏洞补充的方法在此处都有适用空间，如学说、法原则、比较法以及法外因素的考量(经济分析、后果导向思维等)。[3]184－198

       而目的性限缩无法作为弥补禁止拒绝裁判式漏洞的工具。因为一旦提到目的性限缩，就表明从表面上看被限缩的规范是可以适用到当前案例的，只不过由于该规范背后的规范意旨使得将该规范适用于当前案件会导致不公正，从而须限缩该规范的适用范围，将当前案件排除出该规范的适用范围。也即是，在目的性限缩的情形，法官面临的是一个表面上可以适用到当前案件的规范。对于一个机械地适用法律的法官来说，他并没有面临要么拒绝裁判、要么弥补漏洞的两难境地。从而在目的性限缩的情形，谈不上存在禁止拒绝裁判式漏洞。

       三、目的性漏洞

       (一)是否应承认“一般性否定规范”？

       目的性漏洞的存在，理论上的前提是不承认“一般性否定规范”。所谓一般性否定规范，指的是如果法律没有规定，就表明了法律的消极态度。从而，如果承认一般性否定规范，那么在民法中如果法律没有规定某个请求权，则该请求权就得不到法律的支持。从而，如果承认一般性否定规范，就根本不存在法律漏洞这个概念。凯尔森就是基于对一般性否定规范的承认，否认了法律漏洞的存在。[4]100ff.凯尔森甚至也否定了上述禁止拒绝裁判式漏洞的存在。[4]100－103凯尔森的观点是，如果原告主张的请求权法律没有规定，依据一般性否定规范，该请求权就不应该得到法律的支持，从而法官便应该驳回原告的请求。凯尔森的此种观点不值得赞同。

       首先，对于禁止拒绝裁判式漏洞，凯尔森的观点会导致一个非常不公正的结果，也就是法院实际上通过驳回原告的诉求，达到了拒绝裁判(Rechtsverweigerung)的效果。比如中国《物权法》在物权取得中没有规定加工②，如果一个名画家在别人的画布上作了一幅画，该画家和画布原所有权人就此画的所有权发生争执，此属于上述禁止拒绝裁判式漏洞。如果遵循凯尔森的观点，无论是画家还是画布原所有人二人中谁作为原告起诉，其诉求都会被法院驳回。从而导致的结果首先是，先起诉方处于不利境地(因为其诉求会被驳回，导致其所有权确权主张被否认，间接导致对方获得事实上的“所有”状态，或者导致实际的占有人得以享有事实上的物权利益)；其次的结果是争议根本没有解决，实际上导致了法院拒绝裁判。而法官拒绝裁判根本不符合法治原则。

       其次，承认一般性否定规范，将导致根本不会存在类推、目的性限缩等方式发现的评价性漏洞。而在普遍承认立法者有限理性且社会发展日新月异的当今社会，制定法一开始就存在缺陷或嗣后落后于时代，已得到普遍的承认。而法官凭借自己的价值判断修正不恰当或不合时宜的法律规定，不仅仅在实然层面上是一种普遍的司法实践活动，而且在应然层面上也是正义的基本要求。从而，否认一般性否定规范，承认法律漏洞，尤其是在禁止拒绝裁判式漏洞之外承认评价性的漏洞，在现代社会被普遍接受。立法者只是参与法体系之建设的建设者之一——虽然也许是最重要的建设者。[5]635

       总之，应拒斥所谓的一般性否定规范。从而，除禁止拒绝裁判式漏洞外，尚可能存在其他种类的法律漏洞。

       (二)目的性漏洞概述

       目的性漏洞是基于法律规范的目的，或曰法律的具体价值判断，而要求对具体法律条文进行超越其文义的扩张或限缩适用。[1]140f.按照卡纳里斯的观点，目的性漏洞的确认和补充是同一个过程。[1]148下文第四部分将对此进行讨论。下面先以中国物权法不动产相邻关系为例，对目的性漏洞进行探讨。

       1.单个类推与总体类推

       在理论上，类推源于公正原则下的平等原则，即相同的事物相同处理。[1]71传统上，人们区分单个类推与总体类推。单个类推是将某单个法律规范扩展到法律未调整的相似事实中。传统观点认为，单个类推是从特殊到特殊的一种法律适用方式，即A规范所调整的案件X事实有A1、A2、A3与A4特征，而案件Y具备A1、A2和A3以及B1、B2等特征，但并不具备A4这个特征，如果认定A1、A2与A3对于A规范而言具有实质意义，而A4对A规范的适用不具有实质意义，便可认定X案件和Y案件具有实质上的相似性，则A规范便应类推适用到法律未调整的Y案件中。所谓从特殊到特殊的适用过程，指的便是从A这个单个规范类推适用到Y这个法律未调整的案件事实。如下图：

      

       但仔细地考察会发现，类推的过程并非是直接从特殊到特殊的过程，而应是先从特殊到一般，再从一般到特殊的过程。类推的第一步为从特殊到一般的过程。所谓从特殊到一般，指的是从单个法律规范中，反思出此单个法律规范的目的、意旨或曰应然上的大前提。所谓应然上的大前提，指的是应然推理的大前提。这里要对应然判断的逻辑推理过程进行简略论述。所有的应然判断(包括法律规范)的推理过程都是：大前提必须是一个应然判断；小前提是一个实然判断③，小前提必须可被涵摄到大前提下；如此得出的结论就必然是个应然判断。也即是，从逻辑上说，一个作为结论的应然判断，一定预设着一个作为大前提的应然判断。所谓种瓜得瓜、种豆得豆，如果推理结论是个应然判断，则其必然要包含应然的基因，而这个基因，即是来自于作为大前提的母体。即：

      

