金砖国家国际投资仲裁的差异立场及中国对策
●陶立峰*
【内容摘要】 近年来，金砖国家投资仲裁法律政策呈现出分化趋势。俄罗斯和中国持支持投资仲裁的立场，印度和南非坚持在用尽当地救济之前提下有限度地接受投资仲裁，巴西则以投资争端预防彻底替代了投资仲裁。虑及中国正面临与印度、南非、巴西升级或商签投资协定之现实可能，金砖伙伴国家关于投资仲裁的分歧无疑将对协定争端解决条款的谈判带来挑战。中国应考虑合理限制用尽当地救济的最长时间，保障投资者在国内和国际争端解决方式上的自由选择权，同时关注投资争端预防制度的作用，加快投资争端预防国内机构的指定和职能定位。与此同时，鉴于调解的制度优势，金砖国家不妨考虑首选调解方式来创建统一的金砖国家投资争端解决机制。除此之外，还可利用金砖国家已有的投资便利化共识基础，实施投资便利化措施达到化解投资争端之目的。通过金砖国家投资争端预防和解决机制的创新和探索可再进一步对接“一带一路”投资争端解决机制的建设。
【关键词】 投资仲裁 金砖国家 差异立场 中国应对
一、问题的缘起
在后国际金融危机时期，国际资本流动呈现出向新兴市场国家流入之倾向。〔1〕 See UNCTAD, World Investment Report 2017: Investment and The Digital Economy, United Nations, 2017, p.8. 作为世界经济的重要推动力量，金砖国家人口众多，GDP占全球的23%，〔2〕 See UNCTAD, World Investment Report 2018: Investment and New Industrial Policies, United Nations, 2018, p.5. 经济活力和巨大市场使其成为了吸引外资的重要目的国。随着越来越多外国资本的涌入，金砖国家正面临着能否公正处理其与外国投资者争议的现实考验。
本研究中除躯体疼痛、精力和社会功能 3 个维度外，其余维度 Cronbach’s α 系数均＞0.7。既往研究显示社会功能和精力维度的内部一致性信度普遍较差（王山等[4] 研究中为 0.41 和 0.65，李鲁等[10] 研究中为 0.39 和 0.66，于影等[11]研究中为0.27 和 0.55），与本研究结果类似。本研究集合效度定标试验成功率为 100.0%，区分效度定标试验成功率为 98.37%，量表集合效度和区分效度均很好，高于既往研究报道[4,10]。说明 SF-36 量表应用于海勤人员健康生命质量评价具有较好的信度和良好的效度。
伴随新兴国家深入参与国际投资和签订的投资协定不断增多，国际社会对投资者保护的范围和力度逐步提升，投资仲裁的案件数量剧增，投资仲裁裁决在深刻影响投资者与东道国利益的同时，也越来越多地受到更加严格的审视，改革投资仲裁机制的呼声日益强烈，国际投资仲裁已走到重大变革的“十字路口”。当前，国际上对投资仲裁的批评观点主要有三：其一，投资仲裁庭对国际投资法解释冲突和对同一事实的认定不同，使得国际投资法的稳定性和可预见性备受质疑。〔3〕 See Stephen W. Schill, Crafting the International Economic Order: The Public Function of Investment Treaty Arbitration and Its Signi fi cance for the Role of the Arbitrator, 23 Leiden Journal of International Law, 2010. 其二，投资协定和投资仲裁重视保护投资者利益，漠视东道国公共利益和管制权力，偏袒外国投资者已形成制度化，造成东道国对国际投资法和仲裁机制不信任。〔4〕 See Charles N. Brower & Stephen W. Schill, Is Arbitration a Treat or a Boon to the Legitimacy of International Investment Law? , 9 Chicago Journal of International Law 2009. 其三，投资仲裁缺少透明度，仲裁程序拖沓，仲裁费用高昂（东道国为抗辩每个投资仲裁案件的平均支出达500万美元）。〔5〕 See Matthew Hodgson, Costs in Investment-Treaty Arbitration: The Case for Reform, 1 Transnational Dispute Management,2014. 上述弊端使国际投资仲裁正陷入“正当性危机”（legitimacy crisis）的境地，〔6〕 See Susan D. Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions, 73 Fordham Law Review 2005. 或者至少处在“正当性缺失或不足”（legitimacy gap/legitimacy de fi cit）的状态，〔7〕 See William W. Burke-White, Andreas von Staden, Private Litigation in a Public Law Sphere: The Standard of Review in Investment Arbitration, 35 Yale Journal of International Law 2010. 若不对投资仲裁机制加以改革，将会有越来越多的国家像玻利维亚、厄瓜多尔、委内瑞拉以及尼加拉瓜等那样选择退出《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》（以下简称《ICSID公约》）等方式来表达不满。〔8〕 See Becky L. Jacobs, A Perplexing Paradox:“De-Stati fi cation” of “Investor-State” Dispute Settlement?, 30 Emory International Law Review 17, 2015.
在投资仲裁备受各方指责的国际背景下，“去商事化”已成为晚近改革投资仲裁的措施或方案所蕴含的共同逻辑，〔9〕 参见蔡从燕：《国际投资仲裁的商事仲裁化与“去商事化”》，《现代法学》2011年第1期。 国际投资仲裁改革的大幕已经拉开。〔10〕 参见郭玉军：《论国际投资条约仲裁的正当性缺失及其矫正》，《法学家》2011年第3期。 金砖国家日益提高的国际投资地位决定了这些国家的投资仲裁立场和实践不仅关乎前往金砖国家投资的外国投资者的权益保护，而且也将影响到国际投资程序规则的发展走向，是一个重要的研究课题。
二、金砖国家国际投资仲裁的实践差异
投资协定是外国投资者向东道国提起国际投资仲裁的最重要依据。目前，全球共缔结有3 322项投资协定，〔11〕 同前注〔2〕，第 88 页。 但并非每个投资协定都对投资仲裁这一争端解决方式进行规定。一国的投资协定有无规定投资仲裁、启动仲裁条件以及可仲裁范围，一国参与投资仲裁的案件有无、数量多少以及裁决结果，是研判该国投资环境优劣和投资政策包容度的参考指标。是故，金砖国家投资条约和投资仲裁实践是分析金砖五国投资仲裁立场的起点。
（一）“绝缘”投资仲裁的巴西
2.面临巴西提出的投资争端预防机制的挑战
尽管巴西从未在国际投资争端解决机制下被投资者提起仲裁，巴西投资者也未向外国政府提起过仲裁，〔16〕 See http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/CountryCases/175?partyRole=2, last visit on May 30, 2018. 但这并不影响其对外资的吸引力。数据显示，2017年巴西引进外资金额位居全球吸引外资国家的前20强，但对外投资保持了负14亿美元的增长。〔17〕 同前注〔2〕，第 4～6 页。 作为国际投资的热土，巴西却无法向外国投资者提供国际通行的投资争端解决途径，与国际投资仲裁“绝缘”，这一状况实属罕见。
（二）投资仲裁活跃的俄罗斯
