WTO与我国保险刑法制度的改革，本文主要内容关键词为：刑法论文,制度论文,我国论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着我国保险业的蓬勃发展，形形色色的保险犯罪日益增多。保险领域中日趋增多的 犯罪活动，既严重危害保险事业的顺利发展，也影响了社会的安定。因此，有必要通过 刑事立法的方法来预防和惩治这类犯罪。但是，我国现行的保险刑法制度却显现出一定 的滞后性。笔者拟就WTO与我国保险刑法制度的改革作些探讨，权作引玉之砖。
一、WTO对我国保险刑法制度提出的挑战
笔者认为，我国加入WTO后，保险刑法制度面临的挑战主要表现在以下几个方面：
首先，我国现有的保险刑法制度基本上是以加入WTO前的保险法律制度为基础的，不能 适应司法实践的需要。
从《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)来看，涉及保险的犯罪条文有6条，包 括6个罪名，具体是：第198条规定的保险诈骗罪、第174条第1款规定的擅自设立保险机 构罪、第174条第2款规定的伪造、变造、转让保险机构经营许可证、批准文件罪、第18 3条规定的保险公司工作人员(虚假理赔)侵占或贪污罪、第185条规定的公司工作人员挪 用资金或挪用公款罪、第225条规定的非法经营保险业务罪。
1995年《中华人民共和国保险法》(以下简称1995《保险法》)第7章“法律责任”中规 定，投保人、被保险人、受益人实施保险诈骗的，保险公司及其工作人员和保险代理人 、经纪人欺骗投保人、被保险人、受益人的，保险公司的工作人员虚假理赔的，擅自设 立保险公司或非法从事商业保险活动等多种行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。 为了使1995《保险法》中的刑事责任条款落到实处，1995年全国人大常委会于《保险法 》公布的同日颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(注：《中华人民共和国保 险法》与《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》虽然在同一天即1995年6月30日公布， 但《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》在公布之日就施行，而《保险法》在公布之后 的3个月即1995年10月1日才施行。足见立法机关在《中华人民共和国保险法》未生效前 就欲打击保险犯罪的迫切愿望。)(以下简称《决定》)。《决定》设立了保险诈骗罪、 擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构许可证罪、并规定对保险公司工作人 员虚假理赔和挪用资金(或公款)，分别依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《 关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的有关规定(职务侵占罪、贪污罪或挪用资金罪、 挪用公款罪)处罚。(注：值得一提的是，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》草案中 原先并没有虚假理赔中的职务侵占罪、贪污罪的规定，这是在草案提交全国人大法律委 员会审议时，由法律委员会提出增加的。全国人大法律委员会在《关于<关于惩治破坏 金融秩序犯罪的决定>审议结果的报告》中指出：“草案关于保险诈骗的规定，只对投 保人、被保险人和受益人的诈骗行为作了规定，对保险公司的工作人员弄虚作假，编造 未曾发生的保险事故搞假理赔，侵吞保险金的也应有所规定”。)据此，笔者认为，我 国的保险刑法制度是在1995年正式形成的。
《刑法》第198条、第174条、第183条、第185条的内容分别吸收了《决定》中第16条 、第6条、第17条、第19条的基本内容。1999年12月25日全国人大常委会通过的《刑法 修正案(一)》共有9条，其中涉及保险犯罪的是第3条、第7条、第8条，分别是对《刑法 》第174条、第185条、第225条的修正。
2002年10月28日，全国人大常委会对1995《保险法》的有关条款进行了修改(以下将修 改后的《保险法》称为新《保险法》)。新《保险法》增加了“构成犯罪，依法追究刑 事责任”的规定，但是这些规定在《刑法》中无法得到体现。
