给付行政与行政诉讼法的新发展——以行政给付诉讼为例，本文主要内容关键词为：行政论文,行政诉讼法论文,为例论文,新发展论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言：给付行政兴起引发的新课题
美国行政法学家伯纳德·施瓦茨教授认为：“行政法的首要特征就在于它是一个处于持续不断变化中的学科”。① 自改革开放以来，我国行政法学同样在剧烈的社会变迁中不断地寻找自我。如今，加快推进以改善民生为重点的社会建设已经成为党和国家工作的重心，这不仅表明执政党力图解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题，同时也彰显出执政党对现代国家社会功能的崭新认识。
“民生”一词，古已有之。然而，在转型时期的当下中国，民生问题已非简单的衣食住行等温饱内容，举凡教育、医疗、就业、环境、社会保障、公共福利、收入分配等旨在帮助人们过上更为体面生活的事务都与民生的改善息息相关。② 身处行政国家时代，几乎每一项民生事务的改善都需要政府积极作为。在“行政并非仅系国家实践法律与权力目的之手段，而是应作为国家福利目的之工具，来满足社会之需求”③ 的全新背景下，为民众生存、发展不断提供各类给付无疑将成为现代行政的根本任务。“公共行政既是行政法学者研究的有效对象，也是他们需要保持回应性的事项。重要的是，行政法应与其行政背景同步。”④ 在给付行政迅速崛起的当下中国，行政法学无疑应当聚焦于给付行政法的研究，并以此为契机推动传统行政法学知识体系的适时更新。⑤
面对给付行政的崛起，作为我国行政法学重要组成部分之一的行政诉讼法学也面临着重要的发展契机。长期以来，受秩序行政中心主义和行政行为形式论的影响，诞生于20世纪80年代末期的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）几乎将行政诉讼全部等同于以具体行政行为为适用对象的撤销诉讼。这类诉讼的目的仅在于通过对违法行政行为的矫治，保障行政相对人的合法权益免遭公权力的侵害。在撤销诉讼一体主义的行政诉讼旧格局下，我国行政诉讼法学研究和行政审判实践都受到了极大限制。伴随着行政任务的变迁——特别是给付行政的兴起，我国行政诉讼面临着类型化、细密化的难得机遇。正如德国学者在分析行政任务的变化对于行政诉讼类型的意义时所言：“这就使得一直铁板一块的诉的种类系统开始松动——它已经开始排斥仅仅专注于点对点调整的撤销之诉和义务之诉，并使给付之诉和确认之诉获得了重要性，因为这两类诉就上述那些新型行政方式而言，显得更加灵活”。⑥
为此，密切关注行政给付诉讼的具体形态、努力建构行政给付诉讼的运作规则将成为我国行政法学界的重要课题。笔者在此除了对行政给付诉讼基本特征进行归纳之外，还要探讨我国行政给付诉讼制度的基本内容，希望对我国未来行政诉讼法典的修改有所助益，并实现行政诉讼为民众权利提供有效且无漏洞的司法救济的根本旨趣。
二、行政给付诉讼的基本特征
从世界范围来看，行政给付诉讼是第二次世界大战之后出现的一类崭新的行政诉讼，其目的在于通过法院判决敦促行政主体忠实地履行为民众提供“生存照顾”的基本义务。不过，迄今为止，行政给付诉讼法制化程度仍然很低。在行政给付诉讼推行较早的德国，其《行政法院法》并无明文规定。但从该法第43条第2款、第111条、第113条第4款及第169条第2款等有关条文中，可以推断出，在德国，除了课予义务诉讼之外，还存在行政给付诉讼。事实上，行政给付诉讼也是《行政法院法》提供的权利救济诉讼类型的一种。这一基本结论从该法公布以来就毫无争议。⑦ 在日本，由于《行政案件诉讼法》在诉讼类型上采取了抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼以及机关诉讼的宏观架构，因而立法上并无“行政给付诉讼”的明确提法。当然，与德国行政给付诉讼具有类似效应的“预防性不作为诉讼”及“排除不利诉讼”在日本通常是作为法定外抗告诉讼而存在的。⑧ 其中，作为前者类型之一的“禁止之诉”已经在2004年《行政案件诉讼法》的修订中得到了正式认可。英、美等国虽然不崇尚行政诉讼的类型划分，但其相关司法救济形式也具有与诉讼类型化类似的功能。真正在“立法”上对行政给付诉讼给予明确规定的当属我国台湾地区。我国台湾地区所谓的新“行政诉讼法”第8条规定，人民与“中央”或地方机关间，因公法上原因发生财产上之给付或请求做成行政处分以外之其他非财产上之给付，或因公法上契约发生之给付，得提起给付诉讼。
