沈强[1]2010年在《TRIPS协议与商业秘密民事救济制度比较研究》文中进行了进一步梳理我们身处的是经济全球化和知识经济日益发展的时代,商业秘密作为一种与专利权、商标权、着作权等传统知识产权相区别的知识产权,具有重要的战略价值,它对于市场竞争主体体现的是潜在或现实的经济价值和竞争优势,也是国家提高国际竞争力和综合国力的重要手段。西方发达国家通过成文立法或司法判例的形式确立了商业秘密救济制度,各有特色并不断发展和完善。特别是TRIPS协议将“未披露的信息”(商业秘密)纳入知识产权保护的范围后,为世界贸易组织各成员方通过国内法保护商业秘密确定了最低标准。各国国内立法也根据TRIPS协议的要求进行了修改,对商业秘密民事救济制度建立和完善起到了很大的推动作用。而我国也并不例外,根据TRIPS协议的基本精神,初步建立了以《反不正当竞争法》为主要框架的商业秘密民事救济制度。而商业秘密本身就是一项通过诉讼程序得以证明的特殊的知识产权,而法院的司法判决也从一个侧面动态体现了国家给予商业秘密法律保护水平,是商业秘密救济中重要的组成部分。形形色色的商业秘密侵权纠纷案件中,法官作为司法者在审理具体案件时对于商业秘密民事救济中存在的诸多问题是难以回避的。相比其他传统知识产权侵权案件,如专利侵权或者商标侵权案件,商业秘密侵权案件在商业秘密权利的确定、侵权行为的判定、举证责任及分配、停止侵权和损害赔偿的适用等方面确实存在诸多审理的难点,在实践中通过现有的理论和能动的实践来解决这些问题。笔者感到商业秘密民事救济制度问题的确是实践中需要研究和解决的问题,因此也试图顺着这样的思路,由点及面,深入思考,系统研究商业秘密救济制度问题。基于上述的认识和自身的工作实践,笔者共分六章对商业秘密民事救济制度进行阐述。第一章“TRIPS协议框架下商业秘密民事救济理论研究”。笔者从TRIPS协议及各国国内法商业秘密的界定的比较和构成要件与学说评析研究出发,回顾了合同法理论、侵权法理论、财产权理论和竞争法理论等商业秘密救济的法学基础理论的演进和发展以及TRIPS协议谈判中的利益协调。在此基础上,笔者着重比较研究各国商业秘密救济模式主要立法例和TRIPS协议的民事、刑事、行政救济“叁位一体”的立体保护模式,发现民事救济在大部分国家都占据主导地位。结合我国行政救济、刑事救济和民事救济中主体、管辖等有关法律问题的分析,进一步讨论商业秘密侵权责任模式的界限问题,对可能存在民事、行政、刑事责任竞合的情况适度区分和适用,协调刑事、民事、行政交叉案件的审理模式,确立我国民事救济为主导的救济模式,发挥刑事、行政救济的补充作用。第二章“商业秘密权利的判定研究”。商业秘密权利的判定是其能获得民事救济的基础。笔者不但研究了商业秘密权利判定中的基本问题,包括商业秘密权利的主体问题、商业秘密权利的客体问题、商业秘密的载体问题以及公有领域的确定问题,而且研究了商业秘密权利判定中的特殊问题,包括社会公共利益对商业秘密权利的限制问题、其他合法权利对商业秘密权利的限制问题以及反垄断法对商业秘密权利的限制问题。而且还将商业秘密权与专利权判断进行比较,着重研究了商业秘密、专利权保护政策的正当性与国际自由贸易的假象冲突、商业秘密与专利保护方式的区别与联系以及我国商业秘密与专利权相比较的相对优势和缺陷等问题。在上述研究基础上,笔者进一步分析了商业秘密权利特征以及发展趋势。第叁章“TRIPS协议与各国关于商业秘密侵权行为的判定研究”。笔者首先对各国商业秘密侵权行为的类型、WIPO与TRIPS协议对商业秘密侵权行为的主要规定结合我国对于侵犯商业秘密行为的法定类型进行比较,同时对侵权行为中所涉及的善意第叁人责任的各国立法和学说进行比较分析。在此基础上研究和评析了过错责任原则、无过错责任原则和过错推定原则等商业秘密侵权的主要侵权归责原则,同时结合TRIPS协议第45条对侵权归责原则的理解,分析我国司法实践中的归责原则的适用。