总的来说，我国保险刑法制度主要产生和形成于《刑法》颁布之前，所以在目前的情 势下难免滞后。
其次，WTO的一些基本原则未能在《刑法》中得到体现。
WTO的具体法律原则体现在作为WTO宪章附件的一系列贸易协议中，包括最惠国待遇原 则、国民待遇原则、市场准入原则、禁止倾销原则、透明度原则、争端解决机制的权威 性原则等。这些原则的基本精神就是要体现现代市场经济条件下经济活动的基本规律， 如贸易自由化、市场主体平等参与和保护等精神，但这些基本原则未能在我国保险刑法 制度中得到充分体现。
再次，我国保险刑法制度与WTO下的国际保险刑法制度存在较大差距。
保险刑法制度是一种以保险法律为基础的刑事法律制度，它不同于一般的自然犯刑事 法律制度。这种刑法制度所规范的犯罪侵犯的主要客体是保险法律管理制度，而非自然 犯中的人身、财产权利。因此，世界各国刑法虽有不同的规定，但基本是以此为保险刑 事立法基准的。如对于保险诈骗罪构成的认定标准，域外刑法大多数均认为保险诈骗罪 是行为犯，也即只要实施了保险诈骗的行为，无论是否实际骗到保险金，均可以视为犯 罪。而我国的保险诈骗罪，刑法理论上一般认为是从普通诈骗罪中分离出来的一种犯罪 ，二者之间被认为是特殊法条与普通法条的关系。保险诈骗罪一般也是在非法获取了保 险赔偿金、给保险人造成了实际损失的情况下才构成犯罪。这样规定是从我国加入WTO 前的保险业现状出发的。由于我国保险事业发展迅猛，投保人数、保险的种类和项目日 渐增多，保险人不可能就每一项投保标的在投保时就进行细查、验证。实践中对一些普 通的险种、标的小的投保申请一般是不进行严格审查的，或者只根据投保人申报的标的 ，简单地进行书面审查。只有在发生保险事故且投保人、被保险人或受益人提出赔偿申 请后，保险公司才会对申请的标的的真实状况、实际价值、发生事故的原因和性质以及 实际造成的损失等情况作全面的了解。也正因如此，保险诈骗往往是在保险公司理赔过 程中甚至在理赔后才被发现，在此之前是很难觉察投保人的诈骗意图的。(注：参见郎 胜主编：《<关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定>释义》，中国计划出版社1995年版，第 165页。)法律制度是商品经济发展的产物，是市场交易秩序的法律要求，因此刑法对发 生在法律行为制度运作过程中的经济性欺诈行为也应注意实施犯罪化立法，而非单单对 侵权法意义上的诈骗行为予以犯罪化。美国法学家博登海默指出：“法律也必须服从发 展所提出的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的要求，而且死死抱住上个时代 的只有短暂意义的观念不放，那么是没有什么可取之处的”。(注：[美]E·博登海默： 《法理学：法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第311页。)保险刑法制度也应符合时代要求而与时俱进。
二、我国现行保险刑法制度的局限分析
从WTO的视角来分析，我国现行保险刑法制度存在较大的局限性，主要体现在以下几个 方面：
(一)保险诈骗犯罪中的立法缺陷
1.罪名过于单一
根据保险人、经纪人和客户的相互关系，保险诈骗可分为三类：第一类是“客户欺骗 保险公司罪”(简称“保险骗赔罪”)；第二类是“保险机构欺骗客户投保罪”(简称“ 欺骗投保罪”)；第三类是中间人(保险代理人、经纪人)欺骗保险人、客户的犯罪。而 《刑法》仅仅设立了第一类保险诈骗犯罪。
2.保险诈骗罪自然人主体特定化的不足
我国刑法理论和司法实践一般认为，保险诈骗罪的主体是特殊主体，仅限于投保人、 被保险人、受益人。以保险合同关系为基础确定犯罪主体，体现了保险犯罪实质上是利 用保险合同犯罪的特征。但这种方式的涵盖面较小，难以包括除投保人、被保险人、受 益人以外其他人的骗赔行为。
在现实生活中，保险诈骗是复杂多变的。目前已经出现的情况有：(1)在财产保险中， 擅自转让保险标的后，新的财产所有人利用原合同关系诈骗保险金。如在机动车交易中 ，交易双方并不办理过户手续，如果新车主利用原车主的保险合同进行诈骗，该如何认 定?有些侦查机关将其认定为“受益人”，结果法院以“财产保险中怎么能有受益人” 为由将其行为定为一般诈骗罪。但实际上这种行为与一般诈骗罪的最大区别就在于它侵 犯了双重客体，且对我国保险管理制度及保险秩序的破坏不是一般诈骗罪所能包容的。 (2)冒充投保人、被保险人、受益人诈骗保险金，即冒名骗赔。理论上一般认为，对于 上述两种行为根据具体情况而认定为保险诈骗罪的共犯或按诈骗罪处理。(注：参见刘 宪权：《保险诈骗犯罪的法理分析》，载华东政法学院法律系主编：《2001法学新问题 探论》，上海社会科学院出版社2001年版，第126—127页。)但有的学者认为，这种观 点不符合罪刑相适应的要求，即使冒名者定为保险诈骗罪的共犯也是不符合《刑法》第 198条关于该罪共犯范围的，只能以普通诈骗罪来认定。(注：参见孙文红：《保险诈骗 罪若干问题研究》，《国家检察官学院学报》2003年第3期。)