在行政法上，与撤销诉讼相比，给付诉讼虽然出现较晚，但却因为契合了福利国家时代行政的积极给付功能而表现出强劲的发展势头。从总体上看，行政给付诉讼具有以下三个基本特征。
1.争讼对象的广泛性。从大陆法系国家和地区的司法实践看，行政给付诉讼不仅适用于公法上平等的法律关系，同时也适用于上下级权力服从关系中的高权行为及行政事实行为。此外，虽然学术界及实务界尚存在争议，但德国通说及判例多肯定行政给付诉讼的争讼对象甚至还包括行政命令和将要做出的不利行政行为。也就是说，民众不仅可以通过提起行政给付诉讼的方式要求行政机关颁布抽象性的行政命令，而且还可以请求法院命令行政机关不得作出或者停止作出某种行政行为、事实行为乃至规范颁布。行政给付诉讼所具有的这种争讼对象广泛性的特征，正如德国学者胡芬在论证规范颁布之诉的法律属性时所言：“这种诉讼类型不仅有助于请求在个别情况中作出事实行政行为；准确地说，它早已成为一种普遍的，适用于一切非行政行为的权力行为的兜底性诉讼”。⑨ 由此可见，只要给付内容因行政契约、行政事实行为或行政命令而发生，无论是积极作为的给付还是消极不作为的给付，都可以提起行政给付诉讼的方式为之。或许正是由于争讼对象极为广泛的缘故，才使得行政给付诉讼的法制化面临更大的困难。
2.诉讼功能的多重性。由于行政给付诉讼具有广泛的争讼对象，因而其自身功能也具有多样化的特点。首先，在行政行为系属最重要的公权力行政活动的前提下，行政给付诉讼使得行政行为之外的其他公权力行为同样能够通过行政争讼体系获得救济。从这种意义上说，行政给付诉讼具有补充性功能。其次，由于行政给付诉讼可以针对排除非行政行为的其他公权力措施的侵害甚至可以针对不为某种行政活动而预防性地提起，因而具有类似于撤销诉讼的防御功能。最后，在行政国家背景下，行政活动方式已不再局限于正式行政行为，大量类似公布信息、签订公害防止协定等非正式行政行为的管制方式不断成为新宠。“对于行政机关而言，仅以向公众发布之‘警告’来取代禁止处分或许理所当然，但正因为此类针对公众之国家行为会导致不可预见之后果，有效之权利救济乃确有其必要。”⑩ 从这个意义上说，行政给付诉讼还具有事前暂时停止、预防危害结果发生的功能。
3.诉讼两造的变动性。相较于撤销诉讼两造恒定性而言，行政给付诉讼中的两造则呈现出明显多样化形态。除了通常意义上的“民告官”之外，公权力行政主体也能够以普通民众为被告提起行政给付诉讼，请求民众基于公法规定或者行政契约的约定履行相应的给付义务。特别是在给付义务是依据行政契约而发生且行政机关不得以行政强制方式对其加以执行时，就只能通过诉讼方式提请法院解决。在行政契约制度发达的德国，作为一般性规则，如果契约一方当事人不履行该契约内容，那么另一方当事人只有向有权受理的行政法院提起诉讼才能使契约得以执行。(11) 在我国台湾地区，学理上通常也认为行政机关如已选择以行政契约作为公行政行为的方式，则后续效果也应随之，不能再由行政机关一方以行政处分作为促使或强制他方履行行政契约的手段，在行政给付诉讼制度业已设立的情形下，这些应当作为遵循的基本法则。(12) “官告民”现象的出现不仅昭示了行政给付诉讼的特殊性与复杂性，而且也丰富和发展了传统行政诉讼的基本构造。正如有的学者所言：“在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权利的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法之核心”。(13) 随着行政契约在现代社会治理过程中日渐广泛的运用，由此而产生的行政争议也将大幅增加，“民告官”与“官告民”将同时出现在行政给付诉讼之中。在这类诉讼中，当事人实际地位的平等性也为法院调解或两造和解提供了可能。
三、我国行政给付诉讼的形态
