论医疗损害责任的竞合，本文主要内容关键词为：医疗论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF522[文献标识码]A[文章编号](2003)04-0028-6
近代民法为侵权责任和违约责任规定了各自不同的适用领域和制度。但是，随着社会
经济的发展，个人权利意识的高扬，法理论的展开，两种责任发生交错，扩大了重叠的
领域，引出了两种责任的竞合问题。侵权责任与违约责任由于具有不同的生成机理及立
法依据，二者竞合问题不可避免地成为民法学研究中争议的重点(注：参见(日)半田吉
信：《责任竞合论》，载《违约责任的现代诸相》(上卷)，东京布井1996年4月版，第1
96页。)。
在医疗损害责任中，违约责任与侵权责任竞合问题更为明显，也更为复杂。当医患之
间存在医疗契约时，医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成违约，也因为侵害
了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为。因此，在民法上，当以医疗损害
为理由提起损害赔偿请求时，既可以以侵权为原因，也可以以违约为原因。即在医疗损
害赔偿问题上，存在违约责任和侵权责任的竞合。
本文旨在通过阐述医疗损害违约责任和侵权责任的异同，论证对于医疗损害，受害人
可以选择适用违约责任或侵权责任。
一、各国法律和学说关于医疗损害责任的法律构成概况
医疗损害责任存在违约责任和侵权责任的竞合，在具体的医疗损害赔偿案件中，应采
何种法律构成，各国法律和学说持不同的观点。美国、德国、日本、法国等国家的法律
和学说主张采侵权责任，有少数学说和判例主张采违约责任。
采侵权责任构成的理由是有利于受害者，具体表现在三个方面：其一，由于医师债务
一般是手段债务，因此债务的内容无法确定，诊疗因过失而失败时，只能认为成立侵权
行为，而不能评价为契约违反。其二，在诉讼时效和损害赔偿范围上，有利于受害人。
其三，侵权责任可以排除契约上的免责条款，较好地保护受害人的合法权益(注：参见
龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年，第90-91页。)。
80年代以来，医师违约责任说在日本广为流行。这一说法认为，“依侵权责任构成处
理虽有用，由于特殊的即契约关系上的纠纷，以契约法上的方法予以处理，无论在理论
上或在实际上均为妥当”(注：(日)下森定著、梁慧星译：《论医师的民事责任的法律
构成与证明》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第5卷，法律出版社1996年版，第516
违约责任说认为，虽然在医师与患者之间一般存在某种契约关系，但是，医师一方对
相关问题具有专门的知识和技术，而且了解或者能够预知他们的契约关系中可能出现的
发展变化；相反，患者一方往往对有关的专业知识知之甚少。在这种信息不对称的条件
下，与其说患者是与医师通过讨价还价的方式订立契约，倒不如说是他们基于对医师的
信赖而将自己的生命健康托付给医师(注：参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社
会科学出版社1998年版，第417页。)。因此，可以说医师与患者之间存在一种特殊的信
任关系，即医师从患者处得到信赖。
患者对医师的信赖有两种：其一，认为医师有对于其专门领域的工作具备最低基准的
能力。此信赖来源于对医师教育背景、服务经验和人格等的认同。其二，医师关于其裁
量的判断，也得到患者的信赖(注：参见(日)能见善久著，梁慧星译：《论医师的民事
责任》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第5卷，法律出版社1996年版，第506-507页
。)。由于患者的这两种信赖，医师对患者就负有高度注意义务和忠实义务。如果违反
这两种义务，就应负违约责任。
二、我国法律和学说关于医疗损害责任的法律构成
