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修回日期：2005-10-21
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1003-7217(2006)01-0118-04
公司治理的基本目标是保护全体股东权益。从公司治理理论引入之时到颁布《上市公司治理准则》，均把对投资者利益的保护作为首选。但是目前对公司治理的研究尤其是内部治理结构上，还过多地停留在对股东与董事会之间的信托责任或董事会与管理层之间的委托代理关系的探讨上，对构成公司治理的基础要素的配置即股东权权能的设置缺少针对性方案。事实上，以代理为核心的公司治理是不能完全解决中国公司治理的本质问题，因为中国公司的实践极易形成委托权与代理权的合一。更重要的还在于，委托代理经典理论的基础即股东所有权的必然性，在中国由于所有制的原因，不可能将国家所有权具象化，甚至在上市公司中，人为地以制度安排股权分置，导致不同所有权主体的股权在同一公司不平等。这决定了在中国由于股权分置的事实，使得不同所有权主体的股权平等以及消除股权流通割裂后的股东权权利配置，成为公司治理的最根本问题。
一、股东权认识的误区
股东仅指拥有公司股份的人，[1] 股东还是公司的共同所有人，但不是公司财产的共同所有人，他们以共有人的名义所持有的权利和义务是以持有的股份来衡量的。当股东持有股份形成对公司的权利义务后，他们仍不能直接对公司财产行使支配权利，但法律为股东这种交换的对价赋予了保证其利益的权利，即股东权。[2] 在我国改革之初市场经济形成之前的历史条件下，有关股东权的讨论更多的是围绕着股东投入公司财产的性质展开，并从财产权属上独创了西方公司法词汇中找不到词源的新名词股权，视股权等同于股东权，认为股东权实质上是财产所有权。这在当时的条件下是有一定的积极意义的。但随着投资主体的多元化，不同主体之间股东的冲突显现出来，这种理解的误区在于将股东权的内容绝对财产化，由此使体现财产权性质的资本多数决原则走向极端。事实上，股权是股东对股份的所有权，是一种财产权，[3] 但股东权却是区别于股权的一种社员权，首先是一种非财产权利，但包含财产权内容。还因为股东权是一种非财产权利，因此，全体股东在其权能上是平等的，它排除了控股股东以财产权关系必然垄断公司的局面。从这一意义上说，现今有关公司股东权的设置在于对股权与股东权的混淆所引起，由此使公司治理陷入无法摆脱控股股东绝对权的境地。
股东权既然是一种以非财产权为主要内容之一的权利，实质就是基于股东身份所产生的一种法律地位。股东权的原则中有一个是同股同权，但由于将股东权等同于股权，同股同权原则在实践中则引致很多公司制度上的弊端。这些弊端是由于我们对同股同权原则的理解错误形成的，关键在于将同股同权本只适应股东权中的财产性权利内容，扩大到整个股东权。我们知道，股东权的内容包括自益权和共益权两部分，自益权以收益权为主，而共益权则主要为非财产权利，包括知情权、质询权、表决权，少数股东特殊保护及大股东表决限制权等，相对于以收益为主的自益权而言，共益权是公司治理的真正症结。股东权中的自益权部分按股份权数的绝对性原则是没有疑义的，误区在于自益权的绝对性涵盖了整个股东权，共益权的绝对性被当然地接受了。它的不良效应因此而生，中小股东的共益权被分化、萎缩而最终虚设。自益权的绝对性排挤了中小股东共益权的机会。正如前面讨论到的，财产权内容只是股东权的一部分，且股东权以非财产权内容为主，因而，对自益权内容的绝对性认识是不能涵盖整个包括共益权在内的股东权的，股东权必须将自益权和共益权的权能合理区分，而不能以同股同权原则默许控股股东在公司治理中的绝对化地位。股东权的配置就是寻求股东共益权的最合理实现方式，实现公司治理的路径。
不难看出，最初的股东权被完全理解为财产权内容，是在单一的国有投资主体条件下形成的，并不是针对公司治理形成的。我们发现，之所以在独创“股权”一词后并围绕其性质进行论证，实质上是受了我国台湾地区学者关于股份性质讨论的影响，[4] 即将股份与股东未作区分地被视为一体。问题在于，台湾学者有关股份的性质并不是针对股权而讨论的，因此，不能用以援引为股权性质的论证。实践中，由于对股东权性质的认识不清，存在着将股东对公司的财产权利与股东对公司的非财产权利混淆的问题，这种认识的误区延续下来，加之我们又未从法律上厘清股东权的内涵，使得其对中国公司治理的讨论带来了消极影响。
