浅谈行政诉讼举证责任制度，本文主要内容关键词为：举证责任论文,行政诉讼论文,浅谈论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国1989年颁布的《行政诉讼法》中第一次出现了“举证责任”这一概念，这是我国诉讼法律发展的进步。然而，这一制度产生在理论上仍有不同的看法，司法实践中也有不同的作法，由此产生了许多急待明确解决的问题，本文试就行政诉讼举证责任制度的几个问题谈几点粗浅的认识。
举证责任的性质
关于举证责任在性质上究竟是一种权利还是一种义务，或者是一种责任还是一种规则，法学界素有争议，至今尚未定论。举证责任本身并不是一个新的名词，而是一个源于古罗马法的法律概念。罗马法对民事审判中的举证责任确定了两条规则：（1 ）每一方当事人对其陈述中所主张的事实，有提供证据证明的义务，否认的一方，没有举证责任；（2）双方当事人都提不出证据，负举证责任的一方则败诉。 大陆法系继承了古罗马法中的这一概念，称为举证责任，又叫证明责任、立证责任。德语中“举证责任”一词可作两种解释：（1 ）是指当事人在具体的诉讼过程中为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性； （2）是指在口头辩论结束之后，当事人因主要事实没有得到证明，法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。在理论上，大陆法系学者将前者称作形式上的举证责任即提供证据责任，将后者称作实质上的举证责任即证明责任。
大陆法系的诉讼法律是以成文法或更确切地说是以法所认可的诉为出发点，以恢复制定法预置的法秩序为目的的解决纠纷制度。是以诉即由当事人依据自己意思选择的实体法上权利为诉讼对象，由于制定法规定的权利是对社会事实的抽象规范化，因而判断某一权利的存在必然以该权利的法律构成要件事实的存在为依据。对于当事人而言，其必须对相当于法律构成要件事实的存在即主要事实的存在承担主张责任和证明责任，并承担由此派生出的提供证据责任。如果主要事实在辩论终结时仍为真伪不明，法官将适用举证责任作出裁判。
举证责任的概念由德国传至日本，在我国清政府1910年起草《大清民事诉讼法律草案》时从日本直接援引过来。但最初引入我国的举证责任指的是提供证据责任，而不包涵证明责任意义上的举证责任。随着新中国诉讼法学理论的发展，许多学者已经自觉地将“举证责任”分别表述为提供证据责任和证明责任两层含义了，也就是说，举证责任主要解决案件事实应由谁来提供证据证明以及对待事实或主张能够证明与不能证明的法律后果的问题。所以，笔者认为举证责任是法律假定的一种后果即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。
行政诉讼中举证责任的分担
从上述对举证责任性质的分析，我们可以看出举证责任是在事实真伪不明时，法官不得拒绝裁判而采用的处理案件方法，而在一个具体的案件中如何适用举证责任或者将本案的举证责任决定由何方当事人承担则是举证分担理论上的问题。源自于古罗马法的最初的民事诉讼意义上的举证责任遵循着谁主张谁举证的原理，当今的民事诉讼中仍以此原理为准则指导着民事诉讼举证责任分担的实际操作。然而在行政诉讼中，举证责任却存在自己的特殊性和复杂性。举证责任的分担追求的最高理念是实现法的正义，因为举证责任分配法则是整个法体系的组成部分之一，而正义是法的最基本精神体现。其次，举证责任分担必须符合诉讼公平的要求，即举证责任的分担必须符合保障当事人诉讼地位平等这一诉讼程序的基本原则。而行政诉讼是以不服行政行为的公民、法人或者其他组织为原告，以作出行政行为的行政机关为被告的诉讼。这是我国行政诉讼的原告、被告上的主要特点，而这种原告和被告是恒定不能变换的，那么在这样一种特殊的情况下，行政诉讼法是如何本着正义和维护诉讼地位平等的原则规定举证责任的分担呢？
一、被告对作出的具体行政行为负有举证责任
《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任……”，这一规定从立法上明确了作为被告的行政机关应当举出提供证据证明具体行政行为的合法性。当被告不能证明具体行政行为合法，而法院又无法查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉的后果。而原告并不因为举不出证据证明具体行政行为的违法性而败诉。《行政诉讼法》之所以规定行政机关对其所作出的具体行政行为承担举证责任，是由以下原因决定的：
第一、行政行为的构成要件要求具体行政行为符合法定程序的一个最基本规则是“先取证、后裁决”，即行政机关在作出裁决前，应当充分收集证据，然后根据事实，对照法律作出裁决，而不能在毫无证据的情况下，对公民、法人或其他组织作出行政行为。因此，当行政机关作出的具体行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的事实材料证明其行政行为的合法性。这是被告承担举证责任的基础。