俄罗斯的BIT最初承继自苏联，最新的投资协定是2016年与被占巴勒斯坦国达成的协定。俄罗斯共缔结了84个BIT，签署的经贸协定数量仅为6个。〔18〕 See http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/175#iiaInnerMenu, last visit on May 30, 2018. 早期的BIT允许投资者与国家争端通过瑞典斯德哥尔摩仲裁院机构仲裁或临时仲裁解决，少数的BIT将争端案件范围限定为赔偿、征收和转移条款下条约义务的违反。〔19〕 参见1989年俄罗斯与英国的BIT。 晚近以来，俄罗斯对投资仲裁的立场更显包容，允许采用ICSID仲裁、临时仲裁、其他机构仲裁、ICSID附加机制等。〔20〕 参见2015年欧亚经济联盟与越南自贸协定。
对于糖尿病的检测而言，其诊断标准为患者的临床症状表现以及随机血糖指标在11.1 mmol/L以上，随机血糖指标指的是在患者任何状态下的血糖指标，无论用餐时间[9]，而空腹血糖指标必须在7.0 mmol/L以上。因此对于糖尿病检测而言，不能仅仅依靠空腹血糖指标判断，糖化血清蛋白指标与空腹血糖指标联合检测，可以提高糖尿病检测的敏感性。任何一种结果都需要呈现阳性才能确诊，如果其中一种呈现阴性，则需要进行再次检测，结果一致则确诊[10]。
近年来，俄罗斯在吸引外资和对外投资方面表现突出，均跻身全球前20强。〔21〕 同前注〔2〕，第 4～6 页。 活跃的资本流动也提升了投资风险和投资争端的概率。从1996年首次被德国投资者提起投资仲裁至今，俄罗斯被诉投资仲裁案件有24起，提起仲裁的外国投资者主要集中在欧洲国家，如英国、比利时、意大利、西班牙、塞浦路斯等。不过，由于俄罗斯未批准《ICSID公约》，在俄罗斯投资的外国投资者更多选择将俄罗斯诉至常设仲裁法院（PCA）等非ICSID仲裁机构。除一起投资仲裁以和解方式结案外，其他结案案件的裁决结果为俄罗斯胜诉3起、外国投资者胜诉7起。其中仅因尤科斯（Yukos）石油公司遭俄罗斯政府不当管制就引发了至少8起国际投资仲裁，且均是外国投资者胜诉。俄罗斯投资者向东道国政府提起投资仲裁的案件共有16起，被诉东道国多为摩尔多瓦、乌克兰、立陶宛等原苏联加盟共和国，这与俄罗斯对外投资主要集中在原苏联加盟共和国不无关系。〔22〕 参见［英］戴维·科林斯：《金砖国家对外直接投资》，朱莺、顾健译，化学工业出版社2017年版，第59页。
（三）屡被提起投资仲裁的印度
综上可见，首先，BIT是金砖国家采取的重要的对外投资合作方式，巴西虽然鲜明地拒绝批准含有投资仲裁条款的BIT，但并不意味其断然封闭与他国的经贸合作。事实上，包括巴西在内的金砖国家近年来更加注重通过经贸协定来实现更加全面的经贸交往。其次，金砖国家是其各自所在地区的投资大国和投资协定大国，对所在地区资本流动和投资规则发挥了重要作用。尽管金砖国家的投资协定数量可观，但必须注意到，印度与南非正在陆续单方终止投资协定，这将一定程度地改变原有的投资保护平衡，对所在地区尤其是周边邻国的投资政策产生负面影响。最后，金砖国家投资协定中对投资者与国家争端解决的设置，除巴西表现出较为明显的离散趋向外，其他金砖国家均不同程度地接受了投资仲裁这一争端解决方式。
印度迄今被诉的投资仲裁案件有24起，始于2003年被印度洋小国毛里求斯投资者所诉，其他仲裁案的投资者主要来自英国、法国、荷兰、奥地利、瑞士等欧洲国家。在结案的10起仲裁案中，印度除在与澳大利亚投资者的一起仲裁案中败诉外，其余案件全部以和解结案。近两年，印度对外投资规模一直保持在340亿美元左右，〔24〕 同前注〔1〕，第 225 页。 其投资者从2004年起已分别向德国、英国、波兰、印尼、波黑政府提起了5起投资仲裁。
（四）投资仲裁与协定数量悬殊的中国
一方面，中国是世界上第二大BIT缔结国，自1982年与瑞典达成BIT以来共缔结了145个协定。同时，还签署了22个含投资规则的经贸协定。〔25〕 See http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/42#iiaInnerMenu, last visit on May 30, 2018. 中国的投资协定绝大部分已批准生效并按期更新重签（只有与印度、印度尼西亚的双边投资协定到期后被终止），而且所有的投资协定都包含有解决投资者与国家争端的仲裁条款。盖因首次对外缔结投资协定缺乏经验，中国与瑞典BIT的投资争端解决条款除了协商之外仅规定了专设仲裁，只字未提东道国国内救济，解决投资争端的国际化程度之高超乎寻常，好在之后又以议定书的方式补充了东道国法院解决、ICSID仲裁解决和中国行政复议解决等途径，基本上完成了中国投资协定国内、国际途径并举的多元解决投资者与国家争端机制。值得注意的是，虽然中国与不同国家签署的投资协定在投资仲裁处理争端范围上宽泛程度不一，〔26〕 中国于1993年1月7日通知ICSID，仅将因征收或国有化产生的赔偿投资争议提交ICSID解决。参见https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/MembershipStateDetails.aspx?state=ST30，2018年5月30日访问。 多数投资协定要求外国投资者在中国用尽行政复议作为投资仲裁的前置条件，但整体而言，中国对接受投资仲裁的立场没有改变。
(3)具有描述性。东北方言重叠式的又一个语法意义是具有描述性。如上面例子中所举的“嘚嘚嗖嗖”，它没有特别具体的实际行为动作，而是通过某些动作表现出一个人不稳当、不安分的状态。
另一方面，中国虽是一个投资协定签订大国，但并不是一个投资争端仲裁大国。根据统计，中国迄今为止被诉投资仲裁的案件只有3起，分别是2011年因撤销土地使用权被马来西亚投资者提起的投资仲裁（最终双方达成和解结案）、2014年韩国投资者因高尔夫球场建设项目纠纷提起的国际投资仲裁（最终中国胜诉），以及2017年德国投资者提起的投资仲裁（目前尚未裁决）。相形之下，中国投资者对外国政府提起的投资仲裁数量略多，共5起，被诉东道国主要是发展中国家，如秘鲁、也门、蒙古、老挝，也有发达国家，如比利时。
精品酒店主要通过酒店产品服务和酒店文化来体现自己独特的品牌形象，在酒店大堂设计，客房布置，特色餐饮，个性服务等方面都可以注入时尚的元素，使酒店独具特色；精品酒店的文化底蕴可以通过酒店名称，酒店建筑特色，产品服务特色，酒店选址的地域文化，或传统同老店传承经营管理模式等单体形象要素表现出来，也可以是多个要素的集合体，宾客入住精品酒店就能够感受到强烈的尊贵感或情趣感，充实感或自然感，复古感或时代感，宾客感觉过程就是对酒店品牌形象认知过程，以及进一步的认同和肯定。
（五）鲜有投资仲裁的南非
南非自1994年与英国签订第一个BIT以来，共计签署BIT 49个，而签订含投资规则的经贸协定数量只有11个。与印度相类似，南非单方终止了9个与欧洲发达国家之间的BIT以及与阿根廷的BIT。〔27〕 See http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/195#iiaInnerMenu, last visit on May 30, 2018. 南非的BIT集中签订于上世纪90年代末到20世纪初，除与津巴布韦签订的双边投资协定外，2000年后签订的其他双边投资协定均未能生效。早期的南非投资协定接受投资仲裁解决投资者与国家间的争端，但在晚近签订的经贸协定中基本没有投资者与东道国争端解决条款，保留的仲裁条款多限于解决缔约国之间的争端。
南非的投资仲裁实践不多，被诉案件仅有1起，缘起于南非立法变化导致卢森堡和意大利投资者在南非的矿产权被剥夺。最终该案因投资者申请终止审理而结案。〔28〕 See Piero Doresti, Laura de Carli and Others v.South Africa, ICSID Case No.ARB（AF）/07/1. 南非投资者提起的投资仲裁有3起，唯一结案的“南非投资者诉莱索托案”的仲裁庭仅裁定确定责任但未涉及赔偿，故难以确定到底对哪一方有利。〔29〕 See Swissbourgh Diamond Mines（Pty） Limited, Josias Van Zyi, The Josias Van Zyl Family Trust and Others v. Lesotho （PCA Case No. 2013-29）.