笔者认为，保险诈骗罪完全可能由普通人实施，并且在主观、客观和客体三方面，普 通人实施该种犯罪与法定的三种人没有任何实质上的差别。因为保险诈骗罪的实质是利 用合同关系诈骗保险金，由谁实施并不重要。故对保险诈骗罪主体作特殊限制完全没有 必要，反而可能使法网产生漏洞。
3.采用列举式难以穷尽所有保险诈骗行为
我国刑法根据保险合同的特点，将保险诈骗犯罪行为抽象地分成两类：(1)非制造事故 类的犯罪，即虚构保险标的、编造虚假原因或夸大损失程度、编造事故骗取保险金；(2 )制造事故类的犯罪，即故意造成财产损失或人身死亡、伤残、疾病而骗取保险金。
域外刑法对保险诈骗一般只规定制造事故一类，对于非制造事故类犯罪则没有规定。 制造事故又分为对人和物两类：对于保险财产采取的行为有破坏、损坏、除去、妨害、 放火、沉船、触礁、毁弃、隐匿、抛弃、处置等；对于被保险人采取的行为有伤害、加 害等。域外刑法所规定的行为相当于《刑法》第198条所规定的保险诈骗罪5种方式中的 第(4)、(5)项的方式，即“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险 金的”和“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的”。
笔者认为，从立法技术要求来看，不宜罗列犯罪行为的具体表现，因为具体的罗列将 受到认识和客观反映的限制，难以穷尽所有犯罪行为，从而造成法律漏洞。立法宜将具 体的行为概括起来，从质上加以规定。
4.定罪标准惟数额化的不足
《刑法》第198条对于保险诈骗行为，要求“骗取”保险金“数额较大”的才能构成犯 罪。这是以数额作为犯罪惟一标准的规定方式。根据最高人民检察院、公安部《关于经 济犯罪案件追诉标准的规定》，个人进行保险诈骗数额在1万元以上的、单位进行保险 诈骗数额在5万元以上的应予追诉。这样规定便于司法的实际操作，司法机关只需简单 地认定所得数额就可以作出是否构成犯罪的判断。
对于保险诈骗罪构成的认定标准，世界各国刑法虽有不同的规定，但大多数均认为保 险诈骗罪是行为犯，也即只要实施了保险诈骗的行为，无论是否实际骗到保险金均可以 视为犯罪。例如，《德国刑法典》第265条规定，企图诈骗而对火灾保险之标的放火或 对本身载货或运费有保险之船舶使其沉没或触礁，就是犯罪，并不像我国《刑法》那样 有骗取数额的要求。同样，《意大利刑法典》第642条也把该罪表述为“企图为自己或 他人领取保险金，而破坏、毁弃、损坏或隐匿自己所有之物”，并且把行为人之目的实 现作为加重其刑罚的情节。
笔者认为，虽然各国法律可以有自己的不同规定，但是《刑法》过于重结果、轻行为 的立法方式存在明显的不足之处。它过于注重数额标准和对财产所有权的损害，忽视了 其他情节因素和对保险管理秩序的侵犯。《刑法》既然将保险诈骗罪规定于金融犯罪中 ，而不再作为普通的诈骗罪规定于侵犯财产的犯罪中，很明显，在保险诈骗罪侵犯的复 杂客体中，保险管理秩序理应是本罪的主要客体，而财产所有权是次要客体。只要保险 欺诈行为严重地侵犯了保险管理秩序，即使犯罪分子所得不大，也同样应作为犯罪处理 。
以我国保险业的发展现状作为依据，固然有其近期合理性，但是以保险业的国际化趋 势来衡量则显然有不足之处。在加入WTO后，我国保险业将会得到进一步发展，保险种 类更为繁多，对于已有明显保险欺诈意图并着手实施保险索赔行为的，如果情节恶劣， 应直接作为保险诈骗罪(既遂)处理。立法者以保险欺诈意图的发现阶段作为重结果的理 由，也是不充分的。因为索赔过程中发现保险欺诈，恰恰说明了犯罪分子骗取保险金的 目的暴露不必等到实际骗取保险金以后。只要在理赔过程中发现有欺诈意图而情节恶劣 的(如数额巨大或特别巨大、多次骗赔、造成其他后果)，即使犯罪分子未直接骗取保险 金，也应直接作为犯罪既遂处理。