我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益
的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权
责任。”可见，我国法律是明确承认违约责任与侵权责任的竞合的，学说也一致主张违
约责任与侵权责任的竞合(注：王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年
版，第302页；前引8，张新宝书，第206页。)。但由于合同法对医疗合同没有作出明确
的规定，致使在医疗损害责任是否产生责任竞合以及怎样对待此责任竞合，进而以何理
由追究医疗损害赔偿责任等问题上，我国理论界和司法界歧见纷呈。
(一)侵权责任说。此种观点又可以分为三种：
1、承认责任竞合的侵权责任说。此说认为，医疗事故责任构成侵权责任与违约责任竞
合。但为了保护患者的权利，避免患者不了解医疗关系的合同性质而不敢索赔的后果，
同时，也可以使医院方不能借口合同有约定而拒绝对医疗事故的受害人予以赔偿，应选
择侵权责任(注：王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1998年版，第305
2、不承认责任竞合的侵权责任说。此说认为，医疗卫生事业属于社会福利事业，医务
人员的职责职权建立在法律或有关规章的基础上，而不是当事人约定的结果，医务人员
的责任也不得约定免除，所以医疗单位与病员之间并不存在合同关系，医务人员过失造
成病员损害，应视为侵权行为，负侵权损害赔偿责任(注：参见黄明耀：《审理医疗民
事纠纷案件的几个问题》，载《人民司法》1995年第2期。转引自刘京柱：《医疗事故
赔偿问题研究》，载《法学》1998年第10期。)。
3、折衷的侵权责任说。此说认为，由于我国现行的合同法律法规并无调整医疗单位与
病人之间诊疗关系的规定，理论界也通常不将医疗事故之责任归为违约责任，为了较好
地保护受害人的合法权益，应将我国的医疗事故责任原则上定位为侵权责任，只有当未
来合同法就医疗合同作出专门规定时(注：张新宝先生写作此书时《中华人民共和国合
同法》还没制定，但1999年3月通过的合同法还是没有对医疗合同作出规定，因此笔者
认为张新宝先生的观点仍没有变化。)，方可采“折衷观点”(允许受害人在侵权责任与
违约责任之间进行选择)，赋予受害人或其家属选择权，适用责任竞合的理论(注：前引
8，张新宝书，第421页。)。
(二)违约责任说。此说认为，患者到医院求治，医院接诊，表示同意为其提供医疗服
务，医患双方意思表示一致而达成医疗服务合同关系，如果医院没有提供与医学科学技
术水平相应的医疗服务，造成病员损害，当属违约行为，应负违约损害赔偿责任。并且
有些医疗服务的性质决定了当事人的约定为医疗服务的前提和服务的主要内容，如医学
整容的部位和要求主要取决于约定(注：参见前引16，黄明耀文。)。此种观点并不是在
承认责任竞合的基础上作出的认为有利于患者的责任归属，只是认为既然医患之间存在
合同关系，如有违约行为，就应负违约损害赔偿责任。
(三)阶段责任说。此说认为，从现行医疗体制看，医疗单位仍难摆脱福利性质，医患
双方间的权利义务并不对等。如果一味地把医患纠纷视为合同纠纷，则可能产生两个消
极后果：一是对有些难以治愈或医治风险高且获利微薄的疾病，或者当患者确实无支付
医疗费用的能力时，医方可能不愿接诊或擅自停诊或放弃使用疗效显著但价格昂贵的药
，这违背“救死扶伤”的人道主义宗旨；二是可能导致占优势地位的医方以不予接诊或
停诊为要挟，随意在合同中规定免责事由，从而损害病员及其家属的合法权益(注：参
见前引16，黄明耀文。)。
因此，在当前及今后相当长一段时期内医疗事故赔偿诉讼仍应按侵权诉讼处理，随着
医疗体制改革的深入，医疗服务机构的收费接近或基本体现医疗技术服务价值时，医疗
纠纷诉讼按合同处理方具有可行性。同时，尚须辅以规范、完整的合同(格式)条款，公
开、公正、有序的医疗事故鉴定，患者自我保护意识的普遍提高以及社会保障、服务机
构的介入等(注：刘京柱：《医疗事故赔偿问题研究》，载《法学》1998年第10期。)。
