西部大开发过程中蒙古族传统习惯法的扬弃，本文主要内容关键词为：蒙古族论文,习惯法论文,大开发论文,过程中论文,传统论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]K890 [文献标识码]A [文章编号]1009—8267[2002]02—0024—04
“西部大开发”所含的西部包括内蒙古、广西、重庆、四川、贵州、云南、西藏、陕西、甘肃、青海、宁夏和新疆12个省、市、自治区。多民族是西部的基本特点之一。西部大开发是考虑西部的民族因素、边疆因素、差距因素，力图实现西部地区快速发展，促进各民族的共同繁荣。它不断地向现实法律制度的滞后性提出了挑战，从而引起立法机关和法律工作者在少数民族的立法与少数民族法律文化的重建方面的种种思考。本文所讨论的蒙古族传统习惯法也必须面对这一总的发展目标，重新对其传统的法律心理、法律价值观、法律习俗等进行认真的反思和重构。蒙古族有着深厚的法律文化底蕴，这种传统法律文化积淀在业已逐步扩大的全球经济一体化过程中，是促进还是抑制、是主动适应还是盲目跟进西部大开发计划的实施，这在很大程度上决定了内蒙古自治区民族经济发展的方向、速度、质量，也一定程度上决定了内蒙古自治区能否抓住西部大开发这个机遇赶上东部沿海发达地区。
一、蒙古族传统习惯法的主要内容
“各民族在发展的过程中都有其特定的规范维护着本民族的共同利益，确定本民族成员间的权利义务及本民族与外族的关系。这种特定规范(或风俗、习惯、惯例、族规祖训)就是民族习惯法。”[1]蒙古族的习惯法在蒙古语中称为“约孙”(yosun)，它有规矩道理，缘由、礼法的含义。蒙古族在长期的发展过程中，形成了涉及面广、内容丰富的蒙古族习惯法，具体表现在以下几个方面：
(一)蒙古族保护自然生态的法律意识。
“逐水草而居”是古代蒙古族游牧部落的基本生产方式和生活方式。游牧业对大自然有很大的依赖性，他们直接面对水流、草场、牲畜等自然生态物，因此对大自然的崇拜和保护成为古代蒙古人法律世界观的重要组成部分。对游牧民族而言，水是极其珍贵的生产和生活资源，因而从古代就有许多关于节约水资源的行为，它主要是通过有关敬水的生活禁忌体现出来的。古代蒙古族不允许人们向水里溺尿，平时不许人们洗涤衣裳。《多桑蒙古史》记载：“禁洗涤衣服，应服之至于破敝。”这种规定看似不可思议，实际上是节约、保护水资源的法律思想的体现。另外保护野生动物，禁杀怀胎的野兽，也是自古就有的传统习惯。统一中国前，蒙哥汗就曾下令：“正月至六月怀羔野物勿杀。”[2]元世祖忽必烈至元二十四年(1287年)二月曾下令：“禁畏吾地禽兽孕孳时畋猎。”[3]“元朝诸帝都对保护野生动物下过敕令，规定了许多禁猎区，禁止打猎野猪、鹿、獐、兔等动物。”[4]北元时期，以蒙古族世代相传的习惯法精神为指导汇编制定的成文法《阿勒坦汗法典》、《卫拉特法典》同样体现了保护草场及野生动物的法律思想。如《阿勒坦汗法典》共114条，其中关于保护野生动植物的条款有七条，条文规定不许偷猎野驴、黄羊、狍子、野猪、獾、旱獭等动物，同时严禁燃放草原荒火。
今天的蒙古族牧民对大自然仍然有着一种天然的保护意识。例如，在草原人们基本上不用干草点火，牛、羊、骆驼等牲畜的粪便是他们烧火取暖的重要材料，这在一定程度上说明蒙古民族已经把牲畜的排泄物不自觉地纳入到了生态系统的物质链条当中了。
(二)以民事手段处罚刑事犯罪的传统法律意识。
古代蒙古族以游牧生活为主，居住分散，因而很多刑事犯罪不可能受到国家强行法的管辖，再者蒙古族生活在地广人稀的大草原，徒流等刑没有实际意义。加之蒙古族社会劳动力缺乏，罚畜一定程度上又能给受害者以实际的补偿，因此刑事犯罪大都是通过罚畜的方法解决的。数目从一五畜到九九畜。例如“在《卫拉特法典》中对盗窃罪的惩罚办法是偷盗牲畜的，给以重罚。凡偷盗骆驼一峰罚十五个九牲畜，骟马或种马一匹罚十个九牲畜，牡马一匹罚八九牲畜，牡牛一头罚六九牲畜。偷盗小型生产和生活用品的，比如火镰、马俱、小刀、手斧、锄头、衣料等，可以判决断掉一只手的手指，或罚牲畜一到五数不等”[5]。