印度是南亚投资协定大国，其签订的BIT数量与俄罗斯接近。随着印度对既有BIT的重新审议，已有22个BIT被陆续终止，〔23〕 See http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/96#iiaInnerMenu, last visit on May 30, 2018. 导致其BIT数量呈下降趋势。印度无论是在早期的BIT（如1994年印度与英国BIT），还是在晚近的经贸协定（如2011年印度与日本经济伙伴协定）中，投资者与国家争端解决条款均设置有投资仲裁方式。
教师以血红蛋白质为例，引导学生回顾蛋白质的有关内容，思考：①蛋白质中还可能含有什么元素？②氨基酸的结构有什么特点？③概述氨基酸的脱水缩合的过程。④多肽链与蛋白质的区别是什么？
从参与投资仲裁的经验来看，俄罗斯和印度是金砖国家被诉至投资仲裁较多的国家，经验相对丰富；印度倾向于在被诉后寻求和解结案，与中国和南非的做法相近；巴西与投资仲裁“绝缘”，根本原因在于含有投资仲裁的BIT都未生效，以至于外国投资者缺乏将巴西诉至国际仲裁的法律依据。在仲裁机构的选择上，虽然将投资争端提交国际仲裁尤其是提交ICSID仲裁已成为趋势，〔30〕 See Markus, Challenging International Arbitral Awards: To ICSID or Not to ICSID?, 27 Arbitration International, 2011. 但是现有的对金砖国家提起的投资仲裁案件的受理机构呈现出ICSID与非ICSID仲裁平分秋色的局面，ICSID的优势并不明显。其中，对中国与南非提起的投资仲裁均由ICSID解决，对俄罗斯与印度提起的投资仲裁案件主要由PCA解决。而ICSID在解决外国投资者与金砖国家投资争端方面的作用有限与大部分金砖国家未加入《ICSID公约》有关。〔31〕 在金砖国家中，只有中国签署并批准了《ICSID公约》，俄罗斯签署但未批准该公约，印度、南非和巴西则未签署该公约。 其他仲裁机构在处理外国投资者与金砖国家的投资纠纷时，一般多参照联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）的仲裁规则进行。总体而言，金砖国家对通过投资仲裁方式解决投资者与东道国争端的立场并不一致，对投资仲裁的接受度从强到弱依次为俄罗斯、中国、印度、南非和巴西。
二、金砖国家对投资仲裁立场差异的原因
（一）经济发展定位
在经济全球化背景下，一国实行开放经济能把国内经济与国际市场联系起来，使其尽可能充分地参与国际分工并从中发挥本国经济的比较优势。一国参与国际分工合作的程度愈深，说明该国设置争议机制越具包容性。在金砖国家中，国际资本在俄罗斯和中国的经济发展参与度较高，且在俄罗斯和中国的可控监管下，俄罗斯和中国有意愿接受投资仲裁以更好地保护外国投资者，最终实现其经济利益。
能源大国俄罗斯的经济政策随其政治制度的转变，对国际投资的态度表现为整体开放。从1999年公布《外国投资法》以来，俄罗斯致力于对内改善国内投资环境以吸引外资来发展本国经济，对外则大力推行能源外交，与欧盟等保持密切的国际投资合作。譬如，接受欧盟的“塔西斯计划”（technical assistance to the commonwealth of independent states），依靠西欧发达国家的资金、先进生产技术和社会管理经验进行社会的改造和重建。〔32〕 参见罗英杰：《欧盟国家对俄罗斯投资浅析》，《俄罗斯研究》2005年第3期。 在解决投资争端问题上，《外国投资法》明确规定，外国投资者在俄罗斯境内的投资争议应按照俄罗斯签署的国际条约和俄罗斯联邦法，在俄罗斯法院、仲裁机构或国际仲裁机构解决。〔33〕 See Federal Law on Foreign Investments in Russian Federation 2011, Article 10. 如此一来，俄罗斯不仅在国际法层面承继了原苏联BIT投资仲裁的内容，而且在国内法层面确认了国际仲裁方式，进一步推进了投资协定相关条款的采纳。
值得注意的是， 2005年因Yukos引发的多起投资仲裁案加剧了俄罗斯对《能源宪章条约》负面影响的担忧。2009年俄罗斯决定终止申请加入《能源宪章条约》的进程。2014年俄罗斯在Yukos相关投资仲裁案的败诉招致高达500亿美元的赔偿裁决后，以《能源宪章条约》的仲裁条款与其国内法不兼容，对俄罗斯无约束力为由，向仲裁裁决执行地法院提出了拒绝执行仲裁裁决的申请。2016年荷兰海牙地方法院作出的判决支持了俄罗斯拒绝执行仲裁裁决的主张，体现出对俄罗斯主权和宪法分权原则以及俄罗斯对本国境内投资管制权的尊重。〔34〕 参见黄世席：《国际投资仲裁裁决的司法审查及投资条约解释的公正性——基于“Sanum案”和“Yukos案”判决的考察》，《法学》2017年第3期。 不过，拒绝执行仲裁裁决的司法审查结果尚待海牙上诉程序的最终判决，其他国家（如法国、美国）法院则对俄罗斯拒绝执行仲裁裁决的申请态度反应不一。毫无疑问的是，涉及巨额赔偿的投资仲裁案件的败诉将在一定程度上影响俄罗斯支持投资仲裁的立场，存在调整回退之可能性。
中国自上世纪70年代末开始推行对外开放的基本国策，大力吸引外资并努力提升投资环境。其时，作为典型的资本输入国，中国一方面通过颁布三资企业法等法律法规，向外国投资者提供国内法的保护，另一方面通过签订和加入双边和多边协定，向外传递启动市场经济改革的信号，在投资争端的解决上更是倾向于自主向国际组织授权，接受国际仲裁的方式。随着中国经济的快速增长和对外投资内生动力的提升，对确定国际仲裁方式解决本国投资者与外国政府间争端的偏好更加明显。〔35〕 实证研究显示，中国并未运用自己的经济权力使得他国接受更多国际授权的争端解决机制。参见陈兆源、田野、韩冬临：《双边投资协定中争端解决机制的形式选择——基于1982～2013年中国签订双边投资协定的定量研究》，《世界经济与政治》2015年第3期。 尽管1993年中国通知ICSID仅将与征收补偿款额有关的争议提交ICSID解决，限制了外国投资者至ICSID仲裁解决争端的范围，但在1998年中国与巴巴多斯BIT中则规定任何争议均可提交投资仲裁，突破了中国政府有关ICSID解决争议类别的保留。这从一个侧面反映出新版的投资协定已展现出“自由主义”或确定性的趋势，无论是争端的定义还是仲裁同意均较以前更加宽泛或精细，〔36〕 参见沈伟：《论中国双边投资协定中限制性投资争端解决条款的解释和适用》，《中外法学》2012年第5期。 表明中国已经步入到全面接受国际投资仲裁管辖的时代。
（二）国家主义的回归