而后,笔者从雇佣期间与退职后的保密义务的比较和劳动雇佣关系中保密协议条款的法律问题两个方面,就违反保密义务的商业秘密侵权的法律问题进行了研究。而对于违反竞业禁止的商业秘密侵权的法律问题,笔者通过竞业禁止协议的含义、分类及主要价值、外国国家主要的立法比较,归纳竞业禁止协议的主要内容、竞业禁止协议效力的判断及合理处置方式。第四章“商业秘密侵权举证责任分配制度的比较研究”。笔者先研究了各国侵权举证责任及分配制度的基本情况,包括举证责任的主要学说、大陆法系和英美法系对举证责任及分配的主要立法例和分类以及我国的主要规定和采用的主要理论。从TRIPS协议以及WTO争端解决程序中所涉及的举证责任的有关规定的影响开始,对商业秘密侵权举证责任中的一般性问题进行研究,重点讨论了美国和我国在商业秘密侵权案件中的举证责任分配问题、商业秘密侵权中的司法鉴定问题以及优势证据举证规则问题。然后,笔者有对关于举证责任倒置的问题、举证责任的推定问题、举证责任的转移问题以及法院依职权取证和证据保全问题这些商业秘密侵权案件举证责任的特殊规则问题进行了研究。在此基础上,笔者针对我国商业秘密案件中举证责任的完善问题提出意见,包括对“不为公众所知悉”要素的举证责任问题、先刑后民案件中刑事判决的证据效力的认定问题以及法官的释明权问题的完善。第五章“各国禁令制度和不可避免披露原则的比较研究”。TRIPS协议对禁令制度的相关规定,对各国商业秘密侵权案件中禁令制度的建立提出了总要求,美国是商业秘密侵权案件中禁令救济制度最发达的国家,而德国、日本和我国台湾地区也建立了类似禁令的类似措施,而其中诉前禁令的制度与其他禁令制度相比具有自身独特的优势。在美国对商业秘密侵权的禁令救济中发展了不可避免披露原则,笔者研究了其形成和演进、理论基础、适用条件和主要限制以及产生的影响。笔者进而研究了禁令制度在我国商业秘密侵权案件中的适用问题。通过对目前我国禁令制度在知识产权侵权案件中的适用情况分析,着重阐述在商业秘密侵权案件中适用诉前禁令制度的必要性和现实基础,并参照我国现有的诉前禁令制度,对商业秘密侵权案件中适用诉前禁令进行制度设计,在坚持严格实体审查的基础上,制度推进分“两步走”进行。第六章“TRIPS协议与各国关于商业秘密侵权损害赔偿研究”。损害赔偿与禁令救济一样是商业秘密侵权重要的救济方式,笔者先比较英美法系和大陆法系各国有关商业秘密侵权损害赔偿的立法体例,结合TRIPS协议对于商业秘密损害赔偿原则的适用,分析商业秘密侵权损害赔偿与禁令适用的联系与区别。而后,笔者集中研究了各国有关补偿性的填平原则的适用问题,包括补偿性赔偿原则的民法传统和损害赔偿的确定和范围问题,以及各国有关惩罚性赔偿原则的适用问题,包括惩罚性赔偿原则的竞争法法理基础、必要性和经济合理性、适用原则以及具体适用和考虑因素。针对我国商业秘密侵权赔偿实践中存在的问题,笔者进行思考和研究,具体包括我国知识产权损害赔偿原则问题、商业秘密价值评估问题、损害赔偿的计算方式问题以及实践完善问题。
苏隆惠[2]2006年在《论民事集中审理之发展趋势》文中认为现今民事诉讼之目的已非仅止于传统之发现真实实现实体利益,而系在追求实体利益之同时,并应兼顾追求程序利益,使当事人能达成迅速而经济的裁判之程序保障。而当事人实施诉讼行为应遵守诚实信用原则及负有真实义务,违反者应承担一定法律效果,已为近年来各国立法之所趋。为合理分配司法资源,兼顾诉讼经济要求,及保障当事人之程序利益,当事人基于负有对他造依诚实信用原则进行诉讼之义务及对于法院负有协力迅速进行诉讼之公法上义务,而肯认当事人于诉讼上应负有诉讼促进义务。由于过去采行自由顺序主义,但实践结果,使得审理程序散漫而无效率,并易造成证据突袭及第一审程序空洞化。近年来,各国修改民事诉讼法已改采适时提出主义,并引进集中审理制度。