从《行政诉讼法》第11条有关抚恤金发放案件、第68条有关行政赔偿案件的规定以及《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第6条有关抚恤金、社会保险金或最低生活保障费发放案件的规定看，似乎可以推知，在我国部分行政给付诉讼是存在的。(14) 不过，这些粗陋的规定并不意味着我国已经建立了完备的行政给付诉讼制度。在比较法意义上，域外行政给付诉讼的具体情形大致包括五种，即财产上之给付诉讼、非财产上之给付诉讼、公法上结果除去之给付诉讼、公法上契约之给付诉讼以及预防性不作为之给付诉讼。(15) 虽然行政给付诉讼的具体种类可能会因各国现实条件的不同而存在差异，但用发展的眼光来看，这些类型值得我国借鉴。在民众权利诉求日益高涨、给付行政范围日益拓宽的背景之下，司法救济“只有在它适应社会紧迫需要之时，其本身才能称得上是实实在在的成就”。(16)
我国台湾地区行政法学者蔡志方先生曾言，“行政诉讼审判权之范围”与“行政诉讼种类”历来都是行政诉讼制度中居于最核心地位的两个关键问题，往往牵一发而动全身。(17) 事实上，无论是从当前学术研究的角度看还是从行政审判实践的角度看，进一步扩大现行行政诉讼受案范围已经成为我国理论界和实践界的共识。可见，出于实现民众权利有效而无漏洞的司法救济的考虑，我国未来行政诉讼类型的设计应朝精细化方向发展。就行政给付诉讼内部构造而言，虽然理论上可能存在多种不同的划分结果，但根据给付性质或功能的不同而作积极给付诉讼与消极给付诉讼的区分则更能完整再现行政国家时代民众与政府之间的给付法律关系。为此，我国未来行政给付诉讼的形态设计宜从积极型与消极型两个方面展开。
（一）积极型行政给付诉讼
积极型行政给付诉讼也可以称之为请求作为行政给付之诉，即原告请求法院判令被告积极作出某种给付诉讼。从行政审判实践来看，积极给付诉讼具体表现为以下三种形态。
1.请求财产给付之诉。请求财产给付之诉是一类十分常见的行政给付诉讼，其具体诉讼标的既可以表现为一定数额的金钱，也可以表现为一定的物质利益。我国现行立法规定的抚恤金、社会保险金或最低生活保障金发放案件以及行政赔偿案件等就属于请求财产给付之诉。这类诉讼起因于当事人的财产给付请求权，即通过提起行政给付诉讼来实现这一权利。至于请求权的基础则十分广泛，既可直接基于法律明文规定，也可以基于公法上的不当得利等，当然还可以基于行政契约。
值得关注的是，除了请求支付抚恤金及行政赔偿金等传统类型的财产给付诉讼之外，我国未来财产给付之诉的新动向将表现为行政补偿之诉和合同给付诉讼。迄今为止，我国尚未制定统一的《行政补偿法》，立法及司法对民众财产权的保护都相当乏力。从目前的现实情况看，这一缺漏集中体现在两大领域：首先，《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）实施虽已四年，但因行政许可的变更或者撤回而遭受财产损失的当事人往往得不到应有的补偿。这种现象在我国普遍存在。其次，随着城市化进程的加快，因城市房屋拆迁和农村土地征收而引发的行政纠纷日益增多。然而，囿于各种原因，绝大多数房屋拆迁户、土地被征户都没有得到合理的补偿。很显然，明确将行政补偿之诉纳入行政给付诉讼的范围能够起到增强司法对民众财产权保护的作用。
长期以来，行政合同在我国一直处于十分尴尬的境地。一方面，合同手段在政府的社会治理实践中不断被运用；另一方面，行政合同无论是在理论上还是在立法上都遭到冷遇。因而，在行政合同运作实践中产生的大量纠纷无法得到妥善处理，合同双方当事人权益都难以获得有效保障。近期发生在湖北省十堰市的“公交民营化改制风波”即是典型事例。(18) 事实上，在当前诸多行政领域所展开的民营化改革过程中，由于各方当事人契约意识的缺乏和法律规范的缺失，原本作为公共行政民营化改革坚强后盾的契约式制度安排却成为推进民营化改革的绊脚石。(19) 显然，明确将行政合同给付之诉纳入行政给付诉讼的范围将直接起到保障行政合同双方当事人财产权益的“救急”作用。
2.请求作出事实行为之诉。请求作出事实行为之诉是非财产性行政给付诉讼的典型形态。在行政国家背景下，为了有效完成多元化行政任务，行政活动早已不再局限于具体行政行为等传统手段，包括作出事实行为在内的其他行政方式纷纷登场。为此，行政相对人因行政主体不作出相应事实行为而遭受侵害的情形大量发生。从我国现行立法规定来看，虽然存在类似于课予义务诉讼的“不履行法定职责”诉讼，但由于受受案范围所限，行政相对人因不作出事实行为遭受侵害仍然难以获得司法救济。诚如有的学者所言，区分行政诉讼类型的目的就在于实现“对于侵犯公民权利的每一种国家权力行为，都必须有一个适当的诉讼种类可供利用”。(20) 因此，将请求作出事实行为之诉纳入行政给付诉讼的范围无疑能够进一步强化行政诉讼制度对行政相对人合法权益的司法保障功能。