       结论：应然判断

       所有正确的应然判断推理都必然遵循这个逻辑过程。从而，说类推是从特殊到特殊的过程，实际上是有意或无意地忽略应然判断逻辑推理的大前提。

       类推中的从特殊到一般，即是发现既存法律规范A的逻辑大前提。发现该大前提的过程并非一个严密的逻辑推理过程，毋宁是反思性的判断(康德语，reflektirendes Urteil)，[6]121或者说最后达致的是一种反思性的平衡(罗尔斯语，reflective equilibrium)。所谓“反思的(reflektierend,reflective)”，指的是在从特殊出发，首先得出一个可能的一般，然后再返回特殊，看暂时得出的此种一般是否恰当，循环往返，揣摩思量，曰之反思。作为类推第一步的从特殊到一般的过程，至少要进行两方面的操作，一是从法律规范A中能够得出其大前提(A)，反过来说也就是从大前提(A)中应当能够推导出规范A，此为对(A)积极方面的论证；二是大前提(A)不应被其他的应然判断(如其他法原则、层级更高的法律规范等)所排除或推翻，此是对(A)进行的消极方面的论证。从此经过反复权衡，A与(A)以及(A)与其他应然判断之间的“眼光反复流转”，反思得出(A)的存在(即其在应然层面的有效)。

       类推的第二步，为从一般到特殊。也就是将(A)适用到法律未调整之案件事实Y的过程。此过程虽然是个涵摄的三段论过程，但在此过程中，也要进行两方面的操作。一是考察Y是否能够涵摄在(A)之下；二是考察Y所具有之B1、B2等特征，是否会排除(A)对Y的适用。而此排除的过程，实质是由于B1、B2等特征的存在，导致其他可适用于B1、B2等事实特征的应然判断(B)，排挤了(A)对于Y的适用。

       虽然从逻辑上讲，大陆法系的类推要探求规范意旨。但在实际考察是否应当类推某规范时，案件X与案件Y的共同点与不同点，也并非不具有意义。因为并非所有的情形都需要把规范背后的意旨精确地描述出来。通常，只要分辨出两个案件的不一致之处不具有实质性，即可认定规范的类推适用。而虽然判断是否不具有实质性，需要一个参照系(即规范意旨)，但不见得任何时候都要把此参照系进行精确描述和论证。在很多情况下，即便不对参照系(规范意旨)进行精确描述，也能够判断出两个案件之间的不一致之处，不具有实质意义。例如，法律规定四腿动物致害，其主人应负责。在两腿动物致害的情形，人们可以马上判断出，致害之动物腿的数量，并不具有实质意义，从而可以立即认定该规范类推适用到两腿动物致害的情形。这里不一定需要把该规范的意旨精确表达出来，从而可以避免人们对规范意旨进行不必要的过分纠缠。即，搁置不必要的争议，解决眼前的问题。

       所谓总体类推，是指从多个法律规范中发展出一个一般性的法律思想或法律原则(归纳)，并将这个法律思想或法律原则适用到法律未调整之案件事实上(演绎)。

       从以上的论述可以看出，单个类推和总体类推之间，并不存在实质性的差别。都需要反思出或归纳出一个共同适用于两个案件的第三点(tertium comparatioinis)④。[3]151只是在发展大前提的过程中，归纳或者说反思的基础有所不同。在单个类推中，反思的基础较窄，只是一个法律规范；而在总体类推中，归纳的基础则较宽，是多个法律规范。[7]256

       在卡纳里斯的法律漏洞理论中，他将单个类推和总体类推进行了严格的区分。卡纳里斯认为，单个类推属于目的性漏洞，而总体类推属于原则漏洞。而在卡纳里斯的法律漏洞理论中，目的性漏洞和原则漏洞是并行的两种不同漏洞类型。但笔者基于上文论述的理由，认为单个类推和总体类推之间的共同点更加实质。而且，总体类推的基础，是实证法中的多个法律规范，从而其基础亦存在于实证法之中。此点与其他的原则漏洞不同。对于除了适用总体类推之案件以外的其他原则漏洞的确认，卡纳里斯依赖的是“法理念”和“事物本质”这些无内容的抽象一般概念。既然总体类推实质上与单个类推共同点更多，尤其是其基础也存在于实证法中，所以笔者倾向于将依据总体类推弥补的法律漏洞归类到目的性漏洞中，而非归类到原则漏洞中。

       下文以中国不动产相邻关系制度中的一些例子，来展示单个类推和总体类推。

       第一，单个类推。《物权法》第90条规定的不可量物侵扰。《物权法》第90条规定“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”。对比《德国民法典》第906条可以发现，《德国民法典》中规定的“震动”没有被规定在《物权法》第90条中。但震动无论如何不属于物质，自然也就不属于第90条规定的有害物质。那么第90条可否类推适用到“震动”上呢？从第90条中发展出来的规范意旨，在于对来自相邻不动产物质性侵扰的对抗，而不应限于有害物质的侵扰。且不存在排除此规范意旨适用于震动的其他应然规范。从而，《物权法》第90条可以类推适用到“震动”中。

       精神性的侵扰。精神性的侵扰指的是非物质性的侵扰，例如医院在与某人住房相邻处修建太平间；[8]1－7或如在德国，某不动产的邻地上开妓院；在生活区域堆放建筑垃圾等等。在德国，对于《德国民法典》第906条是否类推适用到精神性侵扰情形，存在很大争议。德国司法的主流观点是，一般而言公众对精神性的侵扰负有容忍义务，[9]§903Rn.10即拒绝类推适用。而在文献中对此则观点不一。[10]§906Rn.29[11]543[12]Rn.330对于中国《物权法》第90条是否可适用到精神性侵扰上，笔者的观点是，《物权法》第90条依据其文义不可类推适用到精神性侵扰上。其原因在于，精神性侵扰被侵扰的为精神感受，而《物权法》第90条保护的对象为不动产权利人对物的权利。从而，如果精神性侵扰的确侵扰了相邻不动产，而并非仅仅是影响不动产权利人的精神感受，则有《物权法》第35条直接适用的可能。单纯的精神感受不应属于《物权法》第35条的保护范围，虽然它可能受人格权侵权相关规则的保护⑤。将《物权法》第35条直接适用到精神性侵扰上，要求侵扰从客观角度看的确造成了对相邻不动产(而非只是对相邻不动产权利人之精神感受)的侵扰，且该种侵扰应具有明显的重大性。因为在提倡价值多元的社会中，不同的精神性的、审美的或观感上的感受，原则上的确应该得到容忍。但在精神性的侵扰已经造成相邻不动产的市场价值(售价或租金)明显下降的情况下，一般应认可该精神性侵扰对相邻不动产本身(而非仅仅是对相邻权利人精神感受)的重大侵扰。毕竟不动产所有权至少包含收益及以适当价格处分的权能。另外，精神性的侵扰也可能会由于适用禁止权利滥用原则而被禁止⑥。