审前程序系当事人与法院通过庭审前有计划地收集与提出证据,整理与固定争点,使庭审程序集中于固定之争点与证据为调查与辩论,促进审理集中化,达到纷争一次性解决之要求,因审前之准备是否充实而有效率,对于审理集中化之成功与否,实具有决定性影响。因此,审前程序之建构对于实现审理集中化乃具有重要的意义。又为贯彻程序选择权之法理,尊重当事人之程序处分权,赋予当事人有选择程序以追求程序利益,在审前准备中采行民事举证时效制度及践行争点整理程序应系集中审理重要之一环。而书证是诉讼上最重要的证据方法之一,亦是最常被运用的证据方法,基于宪法上保障数据使用平等原则及合法听审权,及当事人负有一般事案解明义务,书证之持有人应负有提出之义务,目的在于促进诉讼达成民事集中审理化之目标。强化与重视审前程序,促进审理集中化,已是民事审判改革的重要价值目标。本论文以民事集中审理作为题材加以研究,并以审前程序为探讨中心,共分十一章,除简介美国、德国、日本、台湾地区与我国审前程序之法律规定与实务运作,并比较其异同外,并就审前程序之重点工作当事人举证、文书提出义务与争点整理等诸问题,及就规范当事人诉讼行为及诉讼观且影响审理集中化之民事诉讼新目的论、适时提出主义、诚实信用原则、当事人真实义务、诉讼促进义务等事项,均分别列为专章加以论述,最后提出改革我国审前程序之建议,以为将来修法之借镜。
费会平[3]2001年在《试论民事举证责任及保障机制》文中研究指明民事举证责任被学者称为民事诉讼之脊椎。举证责任的分配则是举证责任的核心。我国始于80年代后期的民事审判方式改革以加强当事人举证为切入点而展开。当前,强化当事人举证责任,已成为我国法学理论和司法实务界的共识。但司法实践中当事人举证困难,缺乏收集证据手段的问题却相当普遍,诉讼公正因此而难以实现。作者从举证责任的概念、内涵和法律属性开始,研究举证责任的法律性质,提出构建当事人举证的保障机制。由于举证责任是法律学界的热门话问题,学术论述较多,作者对此作一初步探讨,旨在达到抛砖引玉的目的。本文由引言、二个大部分所组成,约3万5千字。第一部分,论述了民事举证责任及其分配的基本涵义和作者的理解。举证是由当事人、诉讼代理人向法庭提供证据材料并进行说明、展示和论述其证明力的诉讼行为。人民法院不是举证的主体。界定举证责任内涵,既要借鉴国外学说,又要考虑本国立法实际,作者赞同将举证责任界定为行为和结果责任学说。依据我国民事诉讼法,法庭在审查起诉、开庭审理阶段,当事人向法庭提供证据;当法庭辩论结束后案件事实仍然真伪不明时,提供证据的一方承担不利的结果。行为意义上的责任履行与否与好坏直接决定着结果责任,结果责任又是当事人履行行为意义上责任的内在动因,两者的良性互动形成案件事实得以查清的内在机制。举证责任存在于诉讼法律关系之中,作者将举证责任置于当事人与法院之间的法律关系之中来判断其法律属性。提供证据责任并非结果责任的附庸,而是举证责任双重含义中相对独立的概念。从诉讼法律关系出发,<WP=4>应当以诉讼法上的举证责任即提供证据责任为研究对象。因为提供证据责任由双方当事人分担或在当事人之间转移,并贯穿整个诉讼过程。从当事人进行诉讼活动的角度来看,当事人提供证据的行为即履行举证责任的行为是行使举证权利的表现。法律规定当事人有权向法院提出诉讼请求,就要赋予其证明自己诉讼请求的手段,收集、提供证据是证明自己请求,维护其合法权益的有效手段,这对于提出主张的当事人来说属于起码的一项诉讼权利。当事人提供证据的责任范围与其举证权利行使的范围一致,当事人承担的举证责任中蕴含着当事人的举证权利。从法院审判角度看,举证责任对当事人来讲具有义务性质,如果当事人举不出证据或证据不充分,其主张不能得到证明,诉讼请求就得不到满足。就当事人应服从审判权的要求而言,当事人与法院之间存在隶属关系,这类法律关系中的权利与义务不同于平权型法律关系,当事人不履行提供证据义务,不会产生损害赔偿责任;但违反义务,会受到诉讼上的不利后果。