一般来说，请求行政机关实施行政调查、公开特定信息、准予参加听证、修缮公共设施等诉讼都属于这一类型的积极给付诉讼。值得关注的是，随着信息化时代的来临，行政机关及时发布行政公共信息已经成为实现民众知情权的内在要求。特别是随着我国《政府信息公开条例》的实施，因公共信息的不公开而引起的行政纠纷将日益增多，亟须纳入行政给付诉讼的范围。
3.请求规范颁布之诉。当行政机关负有制定、修改或废除特定行政规范的义务却没有履行时，利害关系人能否通过提起行政诉讼的方式迫使其及时履行？对于这种规范颁布之诉的建立，学理上不无争论。(21) 在行政诉讼类型化比较发达的德国，《行政法院法》并未明确设置规范颁布之诉，但学理上一般认为这是诉讼种类体系中的重大漏洞，“因为公民和团体的权利不仅会由于个别决定被拒绝，而且也越来越多地由于未颁布相应规范而受到侵害。特别是在基本权利保护领域内，对一个为公民授益的规范颁布的停止作为，常常相当于一种来自基本法第19条第4款意义上的国家权力的侵害行为”。(22) 就实务运作而言，德国联邦行政法院及部分地方行政法院的判例在不放弃大原则的前提下也倾向于肯定规范颁布之诉的适法性。
在我国内地，传统撤销诉讼完全排除行政规范。在行政审判实践中，法院对作为具体行政行为直接依据的行政规范的态度也比较暧昧。问题在于，当特定行政机关没有及时履行行政规范颁布义务且旧行政规范的适用又直接侵害行政相对人合法权益时，现行法律并没有提供行之有效的解决途径。近年发生的“包头空难遇难者遗孀桂亚宁诉中国民航总局行政立法不作为案”、(23) “南京美亭化工厂诉江宁区政府行政立法不作为案”(24) 等案件，本质上都属于利害关系人请求特定行政机关修改行政规范的给付诉讼案件。当然，囿于现行立法排除抽象行政行为的可诉性，因而这些案件最终都以法院裁定不予受理或驳回起诉而告终。事实上，鉴于行政系统内部自我纠错机制形同虚设，这种通过利害关系人启动司法审查程序迫使行政机关积极履行规范颁布义务的做法更加可行。它不仅符合现代社会司法能动主义的发展趋势，而且能够激励民众在更高层次挑战行政机关的不作为。
（二）消极型行政给付诉讼
消极型行政给付诉讼也可以称之为请求不作为行政给付之诉，即原告请求法院判令被告不得作出某种行政活动的诉讼。在德国，这种被称之为“停止作为之诉”的消极型行政给付诉讼虽没有为《行政法院法》所明文规定，但学术界与司法实务部门对它的承认却是“不言而喻”的，其具体表现形态有“针对国家管理的事实行为的停止作为之诉”与“针对行政行为和规范的预防性停止作为之诉”。(25) 确切地说，德国法上的这一分类除了坚持诉讼标的标准之外，主要依据的还是诉讼时机标准。参照德国法上有关消极型给付诉讼的分类并结合我国行政审判的实践，未来的消极型行政给付诉讼主要表现为以下两种形态。
1.请求停止作为之诉。原告提起请求停止作为之诉的目的主要在于“请求行政机关结束且不再为侵害其权利之非行政处分的高权行为”，因而也可称为“一般不作为之诉”。(26) 也就是说，请求停止作为之诉实际上是原告在行政机关已经或者正在“作为”时而提起的旨在排除干扰进一步扩大的诉讼。目前，在我国迫切需要确立以下两种形式的请求停止作为之诉。
首先，对于具有自行执行权的行政机关在强制执行某些重大行政处罚时，应当考虑赋予被处罚人通过起诉请求其停止执行原行政处罚的权利。我国相关立法在行政强制执行的规定上相当混乱，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）迟迟不能出台也反映出相关法律之间衔接的困难。例如，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第46条、第51条的规定，当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款；逾期不履行时，作出行政处罚决定的行政机关就可以采取相应的强制执行措施。由于法律规定的履行期限过短，往往使得行政处罚决定在当事人提起撤销诉讼之前即已执行完毕。如此一来，撤销诉讼就难以有效维护当事人的合法权益。如果在行政机关开始着手强制执行时，法律准许当事人紧急提起请求停止作为之诉，那么就能够为维护当事人的合法权益提供司法屏障。