       消极的侵扰。《物权法》第89条明确规定了对妨碍通风、采光、日照这些消极性侵扰的禁止。这里的问题是，《物权法》第89条是否应适用到其他种类的消极性侵扰，如阻挡电视信号、广播信号、手机信号等。这里，从立法者意图和规范意旨上，看不出《物权法》第89条的列举是排他式的列举，所以并不排除《物权法》第89条的类推适用。但至于可以类推适用到哪些情形，需要具体问题具体分析。

       如上所述，类推的第一步是从特殊到一般，即发展一个应然推理的大前提。而这个过程并非一个严密的逻辑推理过程，从而这个从特殊到一般的一般化过程，对于不同的法律适用者来说，一般化的程度就有可能不同。而一般化到何种程度得出的大前提是站得住的大前提，是可以作为类推第二步(从一般到特殊)的推理大前提，不同的法律适用者的回答也会有所不同。对《物权法》第89条的规范意旨，文献中有人认为是为了确保“人类基本的生活条件”[13]251或“必要的生活质量”。[14]206如此理解《物权法》第89条的规范意旨，《物权法》第89条便只限于对自然人生活质量的保护，而排除了对商业上重要性因素的顾及。笔者的看法是将《物权法》第89条的规范意旨定位为：确保对不动产的正常使用所必须的因素不受相邻不动产的侵扰。从而，《物权法》第89条就不限于对自然人的基本生活条件或生活质量的保护，也可能涵盖商业上的重要性因素。之所以对《物权法》第89条的规范意旨做如此定位，从积极论证的角度看，此种认定可以涵盖《物权法》第89条规定的情形，即第89条规定的情形可以被涵摄到此规范意旨下；从消极论证的角度看，找不到排除对纯商业利益进行保护的更高等级规范或原则。

       如此一来，在相邻高楼阻挡手机信号情形，如某一个摩天办公楼阻挡另一个办公楼的手机信号，则一般可允许《物权法》第89条对此情形的类推适用。原因是，一个收不到手机信号或者信号极弱的办公楼，其在租赁市场上必然处于极大劣势。不过，至于《物权法》第89条类推适用的法律后果，自然不应是将阻挡信号的高楼摧毁，而应是由阻挡信号高楼的权利人负责添加设施，增强被阻挡信号办公楼的信号，或负责支出相关的费用。这涉及对《物权法》第35条的限制，对此见下文第三部分在论述原则漏洞时对比例原则的探讨。

       对于电视信号的阻挡，在当今社会电视信号主要通过有线传输的情况下，一般不可认定《物权法》第89条对电视信号阻挡情形的类推适用。而对于收音机信号的阻挡，鉴于当今社会广播在信息传递过程中的可替代性，一般也不应认定《物权法》第89条对广播信号阻挡的类推适用。

       此处——如同在每个类推适用中——还需要审查的是类推适用的第二步，即从一般到特殊的适用过程，是否会因Y案件的B1、B2等特征导致排除对(A)的适用。在阻挡手机信号案中，也许还需要考虑时间因素，即如果阻挡信号的大楼时间上建造在前，而被阻挡信号大楼建造在后，此点是否会影响(A)对Y的适用，也就是是否会导致从《物权法》第89条中发展出的大前提对某个阻挡手机信号具体案件适用的排除⑦。

       第二，总体类推——相邻关系中的容忍义务。权利与权利、利益与利益间自然会发生冲突和碰撞。在冲突不可避免的情况下，法律必然要选择牺牲一种利益而优先保护另一种利益。这即是所谓的利益衡量的思想。实际上，不动产相邻关系的规则就是体现了此种思想，即在一定情形下，优先保护某位邻人的利益，而牺牲另一位邻人的利益。详言之，《物权法》第86至88条规定了邻人的提供便利义务，实际上也就是邻人对不动产权利人利用邻地的容忍义务。此种容忍义务是基于利益衡量而被法律认可，即以邻人容忍义务这个较小的代价，来实现不动产权利人利用其不动产的较大利益。因为如果不设置邻人的相应容忍义务，不动产权利人对不动产的利用将基本上被排除，而这从整个社会角度看，是一个更大的不利益。而在不动产相邻关系的规则被立法者确定后，此利益衡量的思想，便可通过总体类推(归纳)的方式，从相邻关系诸规范中发展出来。如此发展出来的利益衡量思想，也就可以以演绎的方式，适用到法律没有调整的情形中。

       越界建筑情形的容忍义务可基于此思想发展出来。尽管立法者自己承认在现实中存在大量越界建筑的纠纷，[15]253－254但中国物权法对于越界建筑的规定付之阙如。乍看起来，《物权法》第35条可以直接适用到越界建筑情形，即被越界不动产权利人可依据《物权法》第35条请求排除妨害，例如拆毁越界的建筑。但基于总体类推从相邻关系规则中发展出的利益衡量思想，会赋以被越界人在特定情形的容忍义务。因为建成的建筑物再被推到，在很多时候都构成社会资源极大的浪费。此容忍义务即会排除被越界人行使《物权法》第35条规定的排除妨害请求权。不过，此时亦应类推适用《物权法》第92条，其结果是要求越界建筑人应向负担容忍义务的被越界人支付合理的补偿。

       不过，总体类推的第二步，即从一般适用到特殊的这一步，也要考虑基于总体类推归纳出来的一般原则，在特定具体案件中的适用是否会受到限制，例如遭受其他法律原则的限制。在越界建筑中，如果越界人基于故意或重大过失而越界，那么越界人的利益不值得保护。法秩序中承认一个一般性的原则，即某种以牺牲他人利益为代价的法律上优势地位，会由于优势享有人的故意或重大过失而被排除。例如《合同法》第53条第2项规定排除因故意或重大过失导致之损害的免责条款无效；《侵权责任法》第78条规定受害人的故意或重大过失排除动物管理人的无过错侵权责任；《邮政法》第47条第3款规定邮政企业在故意或重大过失时法律规定的责任限制不予适用。从而，如果越界人基于故意或重大过失而越界建筑，那么其不得享受利益衡量原则带给他的法律优势地位，即此时被越界人不负担容忍义务，有权依据《物权法》第35条请求排除妨害⑧。