二、股东权重新配置的要求
在20世纪中，即使是最为盛行的关于公司股东的观点都是一维的，就是两权分离，即股东与他们的投资相分离，从而产生所有权与控制权的分离。即使是例外的情况，也只限于控股股东不发生分离。通常理解，由于对收益权的关心，控股股东能必然地行使好委托权，中小股东当然地接受了控股股东的这一权力。这也是公司治理中的代理理论存在的必然。这个基本前提支持和解释着现代公司制度大部分的学说发展和讨论。近年公司制度的实践对一维的股东地位的合理性产生了质疑，股东权的参与对公司治理的影响变得越来越直接。
首先是机构投资兴起对公司治理问题的影响。一般地，随着股份有限公司的增加，尤其是上市公司的增加，公司的股东人数大幅攀升，行使股东权的主体相应增加，由此可能形成权重的分散。这其实只是一种现象，正是这一现象的存在，使得股东权的配置更显突出。中小股东(尤其是个人股东)在大企业中的影响大为下降，这种现象在日本被称为“法人资本主义”。法人持股是当代经济发展的一个重要现象，并且由于层层法人依股东有限责任原则所提供的层层责任分离，使法人持股公司的中小股东(多为终极自然人投资者)处于多层股东有限责任的屏障和隔离状态，人们对于由此而带来的权利滥用心存忧虑，以至于现代公司关于股东权主体权能及行为能力的保护成为法律所关注的焦点之一。[5] 因此，机构投资形成的对股东权的要求已直接影响到了公司治理。
第二，尽管机构投资出现后仍然有着极多的关于一维股东地位条件下的代理理论研究，但在公司治理中有关股东的地位与权利重新定位已引起重视，股东的恰当地位是当代治理中必须正视的问题。[6] 以詹森(Jense)和麦克林(Meckling)等人关于知识与决策权理论的研究为代表，公司治理研究中出现了关于知识与决策权的匹配和决策权分配中的委托代理的相关理论。这些内容已完全超越一维股东地位的定性。
在我国，随着投资主体多元化的出现，股东权之间的要求与冲突也显现出来，由此出现的多元主体寻求股东权的合理配置成为理性的共同要求。以两权分离为基础的委托代理理论受上述影响是不可能完全解决公司治理的根本问题的。经济与管理学界的部分学者将代理视为中国公司治理的根本任务，[7] 忽略了所有制差异对公司治理的本质影响。西方公司治理的代理是建立在控股股东具有完整独立的所有权基础上，控股股东基于设立公司的初衷，其对公司效率的追求是最具代表性的，其对自身股东权益的追求与思考能合理地包容其他中小股东权益，这是资本本身的属性决定的。而在我国，尤其在国有控股公司，控股股东的所有权人与行使委托权找寻管理人的代表之间并不是同一个人，行使委托权的人并非以基于所有权人的利益而作出的行为异化了代理的本质。代理权与委托权合一已成惯例，这决定了在中国公司治理不可能通过代理解决全部问题，更深层的是解决代理中委托权的行使问题。正如张维迎说的“国家所有制下的企业家不可能定理”[8] 一样，政企分开的不可能性和所有权约束的无效性决定了我国公司治理必须从多元主体的股东权配置来实现。
三、我国公司治理中的股东权绝对化现状
上市公司中由于股东的高度分散化和股权比例的稀释化，使得股东通过股东大会行使股东权的成本很高，分散股东对公司治理的股东权行使不得不选择弃权。另一方面，某些能够消化股东权成本的中小股东即使行使股东权，又因其股份权重受制于现行规则，使得他们无法影响股东会的表决。这表明，现行公司制度下，无论中小股东选择弃权还是行使股东权，其实均不能构成对控股股东决策权的影响。究其本质，股东会中的股东权配置出现了问题。
选举和更换董事是股东大会的职权之一，受行使股东权成本限制的中小股东，试图寻求董事会的作用进行公司治理，遗憾的是，现行公司董事产生的法定原则使得这一努力大打折扣。中小股东无法在董事会中形成利益代表，内部人控制由此形成。《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》正是在意识到了现行公司法的这一缺陷后针对上市公司补充出来的，但是独立董事的报酬及兼职使独立董事的公正性可能受到影响。从利益集团的原理来说，独立董事不能从法律权益上完全代表中小股东，而中小股东的派选董事应该是能够从利益上限制与对抗控股股东徇私的代表。因而，绝对不能将独立董事理解为董事组成的制度创新，事实上，董事产生的本质制度并没有因此而改变，它只是或多或少地排除了控股股东的董事会一人化状态。在公司治理上，它最终不过是某些妥协因素的影响。