笔者认为，一般来说，医患关系是一种合同关系(契约关系)，但并不是一种普通的商
业合同。这是因为医疗的特殊性决定了不可能绝对地贯彻平等、协商的原则，因而就有
《执业医师法》、《医疗机构管理条例》对于医师和医疗机构的强制性义务的规定。对
于可能出现的第一个消极后果，现实中确实存在，对这个问题的解决应依靠社会保障制
度和商业医疗保险来解决，不能因为这种比较特殊的情况就否定医疗关系的合同性质。
前者如上海、广州等地已建立了政府直接领导下的大病救助基金，对在市区范围内发生
的大病和因意外事故造成的严重创伤，需紧急救治而无经济支付能力者实行人道主义医
疗救助(注：杨丽加：《为救助贫困重病者——政府应设立医疗救护组织》，载《健康
报》1999年10月26日。)；后者如中国人寿保险北京分公司首次在北京推出了“生命绿
荫”的新险种，对多种常见的重大疾病进行保险(注：佟彤：《医院难耐医药欠款》，
载《健康报》1999年11月8日。)。对于第二个问题，在实务中一般都以违反公序良俗而
否定规定免责事由条款的法律效力(注：参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法
律出版社2001年版，第45页。)。
应依哪种法律构成来追究我国医疗损害责任的标准，视其是否对受害人有利。这就要
求我们以医疗损害赔偿为中心，对违约责任和侵权责任的异同作具体的分析。
三、医疗损害违约责任与侵权责任的异同
学术界一般认为，在侵权责任和违约责任竞合的场合，受害人(债权人)以侵权为理由
还是以债务不履行为理由提起损害赔偿，其结果是不同的。因为侵权责任和违约责任在
归责原则、举证责任、使用者责任、免责条款的效力、责任形式、责任范围、过失相抵
、消灭时效、诉讼管辖等方面都不同(注：参见王利明：《违约责任论》，中国政法大
学出版社1997年版，第284-287页；(台)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)，中国政
法大学出版社1998年版，第374-376页等。)。将这些区别运用到医疗损害责任的判断时
，是否还有如此明显的不同呢?下面就对医疗损害的违约责任与侵权责任的异同进行具
体的分析。
(一)医疗损害责任的承担方式
违约责任的承担方式主要是实际履行、违约金责任、损害赔偿责任、定金责任等，由
于医患双方订立医疗契约时，一般不约定违约金和给付定金，在医师违反其应尽的义务
而对患者造成了财产损害和精神损害的情况下，由于违约金责任和定金责任不存在，实
际履行已不可能(注：当然，在个别情况下实际履行是可能的，如手术部位错误，在患
者愿意在原医院就诊的情况下，原医院有义务对本应作手术的部位完成手术。)，所以
一般适用损害赔偿责任。我国《民法通则》第134条规定的十种侵权责任的承担方式适
用于医疗损害的主要是赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，后三种主要适用侵
害患者的名誉权和隐私权的情形，这种情形下，可以与赔偿损失合并请求。可见，不管
是违约责任还是侵权责任，医疗损害责任的承担方式主要是损害赔偿责任。
(二)两种损害赔偿责任的比较
1、关于归责原则
许多国家的法律规定，违约责任适用过错推定责任原则或严格责任原则。侵权责任在
各国法律中通常以过错责任为基本原则，而对某些特殊的侵权行为实行严格责任原则。
可见，违约责任与侵权责任的归责原则有不同之处。医师因医疗过失而造成对患者的损
害所必须承担的侵权责任属过错责任，而判断医师过失的标准就是医师的注意义务，医
师违反其应尽的注意义务即为有过失。对于违约责任，我国合同法实行的是严格责任原
则，即违约就应承担责任。
医疗契约实际上是一种综合性的契约(注：参见前引24，龚赛红书，第34页。)，对于
买卖、租赁等适用严格责任不成问题，而对于医疗事务处理是否适用严格责任呢?诊疗
债务是一种手段债务，而不是结果债务，如要认定医师没有尽义务，则只能是因为医师
在进行医疗事务处理时，违反其注意义务，而不能因为诊疗没有达到预期的结果。所以
，凡是医师违反其注意义务，就认定其违约，而追究其违约责任。可见对于医疗损害责