再从保险诈骗罪的法定刑设置上看，《刑法》并非未考虑到“情节”问题。《刑法》 第198条规定的保险诈骗罪分为三个处罚档次：“数额较大”、“数额巨大或者有其他 严重情节”、“数额特别巨大或者有其他特别情节”。既然《刑法》在后两个量刑档次 上考虑了“情节”问题，那么在第一个处罚档次上也要考虑“情节”问题。
5.单位犯罪立法中的不足
《刑法》第198条第3款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责 的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。”《刑法》在对单位 的处罚中，都只原则性地规定“判处罚金”，无具体数额标准。这种立法方式固然灵活 、机动，可不受具体案件的束缚，但是不利于罪刑法定原则的贯彻。域外刑法中，对于 罚金刑通常都有一个具体的罚金限度或标准，或采用倍比制，或采用绝对限额制，这样 的做法值得我们借鉴。
(二)《刑法》与新《保险法》的规定难以衔接
1.保险机构欺骗客户与中间人(保险代理人、经纪人)欺骗保险人、客户行为上的失衡
关于保险机构欺骗客户的犯罪化有法律上的依据。如新《保险法》第139条第1款规定 ：“保险公司及其工作人员在保险业务中隐瞒与保险合同有关的重要情况，欺骗投保人 、被保险人或者受益人……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”1995《保险法》第132 条第1款的规定与上述内容基本相同，但是《刑法》未设立这种犯罪。笔者认为，这是 《刑法》的一个缺陷。
有的学者认为，对于保险代理人与经纪人欺骗投保人、被保险人或者受益人的行为， 可以按普通诈骗罪定罪处罚。(注：参见高秀东：《论保险诈骗罪》，载赵秉志主编： 《新千年刑法热点问题研究与适用》(下)，中国检察出版社2001年版，第1450页。)这 种看法，固然能解决定性问题，但是并没有完全体现出保险业中特有的诈骗特征。从定 性上讲，《刑法》即使不设立保险诈骗罪，对于客户骗赔保险金的，也可以按普遍诈骗 罪处理。事实上，在《决定》颁布前就是这样处理的，但这种定性是不能完全体现该种 犯罪特点的。
2.拒不赔付行为上的失衡
1995年《保险法》第132条第1款曾规定：“保险公司及其工作人员……拒不履行保险 合同约定的赔偿或者给付保险金的义务，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《决定》 没有对这种犯罪作出配套规定，《刑法》吸收《决定》的内容时，也未设立这类犯罪。 新《保险法》在此内容上仍沿用1995年《保险法》的规定而不顾《刑法》的规定，从而 使《刑法》与新《保险法》的规定再一次出现脱节。
3.妨害投保行为上的失衡
1995年《保险法》第132条第2款规定：“保险公司及其工作人员阻碍投保人履行如实 告知义务，或者诱导其不履行如实告知义务，或者承诺向投保人、被保险人或者受益人 给予非法的保险费回扣或者其他利益的，由金融监督管理部门责令改正，对保险公司处 以1万元以上5万元以下的罚款；对有违法行为的工作人员，给予处分，并处以1万元以 下的罚款。”显然，1995年《保险法》没有将这种行为作为犯罪加以规定，《刑法》也 未对这种行为加以规定，但是新《保险法》第139条第2款规定：“……构成犯罪的，依 法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由保险监督管理机构责令改正，对保险公司处以5 万元以上30万元以下的罚款；对有违法行为的工作人员，处以2万元以上10万元以下的 罚款；情节严重的，限制保险公司业务范围或者责令停止接受新业务”。新《保险法》 的该款规定实际上已创设了一种新的保险犯罪，笔者认为，《刑法》也应将其作为一种 独立的罪名加以规定，罪名宜称为“妨害投保罪”。
4.提供虚假保险材料或拒绝、妨碍保险检查行为上的失衡
对于保险机构财务及其他材料的监督管理，1995年《保险法》第140条规定：“违反本 法规定，有下列行为之一的，由金融监督管理部门责令改正，处以10万元以上50万元以 下的罚款：(1)提供虚假的报告、报表、文件和资料的；(2)拒绝或者妨碍依法检查监督 的。”但新《保险法》将该条修改为：“违反本法规定，有下列行为之一，构成犯罪的 ，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由保险监督管理机构部门责令改正，处以10万 元以上50万元以下的罚款；情节严重的，可以限制业务范围、责令停止接受新业务或者 吊销经营保险业务许可证：(1)提供虚假的报告、报表、文件和资料的；(2)拒绝或者妨 碍依法检查监督的。”新《保险法》已将这两种行为犯罪化。那么对它们能否以《刑法 》相近的罪名来认定呢?笔者认为，这两种犯罪行为在《刑法》中找不到合适的罪名来 定性。