公司法对股东大会的议案表决与董事选举方法一致，它的决议结果可能完全忽视了中小股东的权益，但它的形式却将控股股东的单方利益要求以法定方式表现出来。针对这种情况，中国证监会在《上市公司股东大会规范意见》中已经规定，在关联事项表决中，关联股东应予回避表决。对于股东大会上大多数没有显性关联的决议事项而言，这一规定毫无影响。可见，还是股份权数的绝对性原则限制了中小股东的共益权实现。
股东权的绝对化更重要的还表现在控股股东的绝对权。股权分置的历史问题使公司控制权走向了极端，同一上市公司中股份流通的分裂性使得控股股东不用为控制权支付任何市场化的额外对价。由于控股股东对公司治理的动因不需要考虑中小股东的要求，这一致命的缺陷使公司治理无法从根本上触及控股股东的绝对权。股权分置使同一公司的股权因制度安排而不平等，违背了资本的固有属性，股权流动的分割导致人为地以所有权主体来划分股权的权利等差，使委托代理的治理理论丧失了基础。换句话说，中国的公司治理应解决治理中的最本能的和最基础的问题，即先解决股权平等以及平等后的基础权能配置，否则，治理的其他要素无法形成。而股权不平等以及以制度安排来割裂所有权主体的股权等差，是西方治理实践中不可能出现的问题。这也是本文呼吁还原被扭曲的股东权，合理、科学配置股东权内容的全部目的。
四、股东权配置的实践比较
股东权制度的很多规则均与近代民法的价值取向有关，这些规则的负面影响随着公司制度的实践而逐渐显露。近代民法维系的是以形式正义为主制度，在公司制度上，则强调股份权数的绝对性。将股东权片面地理解为财产权内容而忽略其主要的社员权性质，这与对投资人的实质公平保护有一定偏差，要改变这种情形，其他国家与地区公司制度发展历史上某些有益尝试值得我们借鉴。董事的股份累积选举法就是其一。
董事制度的变革之所以与股东权配置有必然联系，在于无论是否采用董事会中心主义的公司治理，均是以董事会为股东权冲突的连接机构。而且作为公司治理中的基础要素，股东权科学的配置能有效地传导到董事会，从而使董事会能更有效地承担公司治理的作用。董事的股份累积选举制就是合理配置股东权从而传导董事会进行公司治理的有效模式之一。股份累积选举权规则起源于美国依利诺伊州1870年所制定的宪法第3章第11条。在19世纪60年代期间，该州对某些铁路经营者的越轨和欺诈行为极为不满，认为大股东利用经营控制权欺骗了中小投资者而渔利。出于对政治与经济的双重考量，该州强制性规定了股份累积选举法。之后，美国各州纷纷步其后尘，或在宪法或在公司法中规定股东的累积选举权。值得说明的是，在美国，只有半数左右的州为强制性规定，其他州则采取许可主义即允许公司在章程中选择是否采用这一制度。日本在1950年修改公司法时亦仿照了美国的法例，[9] 我国台湾省1966年修改公司法时，为保护少数股东权益，在公司法第198条规定了这一法则，并要求强制执行。其方法为：股东大会选举董事时，每一股份有与应选董事相同的人数的表决权，可集中选举一人，也可分散选举数人。这实质上就是将股份按拟选董事人数放大后，赋予股东以集中或分散选票的权利，同时避免了控股股东利用控股权重复投票给自己董事的情况，这种方法绝对排除了控股股东垄断董事会的情况。比如，控股股东持有公司1亿股份，而其余全部股东累计持有9千万股份，公司拟选董事五人，按我国公司法选举规则，如果控股股东推荐董事五人，每一候选人均获1亿股份的支持，相反，中小股东无论推选多少候选人，始终不会超过9千万股份的支持，这可能使得中小股东没有候选董事达到法定要求。这一情形在股份累积选举法中，则能完全克服。同样持股，控股股东如推选候选董事五人，则每人只获1亿股份支持，但如中小股东(甚至不要求绝对全部)联合推选三人，则每一人可获1亿5千万股份支持，大大高于控股股东的候选人得票，可确保三人入围董事会。这一规则注定控股股东只能选派与其股份相对应(通常是略少)的董事人选，从而确保了中小股东能共同推选与其股份相对应(通常是略多)的董事。这样形成的董事会客观上代表了更多股东的利益。