任的归责原则虽因采侵权责任或违约责任而不同，实际上都是基于“违反注意义务”这
2、关于举证责任
一般说来，在侵权损害赔偿诉讼中，被害人应就归责事由举证，加害人通常不负举证
责任；在违约损害赔偿诉讼中，债权人只须证明有契约的存在及损害的发生即可，债务
人要免除责任，就须证明其没有过错(适用过错责任时)或没有违约(适用严格责任时)。
但是，在债务不履行的加害给付情形下，当债权人请求积极加害之赔偿时，因与原债务
内容无关，故仍应由债权人就归责事由负举证责任(注：参见(台)史尚宽：《债法总论
》，第348页。)。就医疗损害责任而言，如患者方以债务不履行为由要求损害赔偿，因
患者请求的赔偿与原债务内容无关，故仍应由患者方负举证责任。因此，不管是主张医
疗损害的违约责任还是侵权责任，二者在举证责任的分配上是相同的。不过因为患者对
医师的过失或违约行为举证几乎是不可能的，所以在医疗损害赔偿实务中，采取了许多
减轻患者方举证责任的办法(注：参见前引24，龚赛红书，第278-328页。)。
3、医疗辅助者的故意、过失
在因履行辅助者的过失致债务不能履行时，不论债务人是否有过失，均应对履行辅助
者的过失负责。与医疗业务有关的医疗辅助者的过失主要有两种：一种是医院的场合，
与患者有诊疗契约关系的是医院的经营者，医师等医务人员与医院存在雇佣关系。当患
者追究医院经营者的违约责任时，医师等被纳入履行辅助者的范畴。另一种是医师和他
所雇佣的护士的关系，护士正好具有履行辅助者的地位。
在侵权责任领域，这些被雇佣者的行为的责任由使用者负担。这里所指的使用者、被
使用者的关系不一定要求由雇佣契约而产生，如果有选任监督关系就足矣。在使用者责
任的场合，使用者如果证明对被使用者的选任及执业的监督尽了相当的注意，或者即使
尽了相当的注意还是产生了损害，使用者可以免责。但是，现实中这个规定的机能几乎
没有发挥，和债务不履行场合的履行辅助者责任没有大的差别(注：前引8，莇立明、
中井美雄书，第90-91页。)。
4、关于免责条款的效力
侵权行为本来就不存在权利或义务的约定，因此也就不承认免责条款的效力。对于诊
疗契约中的免责条款，日本的判例和学说一般都以其违反公序良俗、例文解释和违反衡
平原则为理由，否定其效力(注：参见前引24，龚赛红书，第45页。)。因此，采违约责
任构成也好，采侵权责任构成也好，这种免责条款的效力完全被否定。
5、关于过失相抵
日本民法对于债务不履行场合和侵权行为场合的过失相抵作了不同的规定。日本民法
典第418条规定：“债权人就债务不履行有过失时，则由法院斟酌其情事，确定损害赔
偿的责任及金额。”第722条第2款规定：“受害人有过失时，法院可以斟酌其情事，确
定损害赔偿额。”可见，在债务不履行场合，裁判所斟酌情事是义务性的，与此相对，
基于侵权行为的损害赔偿的场合，其斟酌情事为裁量性的(注：前引1半田吉信文，第20
5页。)。
日本判例的立场是，债务不履行场合，债权人有过失尤其是大的过失时可以否定债务
人的赔偿责任，在侵权行为场合，受害者的过失不管多大，赔偿责任也不能全免(注：
大判昭和12年5月14日，民集16卷618页。前引8，莇立明、中井美雄书，第91页。)。
现在日本的学说一般认为，法律对于过失相抵给予不同的规定是不合理的。德国法上
过失相抵的规定，基于债务不履行的损害赔偿请求权和基于侵权行为的损害赔偿请求权
共同适用(注：前引1半田吉信文，第205页。)。我国《民法通则》第131条规定：“受
害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”可见，我国法律对侵
权场合和违约场合的过失相抵没有区别对待。
6、关于抵销
我国《合同法》第99条第1款规定，“依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外
”。医疗损害赔偿之债应属这种情形，即按照合同性质不得抵销。在侵权责任场合，自
从法律禁止同态复仇以后，受害人不可能“以其人之道还治其人之身”，因此，侵权行
为之债不可能抵销。可见，医疗损害赔偿不管是适用侵权责任还是违约责任，都不可能