       另一个排除被越界人容忍义务的情形，如《德国民法典》第912条所规定，为被越界人及时地对越界提出异议。原因是在提出异议后，越界人继续越界进行建筑一般都属于故意或重大过失。因为在邻人提出异议后，越界人自然应仔细考察其是否超越界限进行建筑。异议是否及时，仍然应该依照利益衡量原则进行考察，即异议提出时，是否尚有足够时间来避免拆毁建筑时造成的重大损失。无论如何，异议如在越界建筑已经建好后提出不能被认定为及时。[9]§912、Rn.10[10]§912、Rn.25

       2.当然推理——举重明轻与举轻明重

       类推的一个特殊情形是所谓的“当然推理”(argumentum a fortiori)。当然推理分为举重以明轻和举轻以明重。一个可以作为举重明轻的例子是：德国法中对不动产相邻人之间合同约定建筑间距的违反。如甲乙约定，乙在自己土地上建房，应在甲乙土地界线外留出三米的距离，可乙建房时并没有留出此三米的距离，而是紧贴着土地界线建房。此时虽然乙还在自己土地上建房，从而并不能说乙越界进行建筑，但《德国民法典》第912条可以通过举重明轻的方式类推适用到此情形。类推的结果是，在符合特定要件的情况下，甲无权要求乙实际履行他们的约定(实际履行约定的后果是将建好的房子拆毁)。之所以说这里属于举重明轻，是因为在超越物权界限的越界建筑中，被越界的人都负有容忍义务，更何况在此案中被超越的只是合同约定的界限了。[10]§912，Rn.53在中国，此种案件无法做同样的法律适用，原因是中国法压根就没有规定越界建筑，自然无法谈及越界建筑规则的类推。笔者认为此种案件在中国可直接适用《合同法》第110条第2项第2种情形：履行费用过高时排除实际履行请求权。

       一个举轻明重的例子是中国物权法上关于盗赃的善意取得。《物权法》没有规定盗赃是否可以善意取得。但《物权法》第107条规定了对于遗失物原则上排除善意取得。《物权法》第107条应以举轻以明重的方式类推适用到盗窃物上，[16]92原因是与遗失物相比，盗窃物的“脱手”性质更加强烈。

       3.目的性扩张及其与类推的关系

       某法律规定的文义可能过于狭窄，从而其背后的规范意旨要求扩张该规定的适用范围。这被称为目的性扩张。[1]89－90[17]217－218

       《物权法》第89条和第90条中“违反国家有关工程建筑标准”(第89条)及“不得违反国家相关规定”(第90条)的具体适用可以作为目的性扩张的例子。在这两个条文中，法律规定不动产权利人不得“违反国家有关工程建筑标准”(第89条)及“不得违反国家相关规定”(第90条)排放不可量物或进行消极性的侵扰。这里的问题是，即便国家有关工程建设标准或国家相关规定根本没有被违反，但还是存在重大的侵扰时，是否可能导致第89条和第90条的适用，从而导致被侵扰人行使《物权法》第35条规定的排除妨害请求权？的确不能排除国家有关标准或规定不被侵犯，但也会存在重大侵扰的情形。比如国家相关标准或规定制定的不合理或过时，或者对于特定事项根本就不存在国家相关标准或规定，这尤其在农村中很可能发生。[16]222换句话说，违反国家相关标准或规定是否是第89条和第90条及第35条适用的必要条件？笔者的看法是，《物权法》第89条和第90条应扩张适用到重大侵扰的情形，即便在具体案件中并没有国家建筑工程标准或相关规定被违反⑨。[13]251－252[16]222理由是这两个条文的规范意旨在于使受侵扰的不动产权利人能够抵抗重大的不可量物侵入或消极侵扰，且并不存在坚实的理由来有力支持第89条和第90条的适用一定要取决于对相关标准或规定的违反。从而，违反或不违反相关标准或规定与侵扰是否重大并不绝对相关。不违反相关标准或规定，只是初步表明侵扰不重大，而违反相关标准或规定，也只是初步表明侵扰重大。至于事实上侵扰是否重大，应具体个案认定。这里需要指出的是，此种理解，一方面可以理解为对第89条和第90条的目的性扩张，另一方面也可以被理解为是对第35条的法律解释。

       这里需要探讨的是目的性扩张和类推之间，到底有何关系。拉伦茨和卡纳里斯认为，目的性扩张在于将规范扩张适用以更好地实现规范的目的，而类推则在于某规范调整之事实特征和法律未调整之事实特征之间的实质相似性。[1]90[2]49－50[17]217－218但同时他们也承认，目的性扩张和类推在效果上非常接近：“两者都是将规范适用到该规范文义没有涵盖的事实；两者都在于完全实现法律规定的目的以及在于避免无法得到正当化的评价上的矛盾。”[17]218按照上文对类推的分析，类推的实质并不在于案件事实之间的实质相似性，而在于从被类推规范中反思地获取的法律目的、根据或理由(规范意旨)，被演绎地适用到法律未调整的事实中。而目的性扩张亦是如此。从而，笔者的看法是，目的性扩张就是一种类推。

       4.目的性限缩

       类推的理论依据是正义的一个基本要求，即相同的事物相同处理。而目的性限缩的理论依据是正义的另一个基本要求：相异的事物相异处理。即，当法律本应作出某种区别对待，但却没有作出时，规定得过于宽泛的法律规定应被限缩适用，把该规定文义涵盖的特定情形或后果排除出该规定的适用范围。从而，以目的性限缩弥补的法律漏洞，也会被称之为“例外漏洞”，亦即本应作出例外规定而却没有作出从而导致的漏洞。[1]82