国际投资仲裁对东道国司法主权的冲击，以及对东道国外资管制权的掣肘，使得印度和南非对投资仲裁的态度趋于谨慎。印度和南非在近代被英国殖民的遭遇，使得两国政治独立后的国家意识直接影响到其外资政策。譬如，印度坚持内资为主、外资为辅的经济发展原则，积极引导外资企业进入资金和技术知识密集型产业，独特的小规模行业政策有效地保护了本国大量的中小企业。〔37〕 参见王宏军：《论印度外资法的体系及其对我国的启示》，《经济问题探索》2009年第2期。 南非则更多地关注黑人，确保外国投资中黑人经济利益的保护，通过出台《黑人经济振兴法》以及修改其他国内法律，强制南非的矿业公司向当地黑人转让股份，增加管理层中黑人的人数等。〔38〕 参见朱伟东：《南非〈投资促进与保护法案〉评析》，《西亚非洲》2014年第2期。 在接受国际机构解决经济争端方面，印度和南非均对让渡主权持保守立场，两国均未加入《ICSID公约》，不接受该机构的仲裁。虽然印度和南非两国并不排斥专设仲裁，甚至印度对ICSID仲裁及ICSID附加程序仲裁还预留了足够的适用空间，〔39〕 See India Model BIT 2015, Article 16.1. 但是印度在“White Industries案”中的败诉，〔40〕 See White Industries Australia v. India, UNCITRAL, 2010. 以及受到英国沃达丰等外国投资者的投资仲裁威胁，导致其开始重新审视投资仲裁和投资协定。2015年印度BIT范本的出台表明其加大了对投资者提起投资仲裁限制的态度，趋向于采取国内争端解决方式来解决外国投资者与印度政府之间的争端。〔41〕 参见陶立峰：《印度投资条约之投资者与国家争端解决机制的最新发展与中国的应对》，《社会科学》2017年第12期。 而且，印度BIT范本对投资仲裁解决争端范围作了诸多限制，包括不受理对东道国司法机构实体判决的争议和应由缔约方之间解决的投资争端等。〔42〕 See India Model BIT 2015, Article 13.5. 南非则在恢复黑人经济权益的斗争中，不仅试图通过修改宪法的方式实现无偿征收白人土地，而且从2013年开始陆续终结了与西班牙、瑞士、丹麦、德国等多个欧洲国家的BIT，其终止旧BIT且反对签订新BIT做法的目的在于把投资争议纳入国内解决程序。〔43〕 See HAN Xiuli, The China-South Africa Bilateral Investment Treaty: National Rule of Law Versus International Rule of Law, 24 South African Journal of International Affairs 3, 2017. 2015年南非《投资保护法》明确规定，政府同意接受国际仲裁的前提是投资者必须用尽当地救济。〔44〕 See South Africa Protection of Investment Act 2015, Section 13.5. 对外资权益本地化转移和外资争议本地化解决的新变化凸显出在国家主义的强势回归下印度和南非对当地救济的重视，进一步增强了对东道国司法主权的尊重。
相形之下，巴西走得更远。虽然在上世纪90年代巴西积极与发达国家达成BIT，但因巴西议会认为BIT间接征收和投资争端解决条款违宪且限制公共政策实施，故拒绝批准BIT，〔45〕 See Daniel Godinho, Statement on UNCTAD World Investment Forum, Geneva, 16 October 2014, http://unctadworldinvestmentforum.org/wp-content/uploads/2014/10/Godinho.pdf, last visit on August 30, 2018. 以至于巴西BIT的投资仲裁条款无法被外国投资者所援用。巴西主张，赋予外国投资者直接利用国际仲裁的权利将致投资者与巴西主权处于平等地位，此举无异于损害国家利益以保护外国投资者。〔46〕 See Robert G. Volterra & Giorgio Francesco Mandelli, India and Brazil: Recent Steps Towards Host State Control in the Investment Treaty Dispute Resolution Paradigm, 6 Indian Journal of Arbitration Law 90, 2017. 同样地，巴西未加入《ICSID公约》的原因在于巴西政府在过去150多年通过外交途径或司法程序解决了外国投资者的争议请求，故而再无必要接受其他争端解决方式。〔47〕 See Jean Kalicki and Suzana Medeiros, Investment Arbitration in Brazil—Revisiting Brazil’s Traditional Reluctance Towards ICSID, BITs and Investor-State Arbitration, 24 Arbitration International 3, 2008. 基于宪法等原因造成东道国国家力量强势介入投资争端解决，成功地阻断了巴西的投资条约仲裁实践。而阿根廷等拉美周边国家频繁被外国投资者诉至国际仲裁机构并承担巨额赔偿裁决义务的现况更进一步加剧了巴西对投资协定侵蚀东道国主权的担忧。事实上，部分对投资仲裁机制不满的南美国家已在南美国家联盟（Union of South American Nations, UNASUR）的交流平台开展了新的区域争端解决机制的谈判合作，强调在透明化的程序下以协商或调解方式解决争端。〔48〕 See Catharine Titi, Investment Arbitration in Latin American：The Uncertain Veracity of Preconceived Ideas, 30 Arbitration International 2, 2014.
2015年巴西发布该国双边投资合作与便利协定（Cooperation and Facilitation Investment Agreement,CFIA）范本，正式向国际社会宣告放弃投资仲裁的立场。该范本涉及投资者与东道国投资争端的条款只有两条，分别是“争端预防条款”和“缔约双方争端仲裁解决条款”，〔49〕 See Brazil Model CFIA 2015, Article 22, Article 23. 完全删除了传统主流的投资仲裁条款，也未提及东道国法院的解决方式。采此新投资协定模式使其既能绕过此前国内批准的法律障碍，又能更好地实现提升吸引外资投资环境与保留公共政策的平衡。〔50〕 同前注〔45〕，Daniel Godinho文。 这一争端解决机制的创新不仅是对巴西晚近投资协定缔约实践的回应，而且得到了拉丁美洲其他国家的响应。〔51〕 See Intra-Mercosure Investment Facilitation Protocol 2017, Article 23. 更重要的是，巴西在其CFIA范本的基础上与安哥拉签署的BIT已获国会批准生效，该BIT不包含投资者与政府之间的投资仲裁解决条款，而是代之以争端预防与解决条款，规定由联合委员会参与协商和缔约方仲裁的方式处理，这意味着放弃了投资仲裁的巴西新型BIT得到了巴西最高权力机构的认可，早期BIT不获批准的法律障碍已被扫除。“卡尔沃主义”的复苏已不单是发生在某一国家或某一地区的现象，更暴露出现行主导地位的投资自由主义制度在东道国与外国投资者之间权利义务不平衡的根本缺陷。〔52〕 参见单文华：《从“南北矛盾”到“公私冲突”：卡尔沃主义的复苏与国际投资法的新视野》，《西安交通大学学报》（社会科学版）2008年第4期。 印度、南非和巴西对投资争端解决机制的革新反映的正是新兴发展中国家在重塑国际投资规则上的努力。