其次，身处信息化时代，行政机关通常会利用自身的专业及信息优势采取公共警告、信息披露等新型规制手段进行社会治理。在社会大众普遍缺乏商品质量专业知识和信息的情况下，这种手段的频繁运用的确能够在很大程度上维护广大消费者的合法权益。不过，问题在于，这些信息一旦失实同样会对企业造成致命打击，甚至会使企业被市场所彻底淘汰。因此，对“规制者”同样需要加以“规制”。赋予企业起诉请求行政机关停止发布不利信息的权利就是其中的重要手段之一。在我国当前的行政管理实践中，工商、卫生、质量技术监督、药品监督等行政管理机关在市场管理过程中也常常通过新闻媒体对某些企业或品牌的产品质量问题进行曝光。此时，产品的制造商或者销售商不仅能够起诉要求赔偿损失，而且还可以提起消极行政给付诉讼的方式请求行政机关撤回或者不再作出类似宣传行为。
2.请求不得作为之诉。与请求停止作为诉讼所不同的是，请求不得作为诉讼的前提是行政机关本来就没有作为。换言之，这种请求是针对未来可能发生的侵害而预防性地提起的，也就是通常所说的“预防的不作为诉讼”。从比较法的角度来看，基于对民众权利有效而无漏洞的司法救济的需要，德、日等大陆法系国家的行政诉讼理论及实务均承认预防性不作为诉讼的存在。(27) 当然，为防止司法权对行政权的过分干预，特别是考虑到行政撤销诉讼以及停止被诉行政行为执行等既有制度已经能够在一定程度上有效维护民众的合法权益，因而预防性不作为诉讼只有在非常特殊的情形下才能够提起。德国行政法学界一般认为，如果诉讼对象为单纯的高权行为，则仅当有重复危险存在时，原告才具有受预防性权利保护的必要；如果诉讼对象为行政处分，则应具备更为严格的条件，即当要求原告在行政处分做成之后再开始寻求可能的权利救济途径已经不可期待时才能例外地提起。(28) 可见，请求不得作为诉讼是极其例外的一类消极型行政给付诉讼，其作用主要在于弥补其他诉讼类型的不足。
目前，我国的行政诉讼基本上就是一种“亡羊补牢”式的事后补救之诉，加之行政诉讼暂时性权利保护制度设计的偏差，致使行政诉讼权利保障的功能尚未充分发挥。因此，预防性权利保护机制的建立并非完全没有必要。虽然预防性不作为诉讼与传统的司法审查时机成熟原则有所冲突，但只要将其限制在合理的范围内，还是能够满足某些特殊情形的需要的。当我们将目光投向西方法治发达国家时不难发现，作为典型预防性行政诉讼的“反信息公开之诉”不仅有存在的必要而且完全可行。例如，在美国，联邦最高法院以1979年“克莱斯勒诉布朗案”的审理为契机，确认原告可以根据《联邦行政程序法》及《禁止公开贸易秘密法》提起“反情报自由法诉讼”。(29) 在日本，根据《信息公开法》第13条的规定，行政机关在第三人已经明确提出反对信息公开意见的情况之下，如果仍然决定公开信息的，其公开决定之日与实施该公开决定之日之间至少应该设置两周的间隔时间，以便给予第三人以采取法定对抗措施的余地。值得关注的是，近年来我国已有个别学者开始对“反信息公开行政诉讼”的运作规则进行可贵的探索，从而为我国未来典型的预防性不作为诉讼的确立提供了重要的理论依据。(30)
四、行政给付诉讼的起诉规则与审判规则
总体而言，行政给付诉讼的起诉规则主要包括以下四项内容。
1.给付须因公法上的原因而发生。当事人提起行政给付诉讼的目的在于得到某种给付，而这种给付的基础必须是公法上的原因，即原告基于公法上的给付请求权而针对被告提起行政诉讼。倘若给付的原因源自私法，则原告不得提起行政给付诉讼。因公法上的原因所发生的给付既可以来自法律规范的明确规定，也可以来自行政行为、事实行为或者行政契约的约定。例如，按照《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《人口与计划生育法》）第27条的规定，已经获得独生子女光荣证的夫妻可以享受独生子女父母的奖励。根据这一规定，独生子女父母在有关机关没有依法给予相应奖励时，就可以直接基于这种法定的给付请求权提起行政给付诉讼。又如，我国行政审判实践中经常发生因行政机关不积极兑现允诺给当事人奖励而被诉的行政案件，其本质就是当事人行使因行政机关的行政允诺行为产生的公法给付请求权而提起的行政给付诉讼。当然，这种公法上的给付请求权并不限于行政相对人对行政机关享有。在某些特殊情况下，行政机关也能够享有针对行政相对人的给付请求权。一般来说，这种请求权主要产生于公法契约，但也可能产生于一般返还请求权，在例外情况中，也可能基于无因管理。(31)