       在中国《物权法》第89条(不得妨碍通风、采光与日照)和第90条(不可量物侵扰)中存在目的性限缩的例子。这两个条文规定了对不可量物侵扰和消极侵扰的禁止，但却没有规定在侵扰并非重大时，被侵扰的不动产权利人的容忍义务。由于第89条和第90条也涉及不同权利人间利益的冲突，而在一方的不利益非常轻微的情况下，自然应当保护另一方的利益。从第89条和第90条的规范意旨中可得出，对非重大的侵扰不动产权利人应负担容忍义务。尽管可能有人认为，由于这两条中已经规定了不得违反相关国家规定或标准释放不可量物或进行消极侵扰，所以不违反相关规定或标准即为非重大的侵扰，对于此点上文已经有所论述，即国家标准或规定是否违反与侵扰是否重大无必然的相关性。从而结论便是，第89条和第90条之规定，在侵扰非重大时应被限制适用⑩。需指出的是，由于第89、90条是第35条的具体化，从而侵扰非重大时的容忍义务，也可被视为第35条适用的例外，即在侵扰非重大时，被侵扰人无权行使第35条规定的排除妨害请求权。

       在目的性限缩的情形，与类推类似，其实质也是从法律规定中反思地发展出该规范的规范意旨。而基于规范意旨，本应存在某种例外规定以排除该法律规定对某类事实的适用，即便该类事实被该规范的文义所覆盖。从而，目的性限缩的操作过程也是两步：第一步是反思地获取法律规定的规范意旨(反思性判断)；第二步是基于该规范意旨排除该规定对某案件事实的适用(即，不把规范意旨演绎地适用到当前案件中)。

       四、原则漏洞

       卡纳里斯的原则漏洞或曰价值漏洞，是指一般性法原则或法价值要求某种规则的存在，但实证法中不存在该规则。按照卡纳里斯的观点，此处的法原则或法价值，要么基于总体类推来自于实证法本身，要么基于法理念(Rechtsidee)，要么基于事物之本质(Natur der Sache)。按照卡纳里斯的论述，对此种法原则或法价值的确认，从积极肯定的角度而言，要求总体类推、法理念或事物的本质能够支持此原则；从消极否定的角度而言，要求对此种法原则或法价值的实现不与实证法相违背。[1]113－114本文的看法是，对原则的确认求诸于法理念或事物之本质，实质上关涉的是相关原则或价值是否被特定法秩序中的绝对多数人群确凿地一致承认，从而本文倾向于不采取法理念或事物之本质这样的表述。当然，这里也许还要区分法学精英的视角和一般民众的视角，甚或要区分特定领域法学精英的视角(比如在民商合一国家，民法一般性规则不足以完全满足商事活动的需求时，是否要采取商法或商界精英的视角)，限于篇幅对此存而不论。另外，与卡纳里斯不同，本文倾向于将总体类推的情形归入目的性漏洞，而非原则漏洞。

       原则漏洞的一个例子是必要通行权的例外。如按照《德国民法典》第918条第1款，如果土地与公共道路之间曾经的连接由于土地所有权人的肆意行为而被消除时，邻人并不负担对通行权的容忍。此规定的理论基础是“针对自己的过失”。[10]§918、Rn.1此种对通行容忍义务的排除，在中国法中并没有规定，但在针对自己的过失情形，自己应承担不利益这种思想，在中国亦应该得到普遍承认。例如《合同法》第119条即规定了非违约方应采取措施防止损失扩大。基于此基本思想，在中国，必要通行权的此种例外亦应该存在(11)。需指出的是，此时对必要通行权这点例外的承认，是基于原则漏洞的补充，也可以说是基于对《物权法》第87条的目的性限缩。

       另一个原则漏洞的例子是基于比例原则对《物权法》第89条所导致之法律后果进行修正。比例原则是指某种手段所带来的积极作用应和其带来的副作用成比例，简单说来就是正作用要大于副作用。比例原则，作为应然论证的一个形式性规则(12)，当然具有正确性，从而可以用之于漏洞补充。依据比例原则，违反第89条阻挡相邻不动产权利人通风、采光等，其法律后果并非一定就是拆毁阻挡的建筑。如果以拆毁建筑形式排除妨害，会导致违反比例原则，亦即在拆毁建筑造成的积极作用(即通风和采光)和该手段带来的消极作用(即社会资源的浪费)不成比例时，则不宜拆毁建筑，而应采取支付金钱赔偿的形式或其他方式(13)。这里，此种处理也可以被看作是对《物权法》第35条的目的性限缩，或者看做是对《合同法》第110条第2项的类推，甚至直接适用《物权法》第37条(14)(从而使该条在物上请求权领域也有了自己的独立地位)。从而，在上述阻挡手机信号案件中，其法律后果不应该是将阻挡信号的大楼拆毁，而是安装信号增强装置或支付金钱赔偿。

       五、对目的性漏洞和原则漏洞的进一步讨论

       (一)目的限缩与类推、总体类推、直接诉诸法原则等方法之间的关系

       上述原则漏洞的两个例子也说明了目的性限缩与类推、总体类推、直接诉诸法原则等方法之间饶有兴趣的关系。即目的性限缩与类推、总体类推、直接诉诸法原则等方法之间，经常不能做出严格的划分(15)。其原因在于，目的性限缩实际上是通过在被限缩之法律规定上附加一个例外规则，来限缩该法律规定的适用。而此例外规则的来源，可以是被限缩之法律规定的规范意旨，也可能是从另外一个法律规定中类推出的其他规范意旨，或从另外一些法律规定中整体类推出的法原则，或基于一般承认的法原则。一种将目的性限缩与类推、总体类推、直接诉诸法原则等方法进行区分的尝试是，只限于在被添加的限制性例外规则直接诉诸被限缩之法律规定的规范意旨时，才称之为目的性限缩，如上文论述目的性限缩时所举的例子；如果限制性的例外来自于类推其他某规范、总体类推或直接诉诸法原则，则不将之称为目的性限缩。但本文认为，此种区分只是一种形式上的区分，并不具有方法论上的实质意义。因为关键不在于对某种具体操作如何命名，关键在于人们知道在某种情形能确认法律漏洞以及知道如何弥补该漏洞。