第二、在行政法律关系中，行政机关居于主动地位，其实施行为时无须征得公民、法人或其他组织的同意，而公民、法人或其他组织则处于被动地位。因而为了体现在诉讼中双方当事人地位的平等性，就应当要求被告证明其行为的合法性，否则应当承担败诉的后果，而不能要求处于被动地位的原告承担举证责任，否则将对原告不利。事实上，由于行政法律关系中双方当事人的这种不同的地位，原告将无法或者很难收集到证据，即使收集到，也可能难以保全。而如果当原告不能举证证明自己主张时，由原告承担败诉后果，是有失公允的。
第三、行政机关的举证能力要比原告强。在一些特定情况下，原告几乎没有举证能力，有些案件的证据需要一定的知识、技术手段、资料乃至于设备才能取得，而这些又往往是原告所不具备的。如是否对环境造成污染？污染的程度多大？某项独创是否获得发明专利？技术监督中假冒烟酒的认定等等，这些都是原告无法收集、保全、鉴定的，因而要求原告举证是超出其承受能力的。
由以上原因不难看出对于作出的具体行政行为的举证责任必然地落在被告行政机关肩上，这也充分体现了行政诉讼的目的：首先，有利于促进行政机关的依法行政，严格遵守“先取证，后裁决”的规则，从而防止其实施违法行为和滥用职权；其次，有利于保护原告的合法权益，当被告不能证明其具体行政行为合法，法院又不能放弃审判时，作出有利于原告的判决，防止公民、法人或者其他组织的合法权益遭受不法行为的伤害。
《行政诉讼法》在规定了被告承担举证责任的同时，还对被告的举证行为作了规定，这些规定是被告举证时应当遵循的。
第一、被告承担应当举证的范围。首先，被告向人民法院提供证据，既要提交具体行政行为所依据的事实根据，也要提交作出具体行政行为所依据的规范性文件，证明具体行政行为的合法性。其次，被告承担举证责任，只针对具体行政行为的合法性，即当不能证明其行为合法时应当败诉，而涉及具体行政行为合法性以外的证据，如附带民事诉讼的民事请求部分则仍遵循“谁主张、谁举证”的规则。
第二、诉讼中被告不得自行向原告和证人收集证据。这样规定的原因在于：根据实施行政行为的程序，行政机关应当先取证，后裁决。在诉讼中，被告应当已经具备了作出裁决的依据，否则其在程序上已经违法。如果允许被告在诉讼中可以取证，则不利于督促行政机关遵循“先取证，后裁决”的规则。《行政诉讼法》第33条中“被告不得自行向原告和证人收集论据”的“自行”二字，是针对第34条第1款的规定， 即当人民法院要求当事人提供或者补充证据时，被告的取证行为是合法的而制定的。
诉讼中作为被告诉讼代理人的律师同样不能收集证据。尽管《律师法》规定律师参加诉讼活动，有权依照有关规定查阅本案材料，向有关单位个人调查，但在行政诉讼中，律师担任被告的诉讼代理人是被告的委托。根据委托代理的原理，委托人不具有权利，自然也就不能委托给代理人。被告既然不具有在诉讼中取证的权利，自然也就决定作为代理人的律师不享有这项权利。
二、不作为行政案件由相对人负举证责任
1.举证责任由相对人承担是由不作为行政案件的特殊性决定的。
当事人为实现自己的权利，证明自己主张的正确性或为了避免承担某项义务而必须承担举证责任。应当由当事人举证而拒绝的，当事人将承担不能因此而出现的败诉后果，其权利有可能得不到保障。我国《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”由此可知，我国行政诉讼实行的是举证责任例置原则，即被告承担举证责任。然而这只是针对于行政作为行为而言的，但在行政诉讼中不作为案件的比例很大，是否就适用这一规定呢？那么首先让我们来了解作为与不作为行政行为有哪些不同之处。
第一，相对人行为性质不同。行政机关作为行为是基本相对人的违法行为，而行政机关不作为行为一般是基于相对人的适法行为。
第二，行政行为性质不同。作为行为是指行政机关针对相对人的违法行为，经过一定的行政程序，作出的能够引起一定法律后果的行为，是行政机关的积极行为：不作为行为是行政机关应为而不为，没有经过任何行政程序，是行政机关的消极行为。
第三，人民法院审查的内容不同。作为的行政案件，人民法院审查行政机关作出的具体行政行为的合法性；不作为的行政案件，人民法院审查相对人适法行为是否合法有效。
第四，裁判结果不同。对作为的行政案件人民法院根据不同情况可以作出维持、撤销或变更的裁判；对不作为的行政案件则是判决驳回诉讼请求或判决限期作为。
由于不作为行政案件性质的特殊性，决定了它无法适用举证责任倒置原则。而应由相对人承担举证责任，即相对人必然提供能够证明自己主张成立的全部证据，如果拒绝举证或证据不充分，经人民法院调查收集也不能得到时，相对人就承担败诉的后果。
根据一般证据规则，如果一方当事人提供了证据，即使这些证据是虚假的，但另一方当事人提不出足够推翻这些证据的反证，法院又发现不了证据的疑点，那么提出证据的一方就有可能获得胜诉。因此当事人为了胜诉，在自己力所能及的范围内，往往积极主动提供证据给适用相对人举证提供了可能性。
2.不作为行政案件实行相对人承担举证责任具有十分重要的意义。