2.给付须限于行政行为以外的财产或其他行为。同课予义务诉讼相比，行政给付诉讼的对象为行政行为之外的其他给付，既包括财产上的给付，如金钱、物品等，也包括行政行为之外的其他非财产上的给付，如事实行为等。换言之，只要当事人起诉所要求的给付不是行政行为的作出，不论其是要求作为还是不作为，都属于行政给付诉讼。当然，在某些特殊情形下，原告究竟应当提起行政给付诉讼，还是课予义务诉讼往往难以确定。根据我国台湾地区新近的判例，一般认为应以该诉讼可直接行使给付请求权时为限，如依实体法的规定尚须先由行政机关核定或确定其给付请求，则在提起行政给付诉讼之前应先提起课予义务诉讼，请求行政机关作出该核定的行政处分决定。(32)
3.原告须主张给付义务损害其权益。同撤销诉讼和课予义务诉讼一样，行政给付诉讼的原告也必须具有权利保护的必要，即具有诉讼权能。正如有的学者所言：“行政给付之诉的诉讼性质结构与课予义务诉讼类似，就原告权利受侵害之点而言，不应因其受侵害系由行政处分或单纯高权行为而有所区别。再者亦无任何理由例外容许行政给付之诉有成为民众诉讼之可能”。(33) 一般来说，对原告主张给付义务损害其权益不应当提出严格的要求，只要给付请求权并非明显地不存在或不可能属于原告，就应当承认其诉权存在。当然，就作为行政给付诉讼特殊情形的预防性不作为诉讼而言，对原告权利保护的必要应当作严格的解释，以防止司法权过分侵扰行政权的行使。
4.给付须不得于撤销诉讼中一并请求。鉴于撤销诉讼在行政诉讼类型体系中的核心地位，倘若给付请求权的成立与否应以行政行为作为依据的，应当先由法院对行政行为的合法性进行判断，给付请求部分则应合并提出。如果继续认可当事人可以直接提起行政给付诉讼，那么撤销诉讼的诸多功能将难以发挥，且无法与行政行为的效力原理相贯通，甚至还可能影响到诉讼效率。目前，这一限制性规定主要为我国台湾地区所谓的“行政诉讼法”所明确认可。(34) 在行政给付诉讼制度较为发达的德国，《行政法院法》并未作出类似规定。但德国学者在归纳行政给付诉讼的适法条件时也指出：“如果诉求的是基于某一行政行为而产生的给付，而该行政行为相对于原告而言已经是不可诉的了，这时也同样缺乏法律保护需要”。(35) 事实上，这一学术见解与我国台湾地区所谓的“立法”规定具有相同的效果。
与传统的以审查被诉行政行为合法性为核心的撤销诉讼相比，行政给付诉讼在证明责任分配、暂时性权利保护机制、审查内容、审理方式、审理程序及判决种类等诸多方面都有所不同，加之行政给付诉讼的类型众多，因而其中的审理规则更趋复杂。笔者以下着重就行政给付诉讼的审查重点、调解程序及判决适用等三个方面的具体规则作些论述。
1.审查重点之确立。诚如有的学者所言：“行政给付诉讼是否有理由之决定因素，是原告请求给付之请求权是否存在”。(36) 因此，法院对行政给付诉讼的审理就应当以当事人是否具有特定的公法上的给付请求权为核心。公法上的给付请求权是否存在实际上涉及请求权的根据。这通常应当依照宪法、相关法律规定以及一般的法律原则等加以判断。一般来说，给付请求权可能产生于宪法的规定、一般行政法律规范的规定、特定的行政行为、事实行为以及行政契约等。给付请求权有时可以直接根据宪法基本权利导出，如根据对人性尊严的尊重推导出公民享有对有损其名誉的行政机关的行为的撤回请求权。在行政法律规范数量不断攀升的今天，当事人的给付请求权往往都来自于法律的直接规定，如自2008年5月1日起实施的《政府信息公开条例》，就规定了公民享有要求政府公布信息的请求权。此外，行政权的各种作用方式也可能成为给付请求权的基础。当然，以上给付请求权的来源主要是针对积极给付诉讼而言的。