       (二)目的性漏洞和原则漏洞的共同点——兼论漏洞确认和漏洞补充之间的关系

       卡纳里斯将漏洞区分为禁止拒绝裁判式漏洞、目的性漏洞和原则漏洞。他进行如此区分的依据有二：一是基于漏洞发现的不同标准；二是在上述三种漏洞情形中漏洞发现和漏洞补充之间的不同关系。[1]142－143按照卡纳里斯，禁止拒绝裁判式漏洞的发现和确认最为容易。而确认目的性漏洞的方法是类推、当然推理、目的性扩张和目的性限缩。确定原则漏洞则依据总体类推、法理念和事物的本质。[1]127－128由此卡纳里斯引出在不同漏洞类型中漏洞确认和漏洞补充之间的不同关系。在禁止拒绝裁判式漏洞中，漏洞确认和漏洞补充是两个完全不同的过程。在目的性漏洞中，漏洞确认和漏洞补充是同一的过程。而原则漏洞的确认和补充从外表看是分开的过程，但其实两者之间存在内部的紧密联系：[1]142－143确认原则漏洞的法原则，通常已经给漏洞补充指明了方向，但具体的操作尚需要顾及当前的教义学体系以及法律中已含的价值判断。[1]161、164另外，确认原则漏洞时使用的原则，需要得到正反两方面的证明：消极的证明是该原则不与实证法的规定和价值相抵触；积极的证明是该原则得到总体类推、法理念或事物之本质的支持。[1]200

       卡纳里斯对法律漏洞进行的此种区分，很具有启发意义。在卡纳里斯的法律漏洞类型化的基础上，笔者认为在目的性漏洞和原则漏洞之间，具有更加实质的共同点。具体如下：

       首先，无论是目的性漏洞还是原则漏洞，其最后都是一个演绎适用的操作。演绎适用的大前提均为在法律中没有明确表达出来的、基于类推或一般性的承认得出的规范意旨或法原则(也就是更抽象的应然判断)。演绎的过程为将该大前提适用到未被法律调整的事实中。唯一的例外也许是目的性限缩的情形，此时是将某应然大前提(A)排除适用到某事实，但目的性限缩的情形，大多也是由于另外一个应然大前提的适用导致了对(A)的排除，例如基于比例原则对《物权法》第89条的法律后果(或曰对《物权法》第35条)进行限制。

       其次，无论是在目的性漏洞还是原则漏洞情形，其具体操作均为两步走。第一步是获取上述演绎的大前提；第二步是进行演绎，将上述大前提适用到法律未调整的事实特征中。在第一步的获取大前提时，无论是目的性漏洞还是原则漏洞，都要对映入眼帘的大前提进行积极和消极两个方面的审查。卡纳里斯在原则漏洞处明确承认此两方面的审查。但笔者认为在目的性漏洞中，也存在此两方面的审查。积极的审查，或曰积极方向的论证，是从法秩序中得到支持该大前提的论据；消极方面的审查，或曰消极方向的论证，是法秩序中不存在排除该大前提的规范、原则等。此时，在目的性漏洞情形存在一个特殊性，即在目的性漏洞情形上述大前提的积极方面的论证，是直接源于实证法律规定的规范意旨，是一个进行一般化(generalization)过程。而对于一般化的程度，可能会观点不同。从而在目的性漏洞情形，基于一般化得出的相关大前提是否站得住脚，主要在于消极方向的论证。例如《物权法》第89条的立法目的究竟是确保必要的生活质量(从而仅限于对自然人的保护)，还是确保不动产的正常使用所必须的要素(从而也包括对商业利益的保护)，即究竟是何种一般化的程度可以被接受，取决于消极方面的论证。如果消极方面的论证得出的结论是，不存在排除某种程度之一般化的其他原则或规范，则此一般化的程度即站住了脚。进而就进入第二步，即应将此规范意旨适用到法律未调整的案件。而该第二步的适用过程(演绎)，即将通过反思性判断力获取的规范意旨适用到法律未调整的案件中，也需要进行进一步的考察，即考察是否在个案中对此规范意旨的适用存在限制(就如同卡纳里斯在原则漏洞的补充中强调要顾及现存法教义学和法律秩序的价值判断一样)。例如上述手机信号案件中，是否时间因素会导致排除掉第89条的类推适用，便是属于第二步的问题。正如卡纳里斯所示，在原则漏洞中，实质上也要遵循上述两步。从而，就具体的操作过程而言，原则漏洞和目的性漏洞具有实质的相似性。

       进而，由此得出了目的性漏洞和原则漏洞另外一个共同点。这关涉在这两种漏洞类型中，漏洞的确认和漏洞的补充之间的关系。如上所述，卡纳里斯认为，在目的性漏洞中，漏洞确认和漏洞补充是一个同一过程；而在原则漏洞中，两者不同：两者外部区分，内部具有紧密联系，即在原则漏洞情形用于确认漏洞的原则已经给漏洞补充指示了方向。但如上所述，目的性漏洞和原则漏洞的操作过程实质一致，则在这两者中漏洞确认和漏洞补充的关系也应实质一致。从而，也就存在至少如下两个可能性。第一种可能性为，在这两种漏洞中，漏洞确认和漏洞补充均为一个同一过程；第二种可能性为，在这两种漏洞中，漏洞确认和漏洞补充均为不同的过程，即：与卡纳里斯的观点(目的性漏洞中漏洞确认和漏洞补充为同一过程)相异，在目的性漏洞处，漏洞确认也只是给漏洞补充提供了一个方向性的指导，而基于反思性判断所得到的规范意旨是否的确能够适用到个案中，尚须依据具体个案审查是否存在其他的法律价值、原则或规范排除该规范意旨对眼前个案的适用。如果人们将漏洞确认的过程理解为发现实证法需要进行某种补充，而把漏洞补充的过程理解为发展出一个一般性应然判断(应然推理的大前提，即目的性漏洞中的规范意旨或原则漏洞中的原则)，并且这个一般性应然判断不仅是整体法秩序所要求的，也能够恰当地适用到眼前的案例中，那么第二种可能性更值得赞同。因为如上所述，即便在目的性漏洞中，在弥补漏洞的第二步即演绎过程，也需要考察规范意旨对个案的适用是否被其他原则或规范所排除，就如同在上文手机信号案中要衡量是否要考虑时间因素一样。一个建筑上的形象比喻也许可以说明这一点。就如同在建筑中，住房中应能够采自然光这个原则，要求在住房中某处至少要开出采光的洞隙。如果一个住房根本没有洞隙用来采光，则基于上述原则可确认该住房存在“原则漏洞”。但确认了该原则漏洞，并不意味着该原则漏洞已经被弥补，虽然原则漏洞的确认给漏洞补充提供了大方向(即要开出采光的洞隙)，但是用开窗、开大门还是开天窗等方式来弥补该原则漏洞，尚需要具体的考量。类似地，在某单个窗户不符合美感或高度不够的情况下(类似于确认了目的性漏洞)，虽然弥补该漏洞已经有了比较明确的方向，但如何弥补该漏洞，也还要进行具体的考量，如是向上加高还是向下加高。虽然目的性漏洞的确认过程已经给漏洞的补充提供了一般而言更为具体的方向指示，但尚不能说目的性漏洞的确认和补充为完全同一的过程；与原则漏洞时一样，确认目的性漏洞后的具体补充，尚需要进一步的考量。