三、金砖国家投资仲裁立场差异的负面影响
（一）不利于金砖国家之间相互资本的流动
作为最具活力的新兴经济体，金砖国家为了促进经济发展采取了诸多吸引外资的政策，如印度取消对外国直接投资与技术转让挂钩的限制，建立外国投资促进委员会鼓励外国直接投资；降低外资准入门槛，提高外资在合资中的比例；简化投资手续，大幅提升审批速度。巴西的外资开放程度更高，被国际金融公司评定为“可以完全自由进入的市场”。〔53〕 参见李洁：《中国、巴西、印度三国利用外资政策和绩效比较》，《世界政治与经济》2005年第6期。 然因金砖五国分处不同的地理区域，拥有不同的政治、经济、文化传统与法律制度，各国间的差异性导致了相互间的深层合作面临着挑战。〔54〕 参见刘晓红：《金砖国家间多元化争议解决机制的构建》，《上海法治报》2015年11月16日第A07版。
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首先，金砖国家之间投资者与政府的争端时有发生，比如，2012年 Maxim Naumchenko, Andrey Poluektov and Tenoch Holdings Limited v. The Republic of India 案源起于印度政府撤销了签发给俄罗斯投资的印度通信企业的频率分配许可，至今尚未解决。〔55〕 See PCA Case No. 2013-23. 又如，俄罗斯行政和司法部门以逃税和破坏生态环境等借口没收中国投资者林场等。〔56〕 参见宋艳梅：《俄罗斯加入世贸组织对改善外资环境的影响》，《东北亚论坛》2014年第4期。
其次，当前金砖国家之间的投资合作并不充分。根据联合国贸易发展会议（UNCTAD）的统计，金砖五国2016年对外投资达2 100亿美元，超过全球投资总量的8%，但在相互投资方面，五个成员之间的投资只占到五国对外投资的10%左右。〔57〕 同前注〔1〕，第 18～19 页。 虽然BIT本身是否能促进外国直接投资尚存争议，但是作为BIT中一种重要的信用承诺机制，争端解决机制增加了投资者与东道国违反条约的成本，〔58〕 See Axel Berger, Matthias Busse, Peter Nunnenkamp, Martin Roy, More Stringent BITs, Less Ambiguous Effects on FDI? Not a BIT!, WTO Staff Working PaperERSD-2010-10, https://core.ac.uk/download/pdf/24061418.pdf, last visit on August 30, 2018. 含有仲裁条款的“强势”BIT在吸引直接投资上发挥了有效作用。〔59〕 See Jason Webb Yackee, Bilateral Investment Treaties, Credible Commitment, and the Rule of （International） Law: Do BITs Promote Foreign Direct Investment?, 42 Law & Society Review, 2008. 金砖五国投资争端解决安排存在的差异在客观上影响到投资者对获得金砖国家（东道国）充分保护的信心，尽管并无确切证据表明金砖五国之间相互投资乏力与之有着直接关联，但金砖国家内部若能建立协调一致的投资者与政府争端解决机制，提高投资便利和投资保护水平，无疑将有助于对金砖国家之间的私人直接投资的保护。
当前，国际投资仲裁面临的深刻挑战，不仅有其本身开放性和透明度欠缺等问题，而且有与东道国宪法原则冲突的问题。〔60〕 See Stephan W. Schill, Reforming Investor-State Dispute Settlement: A Comparative and International Constitutional Law Framework, 20 Journal of International Economic Law, 2017. 投资仲裁机制的变革引发了国际社会前所未有的关注和行动。
（二）增加了投资仲裁机制变革的不确定性
Hold住：源于2011年8月9日台湾综艺节目《大学生了没》。一位名叫谢依霖的网友用另类造型、做作的英语、妖娆的姿态向大学生介绍什么是时尚。极其夸张搞笑的表演震撼了所有观众。谢依霖的口头禅是“整个场面我要hold住”。这导致啊“hold住”一词在网络上走红。“hold住”就是指面临各种状况都要稳住、从容面对。
我国在2012年《海峡两岸投资保障与促进协议》中也曾做过政府协调职能强化的有益尝试。该协议下设立的两岸经济合作委员会投资工作小组通过投资争端协处机制，协助处理投资者与投资所在地一方的投资争端，并相互通报处理情况。作为一种行政主导的争端解决程序而非“刚性机制”或“结果导向”，〔82〕 参见季烨：《两岸投资争端解决机制的制度创新及其完善》，《台湾研究》2014年第2期。 两岸经济合作委员会的作用与巴西CFIA范本下的联合委员会功能比较接近。《海峡两岸投资保障与促进协议》的投资争议解决创新方式还被2015年我国《外国投资法》（草案征求意见稿）所吸纳，〔83〕 参见2015年《外国投资法》（草案征求意见稿）第八章投资协调处理。 未来将可能在国内对接推行。
利用我院自制的调查问卷对两组孕妇进行调查，主要包括：（1）孕妇的基本信息，如：年龄、民族、身高和体重，同时还包括文化背景、职业、孕产次和收入水平等。（2）孕前半年至孕前3个月的日常生活、工作、居住环境，同时还包括是否发生负性生活事件和感冒[3]。孕前期是否发生以下感染性疾病，如：慢性疾病和生殖系统感染，还需对孕妇的药物服用史进行和饮食状况进行掌握。营养摄入为：乳制品、蔬菜、肉、水果，在此基础上还包括叶酸和维生素。（3）对围产儿的具体状况进行了解，如：胎儿状况、分娩情况和诊断结果等[4]。
另一方面，国际组织也在努力寻求投资仲裁改革困境的突破，如ICSID在2006年修订其仲裁规则时针对透明度作出了修改，并于2016年再次启动了对仲裁规则的全面修订。2013年UNCITRAL通过了《投资者与国家间基于条约仲裁的透明度规则》，并于2014年公布了《联合国投资者与国家间基于条约仲裁透明度条约》，从而完成了投资仲裁透明度改革条约化的目标。2017年UNCITRAL专门召开会议审议投资者与国家争端解决制度改革，确定各国对该制度的关切和改革方案，投资者与国家争端解决机制进入全面反思与改革阶段。〔61〕 See UNCITRAL, Report of Working Group III（Investor-State Dispute Settlement Reform） on the Work of Its Thirty-fourth Session, http://www.uncitral.org/pdf/english/workinggroups/wg_3/WGIII-34th-session/930_for_the_website.pdf, last visit on May 30, 2018.