7、关于诉讼时效
“不同时效期限在传统上被认为是有关侵权和合同责任诉讼竞合规则的主要适用领域
”(注：(德)克里斯蒂安·冯·巴尔著、张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》上卷，法
律出版社2001年版，第449段。)。“绝大多数国家的民法典对合同之诉和侵权之诉规定
了不同的时效期限”(注：王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年版，
第285页。)。实际情况是否如此，我们须详细考察各国民法对于诉讼时效的规定。现代
各国民法关于诉讼时效的规定，有普通时效或一般时效、特别时效或短期时效，特别时
效或短期时效都是针对各种具体的债权而设定的。如德国民法典第195条规定普通时效
期间为30年，第196条规定17种情形下的2年时效期间，第197条规定了适用4年时效期间
的情形。我国台湾地区民法第125条规定一般时效期间为15年，第126条规定了5年短期
时效期间，第127条规定了2年短期时效期间。这些关于时效期间的规定并没有明确说明
哪些是侵权责任时效，哪些是违约责任的时效，法律只是针对具体的情形规定了不同的
时效期间。
我国《民法通则》关于诉讼时效期间的规定集中在第135条和第136条，第135条规定了
2年的一般时效期间，第136条针对某些特殊案件规定了1年的短期时效。关于医疗损害
赔偿案件的时效适用第136条第1项。可见，我国对于侵权之诉和违约之诉的时效没有不
同的规定，只是对于特殊的情况作了特殊的规定。我们在适用诉讼时效时，只须考虑法
律是否就某具体的诉讼事由的诉讼时效作了特别的规定，而无须考虑其是侵权之诉的时
效还是违约之诉的时效。
而且，现代民法理论在发展的过程中，正趋向于规定统一的时效期间。《荷兰民法典
》第3：30条规定，所有基于“疏忽和侵权行为”提出的赔偿请求都适用5年的时效期间
。对基于违反合同上的或非合同的注意义务所致人身伤害的请求权，1980年《英国时效
法》第11条规定了统一的时效期限(注：(德)克里斯蒂安·冯·巴尔著、张新宝译：《
欧洲比较侵权行为法》上卷，法律出版社2001年版，第451段。)。
因此，我们可以认为，侵权责任与违约责任在诉讼时效方面并没有根本的不同。不过
，考虑到医疗损害的特殊性，对于时效的起算点应作特别规定。对于发生扩大损害及后
遗症的情形，应从扩大损害的发生时间或后遗症的固定时间起计算时效期间。
8、关于责任范围
“责任之范围是受以违约起诉或以侵权起诉影响的第二个主要领域”(注：(德)克里斯
蒂安·冯·巴尔著、张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》上卷，法律出版社2001年版，
第454段。)，传统的民法理论认为，违约损害赔偿责任，主要赔偿财产损失，通常不包
括非财产损失的赔偿。财产损失包括积极损失和消极损失。对于侵权责任，损害赔偿不
仅包括财产损失的赔偿，也包括对非财产损害的赔偿。在确定损害赔偿范围时，对于侵
害财产权的行为，一般只计算对财产的积极损失，而不计算消极损失(注：梁慧星：《
民法》四川人民出版社1989年版，第420-421页。)。
当存在责任竞合时，两种责任形式下的医疗损害赔偿范围是否有一如传统民法理论所
主张的那些区别呢?从国内外法律、判例和学说来看，在医疗损害赔偿的场合，这些区
别都不存在。具体表现为：
第一，约定损害赔偿责任并不排除非财产损害赔偿。损害赔偿作为一种民事责任，其
主要目的在于补偿损失。因此，只要受害人所遭受的损害与加害人的行为有因果关系，
就应肯定加害人的赔偿责任。法律并未规定哪一种损害不能给予赔偿，而只考虑该损害
是否由加害人的违法行为所导致。因此，如果是违约行为导致了非财产损害(精神损害)
，照样也应该得到赔偿。
在日本法上，对于侵权行为，日本民法典第710条规定财产损害和精神损害都可成为损
害赔偿的对象；对于债务不履行，尽管该条没有相当的规定，但一般认为第415条中的
“损害”应解释为包括精神损害。关于损害赔偿的范围，日本民法典第416条就债务不