举证责任的分配是举证责任的核心。明确举证责任分配规则对当事人行使诉权、人民法院行使审判权具有重要指导意义。作者认为在探寻支配举证责任分配诸价值中,既要考虑实体法的价值准则和立法目的,又必须紧紧围绕民事诉讼制度的内在价值,实现举证责任的分担与实体法的价值判断保持和谐,创建和维护程序正义和实体公正的法律适用秩序,同时兼顾诉讼效益和效率。第二部分,从四个方面构建当事人举证的保障机制。在司法实践中,由于诸多因素的影响,严重制约着当事人的举证能力。由于法律法规及行业规章制度的规定,如国家机密、人事档案、银行帐户等当事人无法接触,更无法收集;由于基层组织有关部门不配合,诉讼代理人取证困难;由于立法以及经济、文化等因素的影响,当事人举证意识不强,证人出庭制度虚同形式。为了保护当事人的举证权利,法院往往依职权调查取证,但民事诉讼法及有关司法解释对此规定过于原则,在具体操作中存在诸多弊端,不利于司法公正。为此,作者提出四个方面保障机制。第一,建立当事人调查收集证据的保障机制。建立质问书和要求自认制度收集当事人陈述,允许当事人直接向相对方当事人和案外第叁人要求提供有关书证、视听资料或物证,在法院书记员或公证处公证员在场监督情况下,可由双方当事人的律师对证人进行庭外取证。建立庭前证据交换<WP=5>制度,使相对方当事人有针对性地收集证据。同时,发挥律师在当事人调查收集证据方面的作用。第二,合理分配当事人之间的举证责任。从某种意义上讲,举证责任分配实际上在诉讼当事人之间分配事实真伪不明时所产生的败诉风险。合理分配当事人之间的举证责任,是对当事人举证的有效保障。举证责任的分担,法律有规定的,依照法律;法律无明文规定的,则根据公平和诚实信用原则进行合理分配。第叁,加强对当事人的举证指导。提高当事人的举证能力,是对当事人收集证据最有效的保障。一是按照不同案件类型中必要的常见证据种类及范围,以“举证通知书”的形式提醒当事人必须就其诉讼请求或辩论观点提供足够的证据;二是庭审中根据具体案件合理分配证明义务,告知当事人怎样围绕案件争议焦点出示证据。法院的举证指导应当是宏观的、一般性的,不能具体、介入当事人之中,应当平等地对待双方当事人。第四,特殊情况法院依职权查证。法院查证的范围:(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据;(2)由人民法院勘验或者委托鉴定的。法院查证的人员必须与办案法官相分离,或专设调查法官,或由书记员、法警来完成查证任务。法院查证应当由当事人提出?
潘牧天[4]2011年在《民事诉权滥用的侵权责任》文中研究指明判定民事诉权滥用的侵权责任首先需要明确,滥用民事诉权侵权具有民事侵权的性质,它与一般民事侵权相包容,与特殊民事侵权相排斥,其责任的识别标准在于:行为人实施了滥用民事诉权行为;行为人存在主观过错;产生了具体损害事实;行为与结果存在直接的因果关系。防控滥用民事诉权侵权损害,要重视多元化解纷机制对预防滥用民事诉权侵权所具有的直接和间接促进作用,可以构建诉讼外基层大调解工作机制实现对民事纠纷解决的合理疏导和分流,以诉讼外调解蕴涵的对话交流、调解沟通功能直接避免“轻率的诉讼”进而有效预防滥用民事诉权侵权。此外,要探索程序法规制机制的建设,改良某些相对滞后的民事诉讼法的程序性规制机制。其路径在于:改造起诉受理机制以规制滥用起诉权行为;构建独立的审前程序以对诉讼行为进行早期识别并适当干预;严格上诉权行使要件以规制滥用上诉权行为。救济滥用民事诉权侵权损害应从强化民事诉讼法和民事实体法两方面建设同时展开。民事诉讼法救济机制建设可以从四个方面入手:确立以独立案由对滥用民事诉权侵权损害提起诉讼制度;合理运用举证责任分担规则处理滥用民事诉权侵权损害之诉;确立诉前及诉中受害人的动议撤案权制度;吸收败诉抵押金制度的合理内核,选择性适用败诉抵押金制度。民事实体法救济机制建设方面:一要明晰滥用民事诉权侵权责任的基本形态,以此判定并准确把握滥用民事诉权侵权的责任边界;二要准确划定滥用民事诉权侵权损害的赔偿范围,以此确立滥用民事诉权侵权的法定救济依据与途径;叁要合理配置滥用民事诉权侵权损害的赔偿规则,以此确立滥用民事诉权侵权的法定救济原则与手段。