元朔二年（前127年），卫青率数万骑兵从云中（今内蒙古托克托县）出塞，沿黄河西进，到达高阙（，阴山西北的缺口），切断了驻守黄河南原的楼烦王、白羊王与匈奴其他部落之间的联系。
四、金砖合作机制下我国投资争端解决的应对
（一）我国与金砖伙伴国家投资争端解决的安排
在与金砖伙伴国家投资合作中，我国主要处于资本输出国的地位。2016年，我国对金砖伙伴国家直接投资23.5亿美元，投资流量排名依次为俄罗斯、南非、巴西和印度。对金砖伙伴国家的投资行业日趋多元化，投资存量分布在多个行业领域，包括采矿业、租赁和商务服务业、制造业、批发和零售业、建筑业、能源、金融业等。〔66〕 参见商务部：《2017年中国对外投资合作发展报告》，第130～133页。 我国投资的多数领域是金砖伙伴国家被诉投资仲裁频率较高的产业，出现投资争端的风险较大，因此必须正视我国的投资母国身份，做好争端解决的事前准备工作，梳理和分析我国与金砖伙伴国家投资协定中投资争端解决的安排。
由于巴西未与我国签订投资协定，而印度与我国的投资协定已经终止，〔67〕 See http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/96#iiaInnerMenu, last visit on May 30, 2018. 目前我国只与俄罗斯和南非存在有效的投资协定，而南非正在推进审查投资协定工作，故我国与南非BIT存在被终止或更新之可能。〔68〕 中国与南非BIT于1998年4月1日生效。根据该BIT第12条的规定，10年有效期届满后，任一方可经提前1年书面通知程序随时终止BIT。 2015年印度公布了BIT范本、巴西公布了CFIA范本，极可能要求我国在范本的基础上商签投资协定。综观金砖伙伴国家在投资争端解决机制上的立场变化，对我国可能带来的挑战主要有如下方面。
伴随新的力量对比在全球直接投资领域的形成，新兴经济体无论在吸引国际资本还是在对外投资方面都发挥了日益重要的作用，世界已进入到发展中国家投资的时代。〔62〕 参见李妍：《“金砖国家”引领国际投资变局》，《国际商报》2011年1月4日第A2版。 尽管金砖国家在投资规则制定过程中的话语权日渐增强，但它们在投资仲裁选择立场上的差异又进一步增加了投资仲裁变革的不确定性。详言之，俄罗斯和中国对投资仲裁的态度包容，尽管俄罗斯不接受ICSID仲裁；印度和南非加快了对投资协定的审议，以用尽当地救济等手段增加投资仲裁的适用限制条件，南非在自由贸易协定投资规则的商签上显示出其摈弃投资者与政府争端解决条款的迹象，正在向巴西的做法靠拢；〔63〕 有学者将南非和巴西归为一类，属于国际投资仲裁的“革命者（revolutionist）”。See Anthea Roberts, The Shifting Landscape of Investor-State Arbitration: Loyalists, Reformists, Revolutionaries and Undecideds, https://www.ejiltalk.org/the-shifting-landscape-ofinvestor-state-arbitration-loyalists-reformists-revolutionaries-and-undecideds/, last visit on May 30, 2018. 而巴西是金砖国家中对投资仲裁反应最激烈的国家，不仅拒绝批准含有投资仲裁条款的双边投资协定，而且在区域经贸协定投资规则中以争端预防和国家间争端解决全面替代投资者与国家的投资争端仲裁机制。从金砖国家对投资仲裁立场选择的路径上看，印度和巴西在晚近的投资协定谈判和投资协定范本修订中更多地体现其强调东道国控制投资者与政府争端的意图，在国际投资治理中逐渐从规则跟随者（rule-taker）向规则制定者（rule-maker）转变。〔64〕 同前注〔46〕，Robert G. Volterra & Giorgio Francesco Mandelli文。 尤其是巴西CFIA范本，更加强调投资便利化，突破了BIT的传统模式，更具互通性，使其有望成为投资协定多边改革的新选项。〔65〕 See Henrique Choer Moraes & Felipe Hees, Breaking the BIT Mold: Brazil’s Pioneering Approach to Investment Agreements,112 American Journal of International Law, UNBOUND, 2018.
1.面临印度和南非方面提出的用尽当地救济的挑战
通常而言，在当地救济与国际仲裁之间，许多投资条约规定二者间只能选其一，目的既为防止出现东道国法院判决与国际仲裁的冲突，也为促使争端能够尽快得到解决。〔69〕 参见余劲松：《国际投资法》第5版，法律出版社2018年版，第324页。 尽管如此，要求投资者在国际仲裁之前先至当地法院解决争议正在以多种形式重新出现，显示“卡尔沃主义”家族并未被彻底抛弃，〔70〕反而在金砖国家中的南非和印度重获新生。比如，南非2015年《投资保护法》规定，其可以同意以国际仲裁的方式解决外国投资者与南非的争端，但前提是投资者用尽当地救济。〔71〕 See South Africa Protection of Investment Act 2015, Section 13.5. 又如，印度2015年BIT范本规定，外国投资者在用尽当地司法或行政救济，或者全力寻求当地救济但无此救济或者即便有此救济但无法在合理时间内提供后，可向国际仲裁机构提起仲裁。〔72〕 See India Model BIT 2015, Article 14.3.
当然，用尽当地救济对于我国而言并非全新事物，在投资协定中我国允许缔约方要求用尽当地救济，但是救济方式仅限于行政复议，并不包括司法救济或其他救济途径。值得注意的是，我国与多数发达国家投资协定中的用尽行政复议具有单边特征，即外国投资者必须在中国用尽行政复议之后才能提起国际仲裁，而中国投资者无需在该外国用尽行政复议即可提起国际仲裁，如2003年中国与德国BIT、2005年中国与西班牙BIT等。这种非对等的强制行政复议要求反映出BIT谈判的定制性（tailored）优势。〔73〕 参见陶立峰：《中欧BIT谈判中投资者与国家争端解决的模式选择》，《法学》2017年第10期。
结合我国用尽当地救济的条约实践，虑及我国企业向金砖伙伴国家投资的潜力，不妨可从用尽当地救济的方式和时限着手来应对南非和印度等金砖伙伴国家投资争端条款的新变化。由于南非和印度未将当地救济限定为行政复议，我国可以适当放宽对当地救济方式的限定，接受行政和司法等救济。但是，为了防止南非和印度等国因司法或行政效率较低、当地救济久拖不决导致损害我国投资者利益，我国政府必须坚持设置当地救济的最长时间，既可以分别就行政救济和司法救济设置不同的时长，如90天和1年，也可以不加区分地针对所有当地救济设置一个最高上限，如2年或3年等。印度2015年BIT范本对包括行政和司法救济在内的当地救济设置了5年的上限，〔74〕 See India Model BIT 2015,Article 15.2. 但该时限过长不应接受，因为国际投资仲裁处理案件的平均时间为4年，〔75〕 See Investment Treaty Arbitration: Cost, Duration and Size of Claims All Show Steady Increase, http://www.allenovery.com/publications/en-gb/Pages/Investment-Treaty-Arbitration-cost-duration-and-size-of-claims-all-show-steady-increase.aspx, last visit on August 30, 2018. 这意味着在印度投资的中国投资者如不满意当地救济再寻求国际投资仲裁解决，将会耗费9年时间才能得到最终裁决，此举无疑不利于保护投资者的权益。故此，我国在与印度或南非重新商签BIT的用尽当地救济条款时，不妨可参考2018年荷兰BIT范本草案的相关规定，〔76〕 See Netherlands Draft Model BIT 2018 （Internetconsultatie）, Article 18.4. 要求当地救济最长时间为2年。
如图2所示，在满足隐意产生的诸条件的前提下，话语表达的所言先以语义确定得以解码，传递给听话者并匹配其交际期待。然后，听话者通过补足、扩展或转移，进行进一步的语用加工，在认知语境和具体语境的作用下获得隐意。在此过程中，在合作原则指导下，听话者相信说话者有诚意通过话语表达某种意图，且听话者知道说话者相信听话者有能力根据语境推导出话语的隐含意义。听话者依据关联认知原则，对话语可能表达的隐意进行推理加工，直至找到最佳关联。如果隐意满足不了听话者的交际期待，他将继续通过语用推理获得含意，最终完成交际过程。