       以上所述简单总结如下：目的性漏洞和原则漏洞具有实质的共同点。无论是目的性漏洞还是原则漏洞，其操作过程实质同一。均为分两步走：第一步是通过反思的判断或归纳寻找应然推理的大前提；第二步是将该大前提适用到法律未调整案件中。在目的性漏洞和原则漏洞，两者的漏洞确认和漏洞补充都并非是同一个过程；但在两者中，漏洞确认过程给漏洞补充过程均提供了一个有益的方向指引；并且，在目的性漏洞中，这个方向指引一般更加明确些。从而，可将目的性漏洞和原则漏洞统称为评价性漏洞。评价性漏洞与禁止拒绝裁判式漏洞的不同点在于，评价性漏洞的确认要首先基于对实证法进行特定的价值判断，基于此价值判断来确认法秩序的不完整性，如确认某规范应予以类推或限缩适用，或确认某法原则要求在个案中发展新的规则；而在禁止拒绝裁判式漏洞情形，则不需要此价值判断，而是直接由于法秩序明显缺失某项规则来确认。从而，如果从中文表述习惯上，甚至可以将禁止拒绝裁判式漏洞称之为真正漏洞，而将评价性漏洞称之为“不真正漏洞”(16)，只不过同时要承认“不真正漏洞”也是真正的漏洞，也需要进行填补，法官在此情形对漏洞进行填补，不仅是法官的权利，也是法官的义务。另外，在评价性漏洞内部，笔者认为通过总体类推填补的漏洞与目的性漏洞更接近些，因为总体类推的基础也在于实证法中的具体规范，而其他种类的原则漏洞，其基础在于对此原则的一般性承认(在卡纳里斯那里，在于法理念或事物之本质)。

       六、总结

       本文的主要观点总结如下：

       第一，对法律漏洞应做如下划分：禁止拒绝裁判式漏洞(或曰真正漏洞)以及评价性漏洞(或曰不真正漏洞)。评价性漏洞又分为目的性漏洞和原则漏洞。

       第二，禁止拒绝裁判式存在于如下情形：即法律对某个问题根本未进行调整，从而法官面临着要么拒绝裁判、要么创制规则的境地。禁止拒绝裁判式漏洞的确认，实际属于法律解释工作。体系解释在此处尤其重要。对于禁止拒绝裁判式漏洞的填补，应采取立法论上(法政策层面)的规则创制方法。《瑞士民法典》第1条第2、3款提供了很好的指引。在此，法官不采取具体案例决疑式的解决方案，而要致力于发展一般性规则。

       第三，评价性漏洞可分为目的性漏洞和原则漏洞。两者之间具有实质的共同点。目的性漏洞通过类推(类推包括单个类推、总体类推、当然推理、目的性扩张)和目的性限缩加以弥补。单个类推本质上并非从特殊到特殊的过程。单个类推分两步走。第一步为基于反思性判断获取规范意旨(应然推理的大前提)；第二步为将此规范意旨演绎适用到法律未调整的情形。两步均要求具体的衡量。从而单个类推与总体类推无实质的区别。原则漏洞则通过得到一般性确认的法原则加以弥补。

       第四，经常，目的性限缩和类推、总体类推、诉诸法原则之间的区分非常模糊。对于评价性漏洞：漏洞的确认及其补充要分两步走。第一步是发展出一个实证法没有规定的应然推理大前提。第二步是将此大前提适用(或不适用)到某案件中。对于评价性漏洞：漏洞的确认和漏洞的补充并非完全同一的过程。但漏洞确认给漏洞补充提供了一个方向，且在目的性漏洞中，该方向一般而言更加明确。

       收稿日期：2013－10－20

       注释：

       ①包括自始漏洞与嗣后漏洞；公开的漏洞与隐藏的漏洞；真正漏洞与不真正漏洞；规范漏洞、规制漏洞与法漏洞；有意的漏洞与无意的漏洞；等等。

       ②最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)(法(办)发［1988］6号)第86条虽然对添附进行了规定。但该条规定的却是事先无约定且“不能拆除的，也可以折价归财产所有人”。这里“也可以”的表述，只是确认了财产权所有人取得物权的可能性，但对于到底何人有权取得所有权，语焉不详。

       ③如果大前提是应然判断，小前提也是应然判断，那么结论也可以是应然判断。但这里之所以强调小前提一定会是实然判断，是因为就笔者目前的思考结果而言，在表面上大前提、小前提和结论都是应然判断的情况下，这样的一个推理过程实质上会被最终分解为一个小前提是实然判断的推理过程，而这个作为实然判断的小前提就是某手段可以实现某目的，即目的和手段之间的因果关联(关于因果关系的判断都是实然判断)。此点因与本文内容直接关联不大，将另文论之，此处不赘述。