直到今天，在交通不便，居住零散的苏木、嘎查仍然有刑事犯罪用民法自我救助方法解决的习惯。
(三)蒙古族经济价值法律观淡薄。
古代蒙古人没有商品经济的意识，各部落之间以及与外族之间基本上没有商品经济的实践，其主要交易方式为以货易货用以补充生产生活中有些物品的不足。元朝时期的贸易非常发达，蒙古族皇帝提倡和保护通商。国家法律还根据海外贸易的发展，制定了进行航运管理的法规。这些规定一定程度上打破了蒙古族不愿经商的习惯，促进了蒙古社会与世界各国尤其是西亚各国的贸易往来。蒙古人退出中原之后，由于受地域和生产生活方式的限制，商品经济意识又开始逐渐淡薄。这种传统法律文化中的经济价值观与现代商品社会的法律价值观的差距使他们在市场竞争中处于不利的地位。据在内蒙古锡盟黄旗的调查：“黄旗蒙古族占全旗人口70%以上，而旗政府所在地的206家个体商店中，蒙古族开的只有10家，占20%，当地牧民开店的更少。这次调查地区的牧民基本上是单一经营，奶畜产品主要是自产自用，多余的部分等人上门收购。几乎没有人试着从事奶畜产品的市场开发。”[6]
(四)蒙古族的宗教法律意识强烈。
成吉思汗时期蒙古族信仰的是萨满教，到蒙古族统一中原之后，佛教的一个分支流行于西藏的黄衣喇嘛教逐渐取代了古老的萨满教的地位。元朝还建立了佛教和国家政权合一的统治机关——宣政院，这就使喇嘛教更加深入到了蒙古人的心中。这种深厚的宗教习惯意识在司法审判中的体现便是神明裁判。蒙古族退居漠北之后所适用的习惯法典《卫拉特法典》就有入誓制度，入誓的形式通常都是顶佛经入誓。《卫拉特法典》规定了法定入誓的适用范围，对拒绝提供免费住宿和招待的人或强要住在没有儿子的寡妇家的人，如无正当理由，给予处罚，如欲申诉，必须先发誓。另外在生活中，入誓更是一种经常用于保证行为的真实性的方式，例如丢失牲畜询问可疑者要先入誓，被罚牲畜无力全部交清者，通过入誓也可以免责。
农牧区的蒙古族在自己的传统法律文化中潜意识下仍然有神意至上的思想，发誓在一些重要的法律行为实施时经常要用到，这也造成他们在实施法律活动时，往往只注重发誓，而不考虑用法律的手段维护自己的利益，例如借出钱不要求对方写借条，进行交易时不写书面的合同。在这种情况下，一旦对方反悔，不履行发誓的内容，或其发誓的内容本身就是虚假的，就会使受害者处于十分不利的地位。
二、蒙古族传统习惯法在西部大开发的过程中的总体评价和扬弃
实际上西部开发已有长久的历史，仅从新中国建立以后，国家对西部进行过几次较大规模的开发，并取得了一定成就。这次国家提出的西部大开发的战略决策，是新的历史背景下西部开发的延续，它所处的历史背景的一个显著特点便是西部民族地区经济体制正处在由传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变的过程中，这是一个伟大而艰难的变革过程。经济变革总是法律变革发展的巨大动力，法律的变革与发展不仅是指国家制定法，例如《民族区域自治法》的调整与完善，而且也包括蒙古族习惯法在与外来法律文化的不断碰撞融汇的过程中作出的新选择。任何民族的习惯都有顽强的生命力，在西部大开发的过程中，蒙古族习惯法将继续存在，但是它已经不可能完全保持它的“原始状态”，它将继续随着蒙古族人追求自己利益的过程不断地重新塑造和改造自己。“只要人类不息，只要社会的其他条件还会发生变化，就将不断地产生新的习惯，并将作为国家制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”[7]
(一)弘扬蒙古族的生态保护法律观