就第一种行为而言，在《刑法》中与其类似的是第161条规定的“提供虚假财会报告罪 ”，但后者只发生于公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报 告，严重损害股东或者其他人利益的情形。显然无论在对象(后者指向“股东和社会公 众”，而前者则指向“保险监督管理机构”)还是在行为主体(后者只包括“公司”，而 前者包括所有保险管理对象)方面都存在差别。
就第二种行为而言，在《刑法》中与其类似的是第277条规定的“妨害公务罪”，但后 者要求采用“暴力、威胁的方法”，未使用“暴力、威胁方法”构成该罪的对象只能是 “国家安全机关、公安机关”；前者并无任何手段限制，只要拒绝或妨碍依法检查监督 都可以构成犯罪。因此，两者也存在差别。
5.虚假理赔行为上的失衡
在司法实践中，我们经常会遇到有关保险公司工作人员利用职务之便进行虚假理赔， 骗取保险金的情况。对此类行为如何定性，刑法理论界颇有争议。
有的学者认为，它是一个独立的罪名；(注：参见王新：《金融刑法导论》，北京大学 出版社1998年版，第237页。)有的学者认为，这并非一个独立的罪名，只是一种法律的 提示性规定而已。(注：参见刘宪权：《金融风险防范与犯罪惩治》，立信会计出版社1 998年版，第245页。)笔者赞同后一种观点，因为作为一个独立的罪名，《刑法》或单 行刑法必须对其规定独立的罪状和独立的法定刑，而无论是《决定》还是《刑法》都没 有采取这样的方式。此外，在原有的法律中，虚假理赔只是职务侵占罪或贪污罪的一种 表现形式。
新《保险法》第141条规定：“保险公司及其工作人员故意编造未曾发生的保险事故进 行虚假理赔，骗取保险金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该规定与《刑法》第18 3条在犯罪构成要件上有以下三点区别：(1)主体上的差异。新《保险法》将犯罪主体上 的用语从“保险公司工作人员”修改为“保险公司及其工作人员”。可见《刑法》只规 定了保险公司工作人员的虚假理赔罪未规定单位犯罪，而新《保险法》不仅规定了自然 人犯罪还规定了单位虚假理赔罪。(2)是否必须具备利用职务要件上的差异。《刑法》 要求虚假理赔罪必须具备“利用职务上的便利”的条件，而新《保险法》却取消了该要 件的限制，使得虚假理赔罪不再作为职务犯罪处理。(3)犯罪所得归属上的差异。《刑 法》规定虚假理赔后骗取的保险金必须是“归自己所有”，而新《保险法》却取消了该 要件，不强调犯罪所得归属于谁，只要骗取保险金的就构成犯罪。应该说，新《保险法 》对于虚假理赔的规定体现了目前我国保险业发展的现状。因为单位虚假理赔是客观存 在的，虚假理赔也完全可以不必利用职务上的便利，犯罪所得归属也并不影响定性。
新《保险法》对于虚假理赔罪状的新规定突破了《刑法》的内容，从而使虚假理赔难 以再适用职务侵占罪或贪污罪的罪名。
(三)《刑法》对部分行为干预过度
市场经济是一种法制经济，它要求参与者具备一定的参与资格方能准入。市场准入与 市场经济成熟程度成反比关系，市场经济越发达的国家，对市场准入的要求越宽松。“ 在美国，自由竞争被认为是经济活动的准则，几乎任何人都可以随时加入市场竞争的行 列。进入市场是相当自由的，登记注册一个公司或企业，对资本数额基本没有限制，只 要符合法律条文，而且手续非常简便。越是市场经济不发达的国家，对市场准入的要求 就越苛刻。”(注：蔡来兴主编：《社会主义市场经济理论与实践》，上海人民出版社1 994年版，第37页。)这主要是因为不发达市场经济的承受能力较为脆弱，易受违法、违 规现象的冲击而产生混乱。从市场准入上严格把关，将大大减少市场经营运转中各种违 法犯罪的发生。
