国际法院解决领土争端中的关键日期问题——中日钓鱼岛列屿争端关键日期确定的考察，本文主要内容关键词为：争端论文,钓鱼岛论文,日期论文,关键论文,领土论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF931 文献标识码：A 文章编号：1001－2397(2012)03－0121－11
一、关键日期的内涵和确定标准
在任何争端中，总存在若干重要日期或某个关键日期(critical date)，对评价事实具有重要的意义。对这样一个日期或几个日期的选择，是属于受理有关争端的法院权限之内的事项。在某些情形下，它取决于适用于特定事实的不可避免的法律逻辑；在其他情形下，则依据限定有关重要事实和争端存在之前行为的决定程序的实践必要性予以确定[1]。在领土争端中，关键日期一般对证据的可采性，以及判定领土主权的归属有重要的关系[2]。因为在某些情况下，可能存在着法律争端诞生的关键时刻，通过当事方提供的证据以推断当事方的权利已经明确化(crystallization)，以至于其后的行为不能改变此时的法律地位。
关键日期的概念最早为胡伯在1928年帕尔玛斯岛案中提出。胡伯法官指出：“如果对领土一部分的主权发生争端，习惯的办法是审查哪一个提出主权主张的国家拥有所有权——割让、征服、占领等——优于其他国家所可能提出的主张。但是，如果这种争讼是以另一方已经实际地表现了主权的事实为依据的，它不足以确定使领土主权在某一时间有效取得所依据的所有权，还必须表明领土主权是继续存在，并对争端的裁决必须认为关键之时是存在的。”[3]
关键日期通常可能在争议发生之时产生，或当事方对领土享有主权得以明确化时确立。如一国可声称它已经通过时效取得某些原始权利，但已为他国放弃的领土主权的时间为某一关键日期；或者当一国对某一领土宣称主权时，另一方表达抗议之时为关键日期[4]。简言之，关键日期是指当事方对领土主权提出竞争性主张之时，或领土主权归属已经得以明确化的关键时刻。
至于依据何种事实或行为的对抗确定法律争端的诞生，科尔蒂教授曾指出，所谓关键日期一般是指某段时期的最后时点。在这一段时期内，争端相关的一系列重大事实都已经发生了[5]。如在1931年东格陵兰案中，常设国际法院强调：作为关键日期的1931年7月10日，应是丹麦的主权使得挪威所主张的占领无效的日期。其理由在于，要想使挪威的先占无效，丹麦的主权必须在挪威宣称对东格陵兰岛“无主先占”的那一天存在。与之相比，丹麦并不以先占为权利基础，而是基于长期以来对格陵兰岛持续、平稳地行使主权。①显然，根据常设国际法院的观点，1931年7月10日已经成为当事方主张的法律基础完全对立分明之时。
由此看来，关键日期理论的主要意义在于：一旦关键日期确定，随后的行为不能改变先前当事方所享有的权利或拥有的法律地位。例如，在1953年英国/法国明基埃和埃克荷斯群岛案中，菲茨莫里斯法官强调：“关键日期的一个目标在于阻止在问题明确化以后，任何一方单方面所采取的一些措施以巩固其主张。”[6]正因为如此，可以导出如下观点：一旦确定了关键日期，该时间应当被固定或停止，如果一方在此前拥有领土主权，那么现在和以后也仍然有；反之，如果以前没有，现在和以后也仍然没有，其后发生的任何事情都不能改变那时存在的情况。
对于过去曾为殖民地的国家而言，关键日期的概念与保持占有法律特别相关，它一般是指，从殖民地独立的国家应与其被殖民时期的边界保持一致，因此，独立的时间本身就是关键日期。例如，在1986年布基纳法索/马里边境案中，国际法院分庭指出，两国边境线的划分显然是国际法上的事项，但当事方也同意根据殖民法(法国的海外领地法)予以确定。因此，由分庭确定的、存在于1959年至1960年的国际边界线，仅为以前法国两块海外领地的行政管理界线。在这种情况下，保持占有原则冻结了领土的权利，就好像时钟停止了，不准许往回拨时针一样。国际法并非对殖民国家的法律实行任何“转致”(renvoi)。如果后一种法律还有何效力的话，它仅作为许多事实因素之一，或作为显示在那一关键日期的“领土照片”的证据。②
但是，这并非是绝对的。关键日期可能在一国殖民独立后，甚至独立之前就已经产生。在1992年萨尔瓦多/洪都拉斯陆地、岛屿和海洋案中，国际法院分庭指出，根据保持占有原则，殖民独立之日具有决定性的意义。但是，也不完全如此。一个稍后的关键日期也可能清楚地产生，如法院的判决或边界条约签订之时。在本案中，1980年10月30日双方签署《全面和平条约》之日即是现在的关键日期。
与此同时，正如马尔科姆·N.肖指出，这并不排除关键日期已经在独立前产生，因为在独立前可能已经存在有拘束力的条约或其他文件确定了领土的归属和边界线。在这种情况下，之所以独立的时间在某些情况下并不关键，可能基于如下几方面原因：(1)当事方对关键日期是否为独立日期存在争议；(2)当事一方可能认为某一殖民当局最后一次所进行的行政措施或立法管辖更为重要；(3)该独立时的“关键日期”已经通过其后的条约或司法判决所改变，因而从某种意义上说，关键日期是相对的，主要依赖于个案的具体情况[7]。