刘冰[5]2007年在《试论法院在民事诉讼中的调查取证问题》文中认为民事诉讼中的证据收集制度可谓是整个民事诉讼程序价值追求的基础,民事诉讼程序亦即民事证据收集、质证与认证的过程,故而证据收集制度的研究意义是毋庸置疑的。民事证据收集制度包括当事人举证和法院调查收集证据两方面,近些年,中国学术界对于当事人举证责任颇有研究,并已达成一定程度上的共识,然而关于法院的调查取证制度的研究却是比较薄弱的。无论是从学理的角度结合各国相关制度现状对法院调查取证制度的法律属性进行分析,抑或是从中国现实国情出发,对民事诉讼实务中法院调查取证的现状进行考察,我们所做的都有所欠缺。故而本文拟从理论与实践两个层面对此制度作初步探讨,以期发现问题,分析问题,解决问题,使这一制度得以完善。
毕玉谦[6]2001年在《试论民事诉讼上的举证时限》文中进行了进一步梳理一、举证时限的法意之界定 在讨论举证时限的法意之前，有必要对举证时限的涵义加以确定。当前学术界与实务界对举证时限从涵义上的解释众说纷坛，不一而论，主要有： 第一种观点认为，举证时限是指当事人向法院履行提供证据责任的期间，例如，“举证期限是指法律规定当事人
许兴华[7]2003年在《试论我国民事诉讼中的举证责任》文中研究表明第一部分 举证责任学说。分别对行为责任说、结果责任说、双重含义说的含义、形成的社会背景作了介绍，并阐明作者的观点，即对举证责任含义的理解，应以双重含义说为准。 第二部分 对我国民事诉讼法及相关司法解释中对举证责任分配的规定，作了介绍。主要内容包括：“谁主张、谁举证”是我国民事诉讼法中举证责任分担的一般原则；举证责任倒置原则；人民法院的调查取证与当事人举证的关系；民事举证期限。 第叁部分 列举出举证责任制度尚存在的问题，主要有：举证时限中，没有规定最高的指定举证期限，没有明确重新指定的举证期限是多长时间，没有具体规定延长的举证期限是多长时间；对证据交换问题，指出主持证据交换的法官范围没有明确的限定；人民法院的调查取证，易造成法官先入为主；人民法院直接调查收集证据的方式单一；另外，阐述了由于民事诉讼法第64条的规定过于原则，易造成当事人举证的意识不够强，当事人举证不及时。 第四部分 解决举证责任制度中存在问题的建议，包括：针对举证时限问题应规定上限，且应对延长、重新指定的举证期限作出明确规定；对主持证据交换的法官，应作出明确规定，法律应对主持证据交换的法官界定为预备法官；为树立法院公正、中立裁判的形象，应建立查证法官与合议庭法官相分离的制度；为完善当事人的举证责任，应尽快建立调查令制度。该制度建立，应对申请调查令的主体、申请的时间、申请的理由、内容、审核、签发、取证等具体事项作出明确的规定，以利于实践中的具体操作。加强人民法院对当事人举证的指导作用；坚持“谁主张，谁举证”原则；针对不同案件，制订较为详细的举证范围规则；发挥诉讼代理人在举证方面的作用；强化对妨碍民事诉讼活动的制裁力度，更好地贯彻实施当事人的举证责任制度。