我国《行政诉讼法》第32条关于举证责任的规定，仅仅局限于行政机关作为的案件，而对行政机关不作为的案件则没有明文规定。而对《行政诉讼法》第11条规定的人民法院8 项受案范围中属于行政机关不作为的情况有3项。在现实生活中不作为行政案件所占比例比较大， 司法实践中，由于对这类案件应由谁负举证责任，做法不统一，有的实行相对人承担举证责任，有的实行谁主张谁举证原则，有的实行被告的行政机关承担举证责任，于是造成执法混乱，违背严肃执法的精神。因此，从立法上确认相对人承担举证责任是完善行政诉讼法，健全社会主义民主和法制的需要。
人民法院审理不作为行政案件主要是审查相对的适法行为，而相对人的适法行为是相对人作出的，只有相对人才能提出证明其适法行为是否合法的证据，法律规定相对人举证责任制度会促使承担责任的相对人对自己的主张积极地提供证据加以证明，如果提不出证据将承担败诉的后果。这样做有利于保护相对人的合法权益不受不作为行政行为的侵犯，有利于调动相对人配合人民法院解决纠纷的积极性，防止无理缠诉，减轻人民法院的工作负担。
在不作为行政案件中，如果由行政机关承担举证责任，作为被告的行政机关必须从自己掌握的事实和法律角度提出证明相对人适法行为无效的证据。而在行政诉讼中又不允许被告及其委托律师在诉讼期间向原告和证人取证，客观上造成行政机关所举证据不足，要有败诉的后果。法律上设立相对人举证责任制度，对防止行政机关官僚主义，不履行法定义务采取消极的不作为行为和侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，对行政机关提高法制观念，积极发挥管理职能，改进工作作风，增强工作责任心，依法行政，无疑都具有十分重要的意义。
3.相对人举证责任制度的特点
第一，相对人所举的证据是证明其适法行为合法有效的证据。相对人适法行为是相对人行为的一种，是指相对人旨在引起行政法律后果的行为，属于行政行为的前提条件。例如：行政诉讼法第11条规定的受案范围中的第4、5、6项相对人申请行政机关颁发许可证和执照， 申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责和认为行政机关没有依法发给抚恤金等均属于相对人的适法行为。而作为的行政案件中，行政机关所举的证据是证明其具体行政行为合法的证据。
第二，相对人所举的证据是在行政程序发生前获得的，因为不作为行政案件的实质就是行政程序没有进行，而相对人要求行政机关进入行政程序，作为的行政案件，行政机关所举的证据是在行政程序阶段获得的。
第三，相对人举证责任要求相对人提供证据证明事实。而这些证据既包括实体方面的也包括程序方面的，既包括事实证据也包括法律证据，还包括向人民法院提供有关的证据线索。在不作为的行政案件中，相对人主要举出其适法行为有效的证据，包括以下几个方面：1.主体合法的证据。2.意思表示真实完整的证据。3.内容和目的合法的证据。4.符合法定程序的证据。5.符合法定行为形式要件的证据。6.行政机关违法不作为的证据。7.符合行政诉讼法受案条件的证据。
行政诉讼中的举证时效问题
我国的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》对当事人的举证责任行为没有在时间上给予限制。在刑事诉讼的整个过程中均可以取证、举证，法院认为事实不清、证据不足的，可以退回检察机关补充侦查。民事诉讼的当事人在整个诉讼过程中对自己的诉讼主张也可以不断地举证，而不受审级的限制。与《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》不同的是，我国《行政诉讼法》第33条关于“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”的规定，对被告的取证行为给予了时间上的限制，即原则上只能诉前取证。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》（试行）第30条规定，被告在第一审庭审结束前，不提供或者不能提供作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件的，人民法院可以依据行政的诉讼法第32条和第54条第2项的规定， 判决撤销被诉具体行政行为。可见，根据最高人民法院的司法解释，被告应当在第一审庭审结束之前，向人民法院提供证据，在这之后提供的证据没有证明效力。这样规定主要是为了防止被告利用第48条缺席判决的规定，来规避第33条的规定，以期在第二审程序中取得有利地位，从而逃避责任。具体而言，当行政机关在没有证据的情况下对原告作出裁决，原告起诉后，被告无法举证，而第33条又规定诉讼中不得自行向原告和证人收集证据，于是拒不到庭应诉，避开法院收集证据，而当法院作出缺席判决后，被告不服上诉，并将其在一审审理期间收集的证据提供给二审法院，从而导致二审法院审理困难，带来被动局面。法律对举证时效问题作出规定，就可以有效的防止上述情况的出现。
举证责任制度是行政诉讼中一个重要而复杂的问题，直接关系到行政诉讼法目标价值的顺利实现。随着司法实践的不断发展和立法经验的不断积累，举证责任制度将得到进一步的完善。
本文于1998年8月20日收到。
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