我国的市场经济还处于初级阶段，金融管理秩序处于逐步完善之中，因而立法者对于 金融市场的准入提出特别严格的要求，以防范金融风险。将擅自设立保险机构作为犯罪 处理，也是基于我国保险市场初步发展阶段的现实需要。但是，在我国加入WTO后，保 险市场趋于进一步开放，国外保险人将蜂拥进入我国，同时，我国保险机构也要向外延 伸。保险市场和保险业务市场化，将使传统的保护民族保险业的保险体制受到冲击。但 国外保险机构的市场准入要求较低，因为据笔者了解，域外刑法中并没有将擅自设立保 险机构行为作为犯罪处理的规定。擅自设立保险机构，充其量只是一种保险犯罪的预备 行为。对于犯罪预备行为，域外刑法通常只在需要追究刑事责任的犯罪中予以特别规定 。而我国则将这种预备行为专门定为犯罪，明显存在刑法干预过度的问题。对于违反保 险法律规定而擅自设立保险机构的行为，给予行政上的处罚(如吊销营业执照、处以高 额罚款、没收违法所得)已足以控制这类违法行为，大可不必设立专门的犯罪。如果设 立保险机构是为了进行其他保险犯罪且情节严重的，完全可以相应保险犯罪的预备犯处 罚。
三、我国保险刑法制度的完善
保险刑法制度是以我国保险法律制度为基础的，我国加入WTO后，保险法律制度正在发 生重大变化。近年来，我国保险业管理机构陆续颁布了一些保险规章，如我国保监会分 别于2000年1月3日公布了《保险公司管理规定》(取代1996年7月25日中国人民银行发布 的《保险管理暂行规定》)，2000年8月1日公布了《财产保险条款费率管理暂行办法》 ，2000年8月4日公布了《保险兼业代理管理暂行办法》，2001年11月16日公布了《保险 经纪公司管理规定》(取代1998年2月16日中国人民银行发布的《保险经纪人管理规定》 )和《保险公估机构管理规定》，2001年12月16日公布了《保险代理机构管理规定》(取 代1997年11月30日中国人民银行发布的《保险代理人管理规定》)。这些规章的颁布表 明我国已加强了对保险机构的管理，也表明保险机构正在走向市场化，因此，我国的保 险刑法制度也应随着这些保险制度的变化而作出相应的调整。
(一)保险诈骗罪的立法完善
《刑法》第198条规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处5年 以下有期徒刑或者拘役，并处1万元以上10万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情 节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金；数额特别巨大或 者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金或者 没收财产：(1)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；(2)投保人、被保险人或者受 益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；(3)投保 人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；(4)投保人、被保 险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；(5)投保人、受益人故意造成被保 险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。
有前款第4项、第5项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
单位犯第1款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，处 5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期 徒刑；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处10年以上有期徒刑。”
首先，应将本罪的罪名确定为“虚假保险索赔罪”。因为按照原有的罪名“保险诈骗 罪”，其涵盖的范围显然过宽。“保险诈骗”是指发生于保险领域中所有的诈骗犯罪， 而不仅仅指客户向保险公司提出的虚假索赔，还包括保险公司向客户进行欺骗的“欺骗 客户投保”和保险经纪人和代理人欺骗客户、保险公司的行为。其次，对于现有保险诈 骗罪的构成要件应进行修改：(1)在主体要件上，应将原有的特殊主体改为一般主体。( 2)在行为方式上，应将原有的“列举式”规定方式改为“概括式”，并增加“以其他方 法进行虚假保险索赔的”堵漏型条款。(3)在定罪标准上，应采用数额与情节相结合的 立法模式，即增加“情节较重”的要素。(4)在数罪并罚的规定上，对于实施其他行为 并构成犯罪的，均应实行数罪并罚。