对于消极给付诉讼亦即公法上不作为请求权的来源，则可以根据依法行政原则或基于基本权利的防御功能或类推适用民法上的除去妨害请求权的规定推导出来。可见，在行政给付诉讼的审理过程中，法官不仅需要根据法律规范来判断原告是否具有公法上的给付请求权，而且还需要结合诸多法律原则对其进行推导，这种法律适用技术无疑对法官提出了更高的要求。特别是在给付行政日渐兴起的当下中国，由于给付行政法律规范创制的相对滞后，更需要法官积极主动地发挥行政法一般原则的解释作用，为民众给付诉讼的顺利提起提供必要的支持。
2.调解方式之援用。与撤销诉讼、课予义务诉讼需要以判决方式结案不同，行政给付诉讼在很多情况下则可以通过调解方式结案。在我国的行政审判实践和行政法学研究中，人们围绕行政案件是否可以适用调解产生了激烈而持久的争论。(37) 尽管《行政诉讼法》第50条已明确排除调解的适用，但在司法实践中，人民法院却大量运用所谓的“协调”方式处理行政案件，这种做法似乎已经得到了最高人民法院的认可。(38)笔者认为，这些空泛的争论并无多少实际意义，对于当下我国以审查行政行为合法性为原则的撤销诉讼而言，的确缺乏适用调解的基础。但就行政给付诉讼来说，因其与民事诉讼中给付诉讼具有相似性，因而调解程序的适用是完全可能的。特别是在积极型行政给付诉讼中，涉及金钱给付的行政赔偿诉讼和行政补偿诉讼更有必要适用调解方式。事实上，《行政诉讼法》对前者也是持肯定态度的。随着行政补偿诉讼的大量增加，调解的运用也将更加频繁。从有助于当事人金钱给付请求权的有效实现和缓解纠纷双方关系的角度看，调解在行政赔偿诉讼及行政补偿诉讼中应当具有相当广阔的空间。(39)
3.判决种类之选择。人民法院在对行政给付诉讼案件进行审查之后，如果认为原告不具有给付请求权的基础时，则应当作出驳回诉讼请求的判决。反之，如果认为存在一个使行政机关具有给付义务的请求权基础，且原告也满足其前提条件，则行政机关违法的拒绝给付就构成了对原告权益的侵害。此时，人民法院就应该作出责令被告进行某种给付的判决。根据具体类型给付诉讼的不同，给付判决的内容也存在差异，大致包括作为及不作为等形式。需要指出的是，给付判决的作出应当注意两个问题：一是关于基准时点的判断，即人民法院判断当事人给付请求权是否存在的时间标准。一般认为应当适用与课予义务诉讼相同的原则，即通常以人民法院审理案件时双方最后言词辩论终结时为基准时点，不经言词辩论的，以裁判时为基准时点。原告原有请求权，嗣后因事实及法律状况变更，以至于双方最后言词辩论终结时不存在的，诉讼应当为无理由而被驳回。(40) 二是给付内容的具体设定，即人民法院能否直接判令被告作出原告所请求的给付。对这一问题可以参照课予义务诉讼中的“裁判时机成熟”原则予以解决。所谓“裁判时机成熟”，是指当所有事实和法律上的要件均已具备时，法院可径直作出被告完全依照原告请求内容进行给付的判决。反之，如果行政机关对原告的给付请求还具有裁量余地，案情没有达到可为裁判的程度，则法院不能作出具有明确给付内容的判决，而只能作出“答复判决”——判决行政机关在采取行动时，应注意法院的法律观。(41)
五、结语：开启行政诉讼类型化时代
笔者意在通过对行政给付诉讼运作规则略显粗浅但不失前瞻性的探讨，努力回应给付行政的兴起对我国传统行政诉讼制度及学术研究的挑战。其实，伴随着给付行政的兴起和多种行政活动方式的交错运用，我国传统的撤销诉讼一体主义的架构终将解体，而行政诉讼类型化的契机也正蕴涵其间。可以说，借助纠纷的多元化推动行政诉讼的类型化将成为未来一段时间内我国行政法制度变迁的重要表现之一。特别是晚近20年来，日本、韩国等周边国家及我国台湾地区、澳门特别行政区的行政诉讼制度相继实现了类型化的重塑，这既为我国内地行政诉讼的类型构造提供了新鲜的制度经验，同时也对目前行政诉讼非类型化的现状提出了挑战。就此意义而言，在未来的行政诉讼法学研究中，改大一统的共性化研究范式为更精细的个性化研究范式进而更为深入地探索各类新型行政诉讼的运作规则，无疑将成为我国行政法学全体学人责无旁贷的历史使命。在这一充满诸多挑战的探索过程中，我们将亲身见证中国行政诉讼类型化时代的开启！
注释：
① Bernard Schwartz,Some Crucial Issues in Administrative Law,Tulsa Law Journal,Vol.28,1993,pp.793—794.
② 参见周弘：《福利国家向何处去》，社会科学文献出版社2006年版，第1页。