履行作了明确的规定，对于侵权损害赔偿责任的范围则没作规定，判例和学说都认为应
类推适用该条(注：前引8，莇立明、中井美雄书，第186页、第188页。)。
在英美法上，“创造”违约责任不承认精神损害赔偿的一般规则的阿迪斯诉格冯兰有
限公司案得到了司法界和法学界的重新研究，认为，该案并没有创造这个一般规则，阿
迪斯案“主要关涉的问题是损害的原因”，“甚少关注损害的种类”。并且，不论从证
据、计算、风险承担、可预见性一般政策之考量，都找不到拒绝精神损害赔偿的充足理
由(注：参见(美)纳尔森·厄农常著，肖厚国译：《违约与精神损害赔偿》，载梁慧星
主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版(香港)有限公司2000年版，第492页、第4
99-503页。)(注：现在我国也有学者提出，违约责任也可适用精神损害赔偿。崔建远：
《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第197页；在各国法律和司法实务中，
都不同程度地承认了违约责任可以适用精神损害赔偿，参见韩世远：《违约损害赔偿》
，法律出版社1999年版，第38-47页。)。
退一步说，即使上述一般规则能够成立，根据例外规则也能对违约所引发的医疗损害
实行真正的实际赔偿(或全面赔偿)，即不仅赔偿财产损害，也赔偿非财产损害。在英美
法上，允许对违约造成的肉体伤害所带来的精神痛苦予以赔偿(注：前引39，梁慧星书
，第502页。)。医疗损害正好是因医师的违约造成了患者的肉体伤害，所以医疗损害违
约赔偿责任可以包括精神损害的赔偿。
并且，赔偿仅适用于侵权案中的痛苦和疼痛而不适用于违约案中的痛苦和疼痛的规则
现在已经鲜见。只有德国(民法典第253条、第618条Ⅲ和第847条)和希腊(民法典第299
条和第932条)有这样的规则。根据比利时、法国、卢森堡民法典，法院通常判决对非金
钱损失的赔偿。在西班牙、荷兰、丹麦、芬兰和瑞典、奥地利和普通法国家，情况也相
类似(注：(德)克里斯蒂安·冯·巴尔著、张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》上卷，
法律出版社2001年版，第455段。)。
第二，侵权损害赔偿认可可得利益的赔偿。根据《民法通则》第119条的规定，作为人
身损害侵权责任的损害赔偿，通常包括因误工减少的收入、残疾者的生活补助费或死者
生前抚养的人必要的生活费等费用，这些费用都是可得利益，即消极损害。对于作为人
身损害的医疗损害，如依侵权责任提起损害赔偿，则财产损害的赔偿范围，不仅包括医
治费、看护费、交通费、住院费、配具费、律师费、丧葬费等积极损害，也包括因误工
减少的收入和逸失利益(包括残疾场合的逸失利益和死亡场合的逸失利益)等消极损害(
注：参见前引24，龚赛红书，第355-391页。)。以上因误工减少的收入、残疾者的生活
补助费和死者生前抚养的人必要的生活费，也是违约损害赔偿可得利益的范围，因为可
得利益是“由于违约者的违约而导致受损方丧失的应得利益”(注：程德钧主编：《涉
外仲裁与法律》，中国人民大学出版社1993年版，第138页。转引自前引25，王利明书
，第412页。日文中的“得べカりし利益”和英文中的“dueinterests”译为“应得利
益”更为妥当。)。如果医师没有违约，则不会导致患者的损害，也不会导致患者因治
疗、残疾或死亡而丧失本来可以得到的收入或利益。
综上所述，医疗损害违约责任的范围是财产损害和非财产损害(精神损害)，财产损害
包括积极损害和消极损害，医疗损害侵权责任的范围也是如此。可见，医疗损害违约责
任和侵权责任在责任范围上也没有什么区别。
从以上分析可以看出，医疗损害的违约责任和侵权责任在归责原则、举证责任、免责
条款的效力、医疗辅助人的过失责任承担、抵销、过失相抵、时效和责任范围等方面没
有实质性的区别，医疗损害的受害人不管是提起违约之诉还是侵权之诉，其所承担的责
任和能得到的利益没有明显的不同。当然可以根据《合同法》第122条的规定，允许当
事人选择违约责任或侵权责任。
收稿日期：2003-10-28