对控股股东议案表决权的限制，是寻求股东共益权实现的平衡方法。在欧洲多为对资本多数决的滥用限制。这些方法有事后补救的一面，而我国台湾《公司法》第179条的规定则带有积极预防性质，该条规定持有公司已发行股份总额3％以上时，公司应在公司章程中限制该类股东的表决权。[10] 这是股东共益权的直接反映，也是股东权配置中典型的对控股股东限制措施。台湾这一规定在实践中不一定是最科学、有效的，但这一规定给我们的思考是完全可以以法定或约定方式来限制某些大股东尤其控股股东的权利，谨防其损害中小股东的权益。假如借鉴这些做法并结合自身特点作出规范，则既尊重了控股股东的特殊地位，又注重对中小股东权益的平衡与保护。有人担心这种限制会损害大股东的投资热情，事实上，欧洲国家公司立法虽不是以直接限制大股东的表决权为手段，但几乎全部规定了中小股东的特别调查权，同时对控股股东滥用控制权的情形，规定了相应的对少数股东压制的无效宣判措施，这极大地保护了中小投资者的利益。正是这样的措施，才使得股份公司的投资主体多元与分散。
五、股东权配置的核心是中小股东共益权的平等
必须承认，由于我们对股东权内容的理解缺少共益权的理念，导致现行股东权的配置中缺少对控股股东的限制，立法上存在一定的漏洞。一方面，因行使股东权的成本过高，分散股东选择了弃权，其不可能通过行使股东权参与公司治理；另一方面，能够消化成本的中小股东又因其股份权重的限制而无碍控股股东的独家决断。同时，董事派选规则再次限制了中小股东的利益代表入围。因而，必须通过有效措施克服这种控股股东自益权绝对化进而使整个股东权绝对化带来的漠视中小股东平等权益的情形。
1.在股东大会层面，限制控股股东的表决权。限制控股股东表决权的必然后果是控股股东的绝对垄断地位动摇了，中小股东的话语权相对大了。当然，以什么股份比例为限制标准，应结合中国的实际情况，通常取5％～10％为宜，这样，既考虑了公司历史上发起人股东的股份比例，又适度地限制了控股股东单方操纵或共同操纵公司的局面。
同时，必须将关联回避表决制度引入公司立法。回避制度是一项出于基本公平维护，确保规则最低公平限度实施的制度。在股东权的行使方面作出这一限制，能最低限度地限制关联股东无节制地肆意获取关联利益，同时也可有效消除某些关联企业实为控股股东下属机构的尴尬局面，关联表决回避本质上受到限制的仍是控股股东为主。正如前面论及到的，股东有限责任原则常使控股股东形成层层有限责任保护，而其中已事实上出现层层控股、层层关联。
2.在董事会层面上，必须从董事选举的法定方法中寻求突破。中国的公司制度可归类于董事会中心主义，因而对公司治理有关键影响的董事会必须能有效传递中小股东的权益主张与公允要求。这就需要突破股份权重的绝对性，以股东共益权的特性对股东权进行合理配置；以公司治理为契机，引入股份累积选举方法产生董事，以确保中小股东的利益代表能够法定地进入董事会。尽管美国尚有半数左右的州，立法允许对累积选举法采取许可主义，日本的立法体制也从上世纪50年代的强制主义到当今的许可主义，但对中国来说，引入股份累积选举法应采取强制办法。这既考虑到我国股份制度的实践还有很多不成熟的方面，同时也是从我国公司的股权结构尤其是发起人股东的特定身份考虑。相反，控股股东与大股东是不可能自愿地接受权利限制的。这也是排除董事会成为控股股东的工作机构的有效措施。
3.以股权分置改革为契机，做好公司治理的基础性工作。自2005年5月国家颁布《关于做好股权分置改革试点工作的意见》后，股权分置已完成了首批实践，这使中国上市公司历史形成的遗留问题启动了解决方案，对与公司治理有极大影响的控制权市场将有明显的积极作用。以截至2005年6月的1378家上市公司为例，国有股权作为控股股东的比例仍高达近80％，[11] 如果形成上市公司股份全流通，控制权竞争市场的发育和成熟是必然的。但国资委考虑二级市场的稳定及国有资产的特殊地位后，于2005年6月下发《关于国有控股上市公司股权分置改革的指导意见》，行政性要求国有控股公司必须确立最低持股比例。应当说，意见捍卫了股权分置后国家利益的战略地位，但是对全流通之后的控制权制度并未起到实质性作用。因此，上市公司作为市场载体在市场经济的条件下，涉及国家利益的部分也只能以市场的手段来谋求利益最大化，而不能简单地以限制控制权的转让为手段。如何利用股权分置对公司治理的积极作用，在不损害国家利益的背后，仍有许多值得进一步思考与完善的地方。