       ④饶有兴趣的是，在英美法法律推理的类推(analogy)理论中，也存在类似的说法：“在法律中通过类推进行推理并非是一个从个例到个例的过程。恰恰相反，它是从规则到规则的过程……在通过类推进行推理时，法院通常从一个先例中所采用的规则出发，虽然按照字面这个规则并不能适用到手头的案件中，但法院会基于社会的确信，决定采纳把上述规则一般化后而得出的一个(更一般化的)规则版本，并将这个更一般化的规则适用到当前案件中，原因是不存在正当的社会理由要求对当前的案件进行不同处理。这样，法院扩展了或修正了先例中采纳的规则，或者——虽然说法不同但其实说的是一件事——表述了一个新的规则。通过这种方式，先例和当前案件得以被相似地处理。”参见Melvin a.Eisenberg,The Principles of Legal Reasoning in the Common Law,in:Douglas E.Edlin edt.,Common Law Theory,Cambridge,2008,pp.96-97.

       ⑤德国关于人格权侵权规则适用到精神性侵扰的讨论见MünchKomm/

,4.Aufl.,§906,Rn.29.

       ⑥关于将德国民法典第226条(权利滥用的禁止)适用到精神性侵扰案件中，参见Palandt/Bassenge,68.Aufl.,§903,Rn.10.

       ⑦对于时间因素在相邻关系中的教义学探讨以及比较研究，参见Lars

,AcP 208(2008),S.778 ff.

       ⑧德国法中在越界人故意或重大过失情形对容忍义务的排除。参见德国民法典第912条第1款。

       ⑨德国法下亦是如此，德国民法典第906条第1款第2句和第3句规定了“在通常情况下”(in der Regel)。

       ⑩中文文献中亦有观点承认此容忍义务。对此容忍义务的承认，此观点并非是以第89条和第90条的规范目的为依据，而是直接适用《物权法》第84条中规定的处理相邻关系的原则：有利生产、方便生活、团结互助、公平合理。对此参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第154页。笔者之所以在这里不适用《物权法》第84条，有如下两个原因：一是所谓的团结互助、公平合理过于抽象，无具体内容，从而无法作为演绎适用的大前提；另一个更为重要的原因是，鉴于中国目前法律中很多原则性规定都是政治宣示性的，从而在方法论层面上，不宜鼓励法律适用者过多诉诸法律中的原则性规定。在无法对政治宣示性原则规定和其他的原则性规定进行正式区分的情况下，一个值得提倡的做法便是，基本上不鼓励适用原则性规定，尤其在通过其他的方法(如基于具体规范的类推)也可以得出理想结论时。即，在法律适用和法律续造的过程中，可以通过类推或目的性限缩进行操作的，应该优先采取类推或目的性限缩。也就是应优先适用具体规范的规范意旨这个工具，去做法律解释和法律续造的工作，而不是诉诸原则性规定。

       (11)在瑞士，此点必要通行权的例外法律中也没有被规定。然而瑞士的司法实践和学说对此例外普遍承认，参见

Schmid und Bettina Hürlimann-Kapp,Sachenrecht,3.Aufl.,Rn.983a.

       (12)康德的一个很有启发性的表述值得在这里引用：“如果一个理性存在物应将他的准则认定为实践的普遍法则，那么，这些准则只能是按照形式而非按照质料，来被认定为包含意志之规定根据的原则。”参见Kant,Kritik der praktischen Vernunft,Lepzig,von Felix Meiner,1922,§4,S.34.康德的这句话至少表明了一点，即只是规范论证的形式(而非规范的具体内容)具有绝对正确性。

       (13)德国法中对排除妨害物上请求权的限制，参见Larenz/Canaris,Schuldrecht,§86 VI 2 a)以及

Neuner,Das nachbarrechtliche Haftungssystem,JuS 2005,S.390.

       (14)关于《物权法》第37条在教义学上的定位，文献中存有争议。一种观点是，该条不能作为一个独立的请求权基础，而只是起到宣示和指引作用，即将物权遭受侵害而产生的损害赔偿请求权，转引到占有法或侵权法上的损害赔偿请求权。参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第124－129页。如果人们在因消极妨害(遮挡采光、通风等)而拆毁建筑物违反比例原则时，直接适用第37条，即后果是此时不允许拆毁建筑物而只是认可损害赔偿，则除了第37条的转引功能，该条在物上请求权的体系中，也能获得一个独立地位。

       (15)卡纳里斯明确承认，通过目的性限缩进行漏洞认定和类推之间，不能做出明确的区分，参见Klaus-Wilhelm Canaris,Die Feststellung von Lücken im Gesetz,eine methodologische Studie über Voraussetzung und Grenze der richtlichen Rechtsfortbildung praeter legem,2.Auflage,Berlin,Duncker & Humblot,1983,§78.但对于目的性限缩和通过总体类推以及诉诸一般性法原则之间无法作出明确的区分，卡纳里斯并没有提及。

       (16)“真正漏洞”和“不真正漏洞”这对区分，最早由德国学者Zitelmann提出。对于“真正漏洞”和“不真正漏洞”这样的表述，德国学界颇有微词。卡纳里斯反对此表述的理由有二：首先是所谓的不真正漏洞，也的的确确是法律漏洞，而并非“不真正”的漏洞；其次Zitelmann承认在本文上文中讨论的一般性否定规范。参见Klaus-Wilhelm Canaris,Die Feststellung von Lücken im Gesetz,eine methodologische Studie über Voraussetzung und Grenze der richtlichen Rechtsfortbildung praeter legem,2.Auflage,Berlin,Duncker & Humblot,1983,§122,§123。对此，笔者认为，如果在不承认一般性否定规范的同时，承认“不真正漏洞”也的的确确是法律漏洞，并且在明确这对概念究竟含义为何的基础上，其实不妨使用这对概念。毕竟所谓“禁止拒绝裁判式漏洞”或“评价性漏洞”这样的表述，对于中文读者来说，稍难感受究竟所指为何。

标签：法律论文;  立法原则论文;  相邻关系论文;  类推解释论文;  民法论文;