巴西从1994年2月与葡萄牙签署第一个双边投资协定（BIT）以来共签订了22个BIT，以及18个含投资规则的经贸协定。〔12〕 See http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/27#iiaInnerMenu, last visit on May 30, 2018. 除了2015年巴西与安哥拉BIT外，其对外签署的BIT皆因国内力量抵触强烈而无一生效。考察这些未能生效的早期投资协定可见，其并不排斥投资仲裁方式，也允许投资者采用国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁、临时仲裁或ICSID附加机制下的仲裁方式解决与东道国之间的争端。〔13〕 参见1998年巴西与荷兰BIT。 进入21世纪后，巴西签订的经贸协定中未明确规定争端解决条款，仅规定设立缔约双方组成的协商委员会，承担信息交换和后续谈判等职能。〔14〕 参见2003年南方共同市场与印度的合作协定。 而晚近签订的BIT主要通过指定联络中心（National Focal Point）或巡查员（Ombudsmen）以缓解投资者与东道国的对立，方便争端的解决。〔15〕 参见2015年巴西与马拉维BIT。 根据协定文本的字面含义，国家联络中心和巡查员并不具有争端裁判者的身份，主要发挥的是促进双方协商的职能。
考核很重要的一点是做好“回头看”。“一定要有过程的考核，我们每三个月或半年要回顾一次，会把完成情况的数据传达给科主任，必要的话开一次会，研究为什么这个目标没有完成，还存在哪些需要医院改善的问题，或配合科室完成的工作。”韩建峰说，如果科室能动性有问题，就要进行一些鞭策，甚至告诫谈话。所以，中期的总结和考核非常重要。
2015年巴西CFIA范本规定由缔约双方共同设立联合委员会，采取友好方式寻求解决一方投资者的投资争议。每一缔约方可指定一个国家联络中心或巡查员，力求避免与政府和相关私营机构投资事宜产生分歧。〔77〕 See Brazil Model CFIA 2015, Articles 17- 23. 巴西CFIA范本未就联合委员会如何友好地解决争议作过于细致的规定，但友好方式本身涵盖了多种替代方式，联合委员会的优势在于能为投资者提供确定可知的由其母国参与的中立协调服务。这一设置并非巴西独有，同处南美洲的秘鲁也是争端预防机制的拥趸者。〔78〕 See UNCTAD, How to Prevent and Manage Investor-State Disputes: Lessons from Peru, Best Practice in Investment for Development Series, 2011. 在国际层面，UNCTAD也提出以包括替代和预防在内的替代性争议解决方法作为投资争端解决机制改革的路径之一。〔79〕 See UNCTAD, Reform of Investor-State Dispute Settlement: in Search of a Roadmap, IIA Issues Note, No.2, 2013. 实践中，预防机制不仅适用于投资争端，在贸易争端中亦有预防机制，如WTO贸易政策审议机制即属于此。〔80〕 参见吴建功：《TPRM关于争端预防的制度安排及其机理》，《法学杂志》2011年第6期。 争端预防机制之所以逐渐受到一些国家的关注，主要是因为其一方面能通过有效监督机构建立的早期预警系统，最大可能地在投资者遭受重大损失之前解决问题，另一方面能在有效沟通的基础上使东道国政府机构充分了解其投资协定义务，使其监管措施与协定义务保持一致性，从而提升东道国政府的国内法治水平。〔81〕 See Roberto Echandi, Investor-State Dispute Prevention Mechanisms: Why Are They so Important for Developing Countries and for the Healthy Evolution of the International Investment Regime? Susan D. Franck and Anna Joubin-Bret ed., Investor-State Disputes:Prevention and Alternatives to Arbitration II, UNCTAD, 2011.
一方面，投资大国加入了投资仲裁改革的队伍。如美国于1994年通过《北美自由贸易协定》（NAFTA）允许争端第三方和法庭之友提交意见，努力革除投资仲裁透明度不足等弊端。2005年美国与乌拉圭BIT对投资仲裁上诉机制作出了未来可进行谈判的开放规定。2018年9月30日美国与加拿大和墨西哥达成《美墨加协定》（USMCA），更新了长达24年的NAFTA，废除了投资者与国家争端解决制度，但在美国与墨西哥之间予以了保留。与美国相比，欧盟更加积极务实地提出了欧盟版投资争端解决模式新方案，其对投资仲裁机制改革的动力，最初与欧盟成员国应对国际金融危机调整财政政策，以至于频繁陷入投资争端有关。欧盟的改革方案明显受到欧盟法院、欧盟人权法院等常设争端解决机构的影响，其提出的常设仲裁庭和投资法院模式出现在2016年欧盟与加拿大的《全面经济贸易协定》（CETA）、欧盟与越南的自由贸易协定、欧盟与新加坡的自由贸易协定，以及欧盟与美国的《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（TTIP）的投资争端解决条款中。澳大利亚则宣布其未来商签的投资协定将不再纳入投资者与国家争端解决条款，将投资仲裁从澳大利亚投资协定中移出。
受亚洲国家尽量避免法律冲突的历史法律文化〔84〕 See Céline Lévesque, Encouraging Greater Use of Alternative Dispute Resolution in Investor-State Dispute Settlement:Opportunity and Challenge, 107 American Society of International Law Proceedings 29, 2013. 以及拉美国家强调争端预防机制现实做法的双重影响，中国国际贸易促进委员会正在筹建国际争端预防与解决中心，〔85〕 参见《贸促会筹建国际争端预防与解决中心》，《法制日报》2018年1月29日第6版。 由此反映出我国对国际社会投资争端解决机制改革方案的包容态度，愿意在原有争端解决方式的基础上尝试增加争端预防手段，从而为投资者提供更多的选项。当然，我国不应效仿巴西的做法，在双边投资协定层面以争端预防机制完全替代争端解决机制，因为替代方式毕竟只是争端解决机制的补充，尚不能取代争端解决机制。〔86〕 See Jeswald W. Salacuse, Is There a Better Way? Alternative Methods of Treaty-Based, Investor-State Dispute Resolution, 31 Fordham International Law Journal, 2007. 而且，我国正在推动更多地运用投资仲裁方式，国内仲裁机构如深圳国际仲裁院和中国国际经济贸易仲裁委员会已相继开始提供投资仲裁服务。〔87〕 参见2016年《深圳国际仲裁院仲裁规则》第2条、2017年中国国际经济贸易仲裁委员会《国际投资争端仲裁规则（试行）》。
考虑到巴西为抵制投资仲裁已设置国内法和国际法双重障碍之现实，中国在与巴西商签BIT时，最有可能达成一致的是争端预防机制，但应设立或指定专门的国内投资争议预防管理部门，负责投资条约义务的国内实施和推广，负责信息的收集、交换，获得授权以负责投资争议的预防管理工作。具体传播工具包括问卷调查、发布指南、组织信息交流和技术培训、建立专门用于国际投资协定的网站和讨论平台等。〔88〕 参见漆彤：《论“一带一路”国际投资争议的预防机制》，《法学评论》2018年第3期。 目前我国主要有外商投诉中心、外商投资企业协会和台商投诉协调处（中心）三类平台处理外资对行政机关的投诉，存在投诉机构分散、定位不明，处理争议范围过宽，处理投诉方式不合理等问题，〔89〕 参见徐芳：《论我国新型外国投资投诉协调处理机制的构建——兼评〈外国投资法（草案征求意见稿）〉相关规定》，《河北法学》2016年第2期。 从机构性质和协调处理能力上看，可考虑由商务部外商投资企业投诉协调办公室承担此项工作，该办公室可在现有解决投资投诉的基础上，〔90〕 《商务部外商投资企业投诉工作暂行办法》（中华人民共和国商务部令第2号）第6条规定：“商务部外商投资企业投诉协调办公室负责协调、指导和监督全国外商投资企业投诉工作，负责处理由全国外商投资企业投诉中心提交的涉及部门和行业过多、需要召开部际协调会议加以解决的外商投资企业投诉，制订解决争议的政策原则，完善相关法律法规规定。” 增加监控投资条约执行和培训等争端预防职能。