③ 陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第105页。
④(13) ［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2005年版，第76页，第554页。
⑤ 参见于安：《论我国社会行政法的构建》，《法学杂志》2007年第3期；于安：《论社会行政法》，《现代法学》2007年第4期。
⑥⑨(20)(22)(25)(31)(35)(41) 参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第17页，第364—365页，第204页，第361页，第297页，第462页，第309页，第463—464页。
⑦(25)(33) 参见吴绮云：《德国给付行政诉讼之研究》，1995年版，第119页，第133页，第141页。
⑧ 参见［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第413—414页。
⑩ ［德］Dr.Iur.Jorm Ipsen：《德国行政法院权利救济之体制》，刘淑范译，《政大法学评论》第54期。
(11) 参见［印］M·P·赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，第131页。
(12)(32) 参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第284页，第411页。
(14) 参见应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第189—191页。
(15)(27) 参见陈清秀：《行政给付之诉对于行政程序及行政救济程序之影响》，载台湾行政法学会编：《行政救济、行政处罚、地方立法》，台湾元照出版公司2000年版，第55页，第60页。
(16) 参见［意］卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第39页。
(17) 参见蔡志方：《迎接行政救济新纪元，认识诉讼制度旧核心》，《万国法律》2000年第8期。
(18) 参见丁补之：《十堰公交民营化改制：“多赢”变“多输”》，《南方周末》2008年2月28日。
(19) 参见章志远：《公用事业特许经营及其政府规制——兼论公私合作背景下行政法学研究之转变》，《法商研究》2007年第2期。
(21) 参见李建良：《试论一般给付诉讼之适用范围》，《律师杂志》2000年第11期。
(23) 参见赵凌：《空难最高限赔仅7万 为何一拖12年未曾改》，《南方周末》2005年3月17日。
(24) 参见薛子进：《公民状告政府行政“立法”不作为》，《法制日报》2003年3月25日。
(28)(36)(40) 参见彭凤至：《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》，1998年版，第90页，第131页，第132页。
(29) 参见王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第1016—1018页。
(30) 参见李广宇：《反信息公开行政诉讼问题研究》，《法律适用》2007年第8期。
(34) 我国台湾地区所谓的“行政诉讼法”第8条第2款规定：“前项给付诉讼之裁判，以行政处分应否撤销为据者，应于依第4条第1项或第3项提起撤销诉讼时，并为请求。原告未为请求者，审判长应告以得为请求。”
(37) 参见杨海坤、章志远主编：《行政诉讼法专题研究述评》，中国民主法制出版社2D06年版，第490页。
(38) 参见《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第1条的规定。http://news.xinhuanet.com/legal/200801/16/content_7432440.htm.
(39) 例如《中华人民共和国行政复议法实施条例》第50条规定，行政复议机关可对当事人之间的行政赔偿或者行政补偿诉讼进行调解。
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