综上所述，关键日期可能是某一特定条约涉及的日期，且双方对相关条款存有争议；或者某一领土被一国占领的日期；或者当事方之间就争议领土出现竞争性主张之时，以及被殖民国家独立之日等。但是，无论如何，它存在于争讼开始之前。
二、关键日期一般决定证据的可采性
在通常情况下，对于国际法院而言，关键日期的选择对于领土争端证据的相关性非常重要，因为该时间性因素可能涉及证据的可采性问题。但是，在司法实践中，当事方对于关键日期是否决定证据的可采性，存有一定的争议。例如，在2002年印度尼西亚/马来西亚利吉丹岛和西巴丹岛主权归属案中，代表印度尼西亚政府的亚瑟·瓦茨和佩里特教授主张：1969年9月18日两国在讨论大陆架划界时，马来西亚已经对利吉丹岛和西巴丹岛提出了主权要求；而且，双方随后于1969年9月22日的换函限制了任何改变争议岛屿法律地位的行动，因此，1969年9月18日应为关键日期。基于此，任何一方援引随后的声明或行动作为证据，均与本诉讼无关。然而，自1979年以来，马来西亚采取一系列与1969年所存在形势不相符的单方措施，而且，印度尼西亚一直表示抗议。③
与之相反，代表马来西亚的伊利胡·劳特派特教授指出，这种主张不能成立。其一，在1969年两国开始讨论划分大陆架边界以前，无论是印度尼西亚还是其被继承国，都没有对利吉丹岛和西巴丹岛表达过相关利益或宣称主权。其二，马来西亚代表主张关键日期并非关于证据的可采性问题，而是给予其分量大小的问题。④对于证据的可采性而言，并没有自动截断的日期，所有的证据都应当被审查。相对而言，那些存有(损人)利己(self－serving)的证据，其分量仅相对减少而已。⑤对此，有的学者也认为，关键日期的功能在于决定当事方提供的体现主权的证据的分量[4]226。
然而，国际法院明确指出，它不会考虑关键日期之后的活动，除非是当事一方先前活动的正常持续行为，并且不是为了提高这种依赖行为的当事国的法律地位之目的而履行的。因此，基于1969年是双方当事国对争议岛屿提出竞争性主张的时间，法院主要分析1969年以前的有效统治行为。⑥
在2007年尼加拉瓜/洪都拉斯领土与海洋争端案中，国际法院进一步强调，关键日期的重要性在于：区分那些体现国家主权的行为，且原则上对评价和使得有效统治有效力的目的有关的行为，与那些发生在关键日期之后对该目的通常没有意义的行为。基于此，关键日期将是判断当事方的行为是否与评价有效统治价值的相关性的界限。⑦
由此看来，关键日期一般决定着证据的可采性。对于在关键日期之后当事方的行为，国际法院通常不予考虑，除非该行为是先前行为的正常继续。而且，国际法院强调，在关键日期之后的当事方提供的利己证据，同样不具有可采性，并不存在分量较小的问题。
无疑，对于国际法院而言，此时关键日期是在使用证据尤其是排除当事方自利行为时所运用的一种司法技术。例如，在1953年英国/法国明基埃和埃克荷斯群岛案中，国际法院指出：“关键日期的确定不应排除当事方后来行为的考虑，除非其目的在于通过利己的证据巩固自己的法律地位。”[6]92
与此同时，国际法院的这一立场也得到了当事国的支持和确认。例如，在1999年博茨瓦纳/纳米比亚卡西基里和色杜杜案中，博茨瓦纳曾指出，关键日期在于1848年，根据证据的可采性，1949年南非的官方地图是利己地图；而且，因为它是经过编辑过的地图，在双方开始存有争议之前并没有绘制该幅地图。依据证据法的一般原则，公开宣称权利必须在发生争议之前。同时，根据国际法的一般原则，发生争议的当事方不能通过关键日期之后的行为巩固其立场。显然，在博茨瓦纳看来，关键日期之后的利己证据不具有可采性。
概言之，在领土争端解决中，关键日期的功能主要在于决定各自提交的证据是否具有可采性。如果在关键日期以后发生的行为是先前行为的继续，国际法院将会一并加以考虑。但是，当事方提交的利己证据将不予采纳。正如布朗利指出的那样，关键日期是一个与证据的可采性相联系的概念，关键日期是双方对于争议已经明确化的时间点。而且，源自于关键日期以后双方提交的证据，一般被推定为利己的和不可靠的。然而，如果随后的行动可以证明一致性，不一致行为以及有违自身利益的承认将被加以考虑[1]143。简言之，在这种情况下，如果在关键日期之后发生的声明和行为的证据为先前行为的继续且并非属于利己证据，那么它们应当是可采的。
三、国际法院的司法实践
从理论上说，关键日期为当事方法律争端诞生的那一时刻。但在领土争端的实践中，鉴于关键日期一般决定证据的可采性，当事国往往基于自身的利益考量，所主张的关键日期并非总是一致。对于国际法院而言，如何从错综复杂的事实中判断当事方的哪些事实或行为使得争端出现明确化，进而构成关键日期，只能根据个案的不同情况予以具体分析。
(一)1953年英国/法国明基埃和埃克荷斯群岛案
在该案中，基于证据的可采性，当事方讨论了关键日期的选择问题。法国认为，英法于1839年8月2日签订《渔业协定》的日期为关键日期，其后所有的行为都应当排除考虑。显然，如果国际法院认可该时间为关键日期，在1839年以后对英国有利的证据将予以排除。同时，法国主张，如果1839年不能作为关键日期，1886年12月15日和1888年8月27日法国分别对这两个岛屿宣称主权，可以作为关键