（二）金砖国家间投资争端解决合作创新机制的探索
金砖国家虽已于2015年设立金砖国家新开发银行，并在上海国际仲裁中心设立了“金砖国家争议解决上海中心”，但整体上仍缺乏具有制度约束力的实质性投资合作规范。金砖国家积极参与的国际投资规则调整过程大多局限在单边或双边层面，忽视了金砖内部投资规则的重建。〔91〕 参见李杨、黄宁：《金砖国家投资合作机制的发展与对策》，《河北学刊》2016年第5期。 金砖国家投资保护主义升温且制度化倾向日趋清晰，金砖国家内部存在政策、理念和文化冲突，导致统一规范的投资机制难以形成。〔92〕 参见屠新泉、娄承蓉：《逆全球化背景下金砖国家加强投资合作的价值及实现路径》，《东南学术》2017年第4期。 投资仲裁机制上的现实差异决定了金砖国家间的投资争端解决合作可考虑着力于以下两方面的工作。
1.从争端解决利益导向角度出发，促进金砖国家统一的投资调解规则和调解中心的构建
比较两组并发症发生率、手术时间、骨折愈合时间比较，差异无统计学意义（P＞0.05），观察组术中出血量、术后伤口引流量明显优于对照组，差异有统计学意义（P＜0.05），对照组患者下地时间早于观察组；差异有统计学意义（P＜0.05）。见表1。
由于争端所涉领域的深度、广度的增加，客观上要求应更多地思考商业化且更具成本效益的中立解决争端方式。〔93〕 See George A.Avery and Ernest J.Ierardi, Alternative Dispute Resolution, 2012 American Bar Association, Recent Developments in Public Utility, Communications and Transportation Industries 1, 2012. 以司法或仲裁之外的其他方式（如协商、调解等）在国际投资争端解决中越来越受到重视。相比于投资仲裁裁决的单一维度（如裁定金钱给付或拒绝金钱给付），替代方式能够考虑争端双方利益以多维度的裁决来实现共赢。例如，在土地征收中，仲裁庭往往裁定是否为非法征收以及如何补偿，而调解则可提出由政府以其他地块补偿被征收投资者等方案。〔94〕 同前注〔86〕，Jeswald W.Salacuse文。 相对而言，协商和调解是争议双方对抗度相对低的方式，且对东道国的司法主权影响较小，有机会弥合金砖国家的差异化选择。由于调解有中立的第三方调解人的参与，能够兼顾争端解决的效率和公平，而且调解比协商更具有程序制度优势，故而比协商更容易在金砖国家间建立起合作机制。
在金砖国家的投资协定实践中，中国和俄罗斯都允许运用ICSID及其附加程序下的调解方式，印度BIT范本中规定了覆盖调解的第三方参与程序，南非更是在其投资保护法中明确要求外国投资者一旦与南非政府发生投资争议，需先启动调解方式处理，〔95〕 See South Africa Promotion of Investment Act 2015, Section 13.1. 巴西CFIA范本虽彻底取消了投资争端解决条款，但规定了缔约双方组成联合委员会的职能之一便是努力以友好方式处理与一方投资者有关的争议，〔96〕 See Brazil CFIA 2015, Article 14.7（e）. 发挥的是调解的部分作用。实际上，巴西所属的南美国家联盟对调解功能的支持与加强，一方面反映了拉美国家投资争端解决的改革路径，〔97〕 See Katia Fach Gómez, Catharine Titi, International Investment Law and ISDS: Mapping Contemporary Latin America, 17 Journal of World Investment & Trade, 2016. 另一方面也为巴西参与金砖国家有关调解解决投资争端跨区域合作创造了基础。金砖国家可以着力于统一的适用于投资者与国家争端的调解规则的制订，确立开放的调解员名册，最终实现金砖国家投资争端调解中心的设立。
2.从投资便利化角度出发，促进金砖国家投资争端预防和协商对话机制的构建
投资便利化是国际投资治理的新议题，虽目前尚未形成诸如《贸易便利化协定》之类的有约束力的国际协定，但是亚太经合组织、经合组织（OECD）、UNCTAD等国际组织已就投资便利化展开了讨论。
作为投资便利化的践行者和推动者，我国于2017年在WTO发起成立“投资便利化之友”，率先提出了投资便利化议题。WTO第十一届部长级会议通过了《关于投资便利化的联合部长声明》，而中国方案在WTO也获得了积极响应。〔98〕 参见http://www.xinhuanet.com/world/2017-12/11/c_1122091712.htm，2018年5月30日访问。 此外，金砖国家已在不同国际平台上重申了对投资便利化的共识。比如，2016年二十国集团（G20）杭州峰会通过了《全球投资指导原则》，倡导包括全部金砖国家在内的G20成员使用有效预防机制、争端解决机制。〔99〕 See G20 Guiding Principles for Global Investment Policymaking, III. 又如，2017年《金砖国家投资便利化合作纲要》首次将金砖成员的国内有关投资便利政策上升到国家间协调，并主张建立公私对话机制，搭建政府倾听企业意见、解决企业关切的平台，以有利于营造开放、透明、便利的投资政策环境，为实现包容性增长和可持续发展创造条件。〔100〕 参见商务部有关负责人解读《金砖国家投资便利化合作纲要》，http://www.dzwww.com/xinwen/guoneixinwen/201708/t20170822_16324651.htm，2018年5月30日访问。 可以预见，投资便利化的有效开展将有利于投资者及时、方便地了解东道国的法律政策，有利于投资者对其投资活动作出理性决定或选择。公私对话机制的建立，促使政府在投资争端发生前早期介入协调处理，政府通过提升对投资者的服务质量，进而帮助投资者提高投资成功率，能够最大限度地避免并降低投资争端的产生，达到防患于未然之效。
五、余论
长期以来，融入和追随是金砖国家参与国际经济合作机制的主要方式，〔101〕 参见张海冰：《世界经济格局调整中的金砖国家合作》，《国际展望》2014年第5期。 是故，在未来的国际投资协定的谈判中，金砖国家并不占有结构性权力的优势，尚不具备足够的结构性权力与发达国家相抗衡。〔102〕 参见黄河：《国际直接投资规则的新变化及其对金砖国家的影响与挑战》，《深圳大学学报》（人文社会科学版）2015年第4期。 但是，金砖国家经济实力的不断增强和各成员投资协定网络的逐渐扩大亦不可小觑，我们相信未来金砖国家将会是改变欧美主导的国际投资治理话语权的重要力量。
面对当前投资仲裁正在经历的或改良或革新或摈弃的重大挑战，金砖各国以其投资协定范本为载体，基于本国的政治、经济和法律传统，对投资仲裁作出立足于本国实际的选择，并通过开展双边或多边投资协定谈判，进一步发挥和扩大本国在国际投资争端解决中的影响力。
作为“南南合作”之典范，金砖国家投资争端解决机制的创新发展可为更多的发展中国家参与的“一带一路”建设积累经验，发挥“试金石”的作用。在开放包容原则的引领下，应尊重国家之间存在的差异并探索投资争端的多元解决模式，〔103〕 See M. Sornarajah, The Unworkability of “Balanced Treaties” and the Importance of Diversity of Approach Among the BRICS,112 American Journal of International Law, UNBOUND, 2018. 通过兼顾各方利益需求的制度安排，如设立调解中心和推进投资便利化，使其成为构建“一带一路”投资争端解决合作机制的基础。
《古今韵会举要》（以下简称《韵会》）引书丰富，据文美华的《〈古今韵会举要〉引例研究》统计《韵会》共引书99部，引书次数13785次，引用诗文450次，但历代学者对此书的重视程度不高，对他的研究也甚少。经笔者统计，《韵会》共引用《说文》6498字，其中释义与大徐本不同的有1846字次，不同率达到28.4%，其与“大徐本”的不同之处能为我们校勘《说文》提供丰富的素材。
* 作者单位：上海对外经贸大学法学院。本文系中国法学会部级自选课题“国际投资仲裁机制变革及中国应对研究”（CLS2017D182）和上海哲社规划一般课题“一带一路沿线国家投资仲裁实践及对中国的影响研究”（2017BFX003）的阶段性成果。
（责任编辑：谢 青）
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