即将《刑法》第198条第2款的规定修改为：“有前 款所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”(5)在单位犯罪的处 罚上，对于单位可采用倍比罚金制，如规定：“单位犯保险诈骗罪的，对单位判处骗赔 数额1倍以上5倍以下的罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年 以下有期徒刑或者拘役；数额较大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒 刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑。”
因此，《刑法》第198条的法条可设计为：
“投保人、被保险人、受益人或者其他人员故意虚构保险标的，对发生的保险事故编 造虚假的原因或者夸大损失的程度，编造未曾发生的保险事故，故意造成财产损失、被 保险人死亡、伤残或者疾病，或者以其他方法进行虚假保险索赔，数额较大或情节较重 的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处1万元以上10万元以下罚金；数额巨大或者有其 他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金；数额特 别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下 罚金或者没收财产。
有前款所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
单位犯前款罪的，对单位判处骗赔数额1倍以上5倍以下的罚金，并对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额较大或者有其他严重 情节的，处5年以上10年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处1 0年以上有期徒刑。”
(二)新保险犯罪的设立
为使《刑法》与新《保险法》相协调，在未来《刑法》中应增设以下新型的保险犯罪 ：
1.欺骗客户投保罪
笔者认为，从平等保护的原则出发，未来的《刑法》对于保险公司欺骗客户保险的行 为，应设立独立的罪名加以规定，法条可设计为：
“保险公司的工作人员在保险业务中隐瞒与保险合同有关的重要情况，欺骗投保人、 被保险人或者受益人，情节严重或者造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役， 并处2万元以上20万元以下罚金；情节特别严重的或者造成其他特别严重后果的，处10 年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处骗保数额1倍以上5倍以下罚金，并对其直接负责的主管 人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的或者造成其 他特别严重后果的，处7年以下有期徒刑。”
2.拒不赔付罪
为保持《刑法》与新《保险法》的衔接，未来《刑法》应设立拒不赔付罪，法条可设 计为：
“保险公司的工作人员拒不履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金的义务，情节严 重或者造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金 ；情节特别严重的或者造成其他特别严重后果的，处10年以下有期徒刑，并处5万元以 上50万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处拒不赔付金额1倍以上5倍以下罚金，并对其直接负责的 主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的或者造 成其他特别严重后果的，处7年以下有期徒刑。”
3.妨害投保罪
新《保险法》第139条第2款已将这种行为犯罪化，未来《刑法》也应将这种行为为独 立的罪名，法条可设计为：