田磊[8]2013年在《医疗过失侵权责任研究》文中研究指明当今社会,医患关系日渐恶化,究其原因,解决机制不完善,双方诉求得不到合理解决是其主因,故而出现医闹、防卫性医疗等现象已是必然。穷尽一切,合理解决横亘在医患间的主要问题——医疗过失侵权责任处理机制,方能以良好体系解决医患矛盾,以期迎来医患关系和谐之曙光。首先,医疗过失侵权责任之传统过错责任原则下,因其概念模糊难以指导个案,致使存在操作困难、无法充分发挥损害赔偿制度功能、导致医疗诉讼效率不高等弊病,使得过错责任原则饱受诟病,因而出现倡导适用无过错责任原则或者过错推定责任原则之声音。然,医疗过失侵权责任之归责标准,如改采无过错责任或过错推定责任原则,亦会面临前述之问题,且更易打破法之安定性,因此在归责原则标准之选择策略上,不得不重新考虑过错责任原则之适用可能性,其重点在于是否能够就过错概念重新诠释,并就医疗过失之判断标准与举证责任分配等相关争议予以解决,救济以往过错责任原则之缺失,同时避免因归责标准之变动引发新问题。诚然,过错责任原则虽有众多弊病,但在过错客观化,过错概念可以经由其他原则或者法条充实、调整而呈现弹性、相对性之优点,使过错责任原则能够适应现代型侵权行为之争议,避免造成不公平之结果。换言之,现阶段医疗过失侵权责任,仍应基于过错责任原则之基础,针对过错概念重新诠释,并就过错判断之标准及举证责任之分配,兼从实体法与程序法谋求改善,以期发挥理论作用,妥善解决医患争议,维护病患权益。其次,医疗过失侵权之核心在医疗过失,核心制度之建立系整个医疗过失侵权责任制度建立之前提,也是各国研究之重点。以医疗惯例为判断标准之过失判断体系,早已为世界各国所淘汰,而为崭新之柔性体系所代替,原因在于：若对医疗过失之判断欲以一套绝对化之刚性标准统一涵括,而无视医疗个案之背景差异,实际上忽略每个医疗行为背后所牵涉之医疗环境、条件皆不相同,且医学本质上为具有不确定性之科学,纵使从纯医学观点也难呼应此项要求。侵权责任法业已明确提出医疗水平之标准,而日本医疗水准论以其符合我国国情之体系成为最佳借鉴机制,医疗水准论之内涵,经过长期演变后,已从最初偏向医疗惯例并为医学界辩护之立场,成为今日具有相对性、弹性并具有规范意义之理论,且能随医学进步而提升医生之注意义务内容与程度,医疗水准论确可成为决定医生法定义务之客观规范。医疗水准论之时代进步性与符合我国国情之特征,使其完全可以成为我国医疗过失体系核心之标准。举证责任系侵权责任之配套工程。我国医疗过失侵权责任之举证责任已通过《侵权责任法》回归患者,而放弃了举证责任倒置之规则,然各国举证责任之缓和方式告诉我们,我国医疗过失侵权责任举证方式缺乏相关缓和、调整规则,使得过错责任原则之实施缺乏弹性,举证制度两面不讨好,通过研究例如实事自证规则、举证责任转换等缓和方式,为我所用,方可实现司法实践之便利。由前可知,我国医疗过失制度,从实体法层面须建立以医疗水准论为标准值判断体系,因其体系具有柔性之特性,与其配套之举证责任同样应具有弹性之规则,则要求我国建立相应之医疗责任举证缓和、调整方式。再次,责任当然须有承担。我国医疗过失责任损害赔偿体系中,患者仍然处于绝对之弱势地位,且在我国医疗侵权诉讼中,患者并未动辄获得巨额之赔偿,我国医院具公益性质,并未与患者处于平等之地位,医院并未因对患者之巨额赔偿而丧失经营之能力,加之无成熟之医疗责任保险体系,故而尚不具备采用限额赔偿原则之现实条件。然,美国医疗侵权责任改革之定期金制度可为我国所吸收,一次性赔偿金与定期赔偿金各有利弊,跳出二者非此即彼之相互排斥模式,采取二者相互补充之支撑模式,即根据赔偿项目特点决定最终是采用一次性赔偿金或定期赔偿金,不失为一个兴利除弊之举措。对于将来不确定性较大之项目,应当采取定期赔偿金之赔偿方式,以更多排除风险因素；而对于将来不确定性较小之项目,应当采取一次性赔偿金之赔偿方式,来确保赔付之高效与稳定。基于此,直接损害赔偿和精神损害赔偿应当采取一次性赔偿金之赔偿方式；间接损害赔偿应当根据受害人之受损情况以及赔偿义务人之实际资力情况来决定最终之赔偿方式选择,或者采取定期赔偿金之赔偿方式,或者采取一次性赔偿金之赔偿方式。关键点在于具体到个案中,应当由法官根据案件当中加害方经济状况、资信程度与过失程度以及受害方对于金钱之运作能力、请求者意愿等因素综合权衡之后,在行使法官自由裁量权之基础上做出适当裁决。