朱镕基总理曾指出，切实加强生态环境保护和建设，是实施西部大开发的根本。这对内蒙古自治区的西部大开发的进展显得尤为重要。由于长期以来的乱砍乱伐、乱垦乱牧，致使内蒙古的森林草原等植被严重受损，生态环境不断恶化。内蒙古是我国沙漠化最严重的地区之一，荒漠化面积占全国荒漠化面积的三分之一左右，有三分之二的农田、60%的草牧场都不同程度地受到了风沙的侵蚀。另外内蒙古的水土流失面积达27.17万平方公里，占全区土地总面积的22.97%，已经席卷到首都北京的沙尘暴，更让全国人民为内蒙古心悸。国家解决西部生态环境问题的主要办法是退耕还林还草、实施天然林保护工程。有些牧场由于过度放牧，植被破坏很严重，只有通过禁牧、种草才能使植被逐步恢复。但是圈养又势必增加生产的成本，使牧民的收益受到损失。在内蒙古的一些旗县实行封山绿化，禁止在山中放牧之后，虽然国家有一些补偿措施，但是牧民的实际生活水平还是受到了一定的影响。然而到目前为止牧民仍然是十分拥护这些举措的，这实际上是他们与生俱来的生态保护观在起作用。他们深深地懂得畜牧业的持续发展需要草场的植被、温度、湿度、风力、降雨量等自然因素保持相对的平衡；畜牧生产对自然的适应大于对自然的改造。而且人类直接面对自然时的弱小使蒙古族有极强的群体意识，在处理国家、集体、个人三者之间的关系时，往往以国家、集体为重。蒙古族这些良好的传统法律意识为西部大开发过程中国家保护改善生态环境的制定法的贯彻落实创造了非常好的氛围。
(二)更新自然经济观念和传统的法律价值观念，促进内蒙古民族经济市场的发育与发展
由于长期以来商品经济不发达，蒙古族人的经商意识也不发达，在对待道德价值与功利价值的关系上，他们更多得保留了对道德价值的追求。蒙古族传统法律文化中的道德观念如诚实、忠厚、讲信用等美德是有利于市场经济发展的积极因素，但是也有不利于其发展的消极因素，如自然经济观念、情义观念等。自然经济观念使他们往往视野比较狭窄，既缺乏扩大再生产的强烈愿望，也缺乏扩大再生产的内在智能，除非生产生活必需，不愿进行盈利性的交易。情义观念又使其即便是在经商的过程中也常常羞于言利，忽略公平原则，导致自己在交易的过程中处于不利的地位。只有扬弃其传统的法律价值观，重新构建适应市场经济发展的法律价值观，才有可能在西部大开发过程中，为内蒙古市场经济的建立和发展创造良好的法律心理氛围。这既需要蒙古族人主动地适应新的法律价值观，也需要国家从利益趋向上加以引导，解决传统牧业的小生产与大市场的矛盾，使牧民能分享产品加工、流通环节的利润。例如可以考虑对蒙古族从事奶食品加工销售，牲畜肉食品加工销售以及民族用品的生产销售等行业的，给予税收等方面的优惠。
(三)摒除法律行为的随意性，使习惯法与国家制定法接轨
市场经济需要准确、具体、系统、专门化和程序化的法律条款加以调整，而且也需要市场经济的参与者在市场经济活动中注重行为的规范性，避免行为的随意性，例如前面提到的重誓轻法。
摒除法律行为的随意性是不可能一蹴而就的，它需要提高整个农村牧区的文化素质，逐步用科学客观的观念代替神权思想。另外，罚畜传统到今天往往体现为刑事案件用“私了”的方法解决，一定程度上影响了国家制定法的统一性和严肃性。这既需要国家加强法律的宣传力度，使国家的强行法深入人心；也需要国家在诉讼机制上进行完善，例如组成巡回法庭，深入案发地或当事人的住所地办案，既方便当事人诉讼，也用实际案例加强对农牧民的法律意识教育，逐步懂得如何应用国家的公法维护自己的权利。
总之，蒙古族对其本民族的传统习惯法在心理上、精神上、观念上仍具有强烈的亲切感和认同感，在司法实践、社会生活中发挥着潜在的作用。本文所探讨的在西部大开发过程中蒙古族习惯法的扬弃，决不是要全盘否定蒙古族的传统习惯法，而是要挖掘其内在的魅力、潜在的价值，摈除其与西部大开发不相适宜的、落后的一面，使它适应西部大开发市场经济的需要，使它向理性化、规范化、开放化、系统化方向发展。