“保险公司的工作人员阻碍投保人履行如实告知义务，或者诱导其不履行如实告知义 务，或者承诺向投保人、被保险人或者受益人给予非法的保险费回扣或者其他利益的， 情节严重或者造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以 下罚金；情节特别严重的或者造成其他特别严重后果的，处10年以下有期徒刑，并处5 万元以上50万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处妨害投保数额1倍以上5倍以下罚金，并对其直接负责的 主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的或者造 成其他特别严重后果的，处7年以下有期徒刑。”
4.保险代理、经纪诈骗罪(注：有的学者称之为“保险中间人诈骗罪”，参见李玉泉主 编：《保险欺诈及其法律责任》，人民法院出版社1999年版，第221页。称保险经纪人 为中间人尚且合适，而保险代理人是保险人一方的代理人，并没有自己独立的法律地位 ，称为中间人未必准确。所以，对此罪名，笔者认为称“保险代理、经纪诈骗罪”较为 妥当。)
对于保险代理人诈骗犯罪，早有学者指出立法的缺陷：我国的“保险犯罪的立法还有 漏洞，例如保险代理人诈骗保险费犯罪没有专条规定，适用一般诈骗罪定罪处罚力度不 够，代理人诈骗保险费一般为共同犯罪，犯罪金额大、犯罪次数多、犯罪被害人多、犯 罪隐蔽性明显，直接危及保险制度和保险业的发展”。(注：林荫茂、陆爱勤：《保险 违约与保险犯罪》，中国检察出版社2002年版，第189页。)
笔者认为上述意见是正确的，但是没有提及保险经纪人诈骗犯罪的情形。未来《刑法 》中应设置独立的保险代理、经纪诈骗罪，以区别于(客户)虚假保险索赔罪、(保险公 司)欺骗客户投保罪，使保险诈骗犯罪的内涵和外延得到进一步的扩充。对于保险代理 、经纪诈骗犯罪，法条可设计为：
“保险代理人或者保险经纪人在其业务中欺骗保险人、投保人、被保险人或者受益人 ，情节严重或者造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元 以下罚金；情节特别严重的或者造成其他特别严重后果的，处10年以下有期徒刑，并处 5万元以上50万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处诈骗金额1倍以上5倍以下罚金，并对其直接负责的主管 人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的或者造成其 他特别严重后果的，处7年以下有期徒刑。”
5.虚假理赔罪
新《保险法》第141条实际上已确立了单独的虚假理赔罪。鉴于这种行为的特殊性，未 来《刑法》可将其设置为单独的罪名，不再以职务侵占罪或贪污罪处理。法条可设计为 ：
“保险公司的工作人员故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金，数 额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大的 ，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大的，处 10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。
国家工作人员犯前款罪的，从重处罚。”
6.提供虚假保险材料和拒绝、妨碍保险检查罪
新《保险法》已将这两种行为犯罪化，《刑法》却无相对应的罪名，因此未来《刑法 》宜将其作为一种独立的罪名，法条可设计为：
“保险公司、保险代理人、经纪人、保险公估机构及其他保险机构提供虚假的报告、 报表、文件和资料的，或者拒绝、妨碍依法检查监督，情节严重的，对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处10万元以上5 0万元以下罚金。”
(三)擅自设立保险机构犯罪的非罪化
1997年《刑法》设立此罪，1999年的《刑法修正案(一)》对1997年《刑法》第174条第 1款的内容进行了修改，明确了1997年《刑法》中的“其他金融机构”包括“保险公司 ”，从而使擅自设立保险机构作为犯罪惩处更加明确化。2002年的新《保险法》第142 条仍规定，违反保险法规定，擅自设立保险公司的行为可以作为犯罪处理。
从我国加入WTO后金融自由化和增强竞争性的角度考虑，笔者认为，擅自设立保险机构 的行为只是进行其他保险犯罪的准备阶段，可以取消该罪名，以行政处罚的方法进行处 理；如果情节严重的，可按相应保险犯罪的预备犯来处罚。
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