此种方式兼顾受害方以及赔偿方之利益,考虑现实与未来之变化,具有很强实用性。最后,医疗过失在社会发展至今天,出现了许多新型之形态,笔者对其中之错误生命与错误生育作出仔细分析,借此提出医疗过失侵权责任发展之方向与考量因素,以期完整新时期医疗过失案件之法律配套。我国未来医事立法应当在系统明确患者各项权利基础上,对于医生在医疗过程各环节中之注意义务做出专项且制度化规定,并以患者权利手册方式加以固定化,且完善与其配套之柔性机制,从而使医疗立法对患者权利保护真正落到实处,并同时实现在司法实践层面上对于医疗过失侵权责任分配、追究之可操作性指导。
肖敏娟[9]2006年在《信托受托人民事责任研究》文中提出信托作为一种灵活的财产管理方式,不仅在普通法系国家得到了广泛的运用,而且也为越来越多的大陆法系国家所接受。随着我国市场经济的确立,人民生活水平的提高,社会上的闲置资金逐渐增加,人们开始寻求更为灵活有效的财产管理方式。证券、炒股、期货等投资方式对老百姓来说已不再是毫不关己的生僻词汇。信托也正是在这种时代背景下,走入人们的生活。为了促进并规制我国信托行为的发展,我国的首部《信托法》终于在历时8年之后,于2001年4月28日得以正式通过。该法的颁布施行对于规范我国的信托行为,维护信托各方当事人的合法权益、保障信托行业的发展等方面起到了十分重要的作用。然而,该法关于信托受托人民事责任的规定存在诸多不完善之处。信托受托人持有委托人所转移的信托财产,并按委托人的要求为受益人的利益管理、处分信托财产。在整个信托关系中,受托人始终处于核心地位。受托人的民事责任制度作为保障其权利义务实现的重要措施,其在立法上的完善关乎信托事业的健康发展。而我国《信托法》中有关受托人民事责任问题的规定过于零散,不成体系,致使其在实践中预防与遏止功能的发挥大打折扣。该法有关信托受托人民事责任的规定多散见于其他有关受托人民事权利义务的条文之中,未见有专章对受托人民事责任的归责原则、举证责任、责任形式及免责事由等基本问题予以规定。正因为对受托人民事责任的追究体系存在缺陷,导致了我国信托行业的发展遭遇了一次又一次重创。重要的信托受托人——信托公司在我国的发展历经坎坷,经过5次大规模的行业整顿,我国的信托公司到现在仅剩不足60家,而且其中仍有不少在经营活动中存在违法违规行为。人们乃至信托行业内部对信托在中国的发展前景疑虑重重。针对我国目前信托行业在全国范围内风雨飘摇的窘境,并结合相关法律规定亟待完善的现状,对信托受托人民事责任进行系统研究,就更好的以法律手段调控信托行为而言,将是大有裨益的。本文拟以有关民事责任的原则性规定为切入点,结合信托行为的特殊性就信托受托人的民事责任问题进行深入研究,并在此基础之上对完善我国的相关立法提出几点建议。除引言、结语外,本文共分为四部分。引言。该部分主要是简单介绍信托受托人作为整个信托关系的核心,对其民事责任进行系统研究所具有的重要的理论及现实意义。并且明确本文的研究对象主要是受托人在内部关系(受托人与受益人之间)中产生的民事责任。第一部分解析了信托受托人民事责任的法律界定。该章从受托人民事责任产生的基础——信托义务的角度,对受托人所负的两项基本义务及其与民事责任的关系进行了深入分析,并在此基础之上概括了受托人民事责任这种特殊的民事责任的法律内涵。同时进一步归纳总结了受托人民事责任的叁大法律特征:信托受托人民事责任具有复合性;信托受托人民事责任属于过错责任的范畴;信托受托人民事责任以补偿性为其显着特征。第二部分探讨了受托人民事责任的归责原则与举证责任。该部分从归责原则的基本原理入手,从比较法的视角对受托人民事责任的归责原则进行了系统论述,进而对受托人民事责任归责原则应采过错责任原则的合理性予以了阐释。并且基于对举证难易等问题的现实考虑,提出受托人民事责任应适用举证责任倒置。第叁部分论述了受托人民事责任的责任承担。此章在分析比较了受托人民事责任与受托人受托责任两者之间区别的基础之上,提出受托人民事责任的承担应以无限责任作为其承担责任的原则。受托人应以自有财产作为其民事责任的担保。同时概括了受托人民事责任的承担方式。第四部分对我国现行受托人民事责任的法律规定进行管窥与补正。该章对我国现行《信托法》关于受托人民事责任问题的相关规定进行了系统梳理,对其不足之处一一指出。并在评价我国现行法律规定的立法现状的基础上,提出如下建议:应区分受托人的注意程度;采取折衷式的立法模式规定受托人的过错;明确受托人应向受益人承担无限责任;确认转委托时,受托人与其代理人之间的责任分担;增设免责事由的规定。结语。该部分主要是对全文的总体思路与最主要观点进行简要总结。并且在结论部分再次强调应当对我国现行的相关立法规定予以完善。只有不断的完善与健全我们的法制环境,才能为营造更好的社会经济环境保驾护航。
姜强[10]2003年在《证券内幕交易民事责任的法律制度研究》文中进行了进一步梳理随着证券交易在二十世纪九十年代在中国渐趋繁荣，由其所引发的内幕交易行为也泛滥起来。然而，在内幕交易行为发生后怎样对投资者的损害进行合理的补偿，即建立适当的民事责任制度以维护证券市场的公平、公正、公开原则和保护投资者权益，我国现行法尚付阙如。本文正是针对这一问题而作。 本文基于保护投资者的基本理念，采取规范分析和比较研究的方法，用侵权行为法的基本理论和框架，分析了在我国建立内幕交易民事责任制度的若干法律问题，进而提出在我国建立内幕交易民事责任制度的基本框架。 基于上述思路，全文共分叁章对此问题进行论述。 引言部分说明了内幕交易的概念、危害、建立内幕交易民事责任制度对我国证券立法和证券监管的重大意义，以及本文的研究范围和研究方法。 第一章介绍了国内外关于内幕交易民事责任的立法现状，其中除了介绍了国外的主要立法例外，重点分析了我国的立法缺陷并对造成此种缺陷的原因给出了作者自己的解释。 第二章讨论了内幕交易民事责任制度需解决的主要法律问题，指出了内幕交易民事责任的性质是侵权责任。内幕交易民事责任的主体是知悉内幕信息的人员，而并不仅仅限于内幕人员、准内幕人员和通过非法途径获取内幕信息的人员。内幕交易民事责任的构成要件为利用内幕信息进行交易、行为人具有主观过错、存在损害事实、因果关系等几项：内幕信息的判断标准为对证券价格有重大影响和未公开，必须有交易行为的存在才能承担民事责任；主观上的过错应当区分内幕交易行为类型分别判断；损害范围的确定应当采取法律拟制的方法进行；因果关系应当采取法规目的说理论确定。在内幕交易民事责任的形式上只能采用损害赔偿形式，并且根据内幕交易行为的非法所得来确定赔偿数额。 第叁章主要考察了内幕交易民事责任的实现机制。内幕交易民事诉讼的原告为与内幕交易行为人同时进行反向交易的相对人，被告为内幕交易行为人。在诉讼模式上，应 北方工业大学学位论文当采取集体诉讼模式。关于举证责任，对于过错和因果关系采取举证责任倒置的原则。 基于以上部分的讨论，本文在结论部分给出了内幕交易民事责任制度的基本框架。 本文的结语部分提出，内幕交易民事责任制度的建立除了继续深入研究内幕交易民事责任理论外，更要依赖于整个社会中每个个人权利意识的觉醒和法律思想的沉淀。
参考文献：
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[8]. 医疗过失侵权责任研究[D]. 田磊. 西南政法大学. 2013
[9]. 信托受托人民事责任研究[D]. 肖敏娟. 广西师范大学. 2006
[10]. 证券内幕交易民事责任的法律制度研究[D]. 姜强. 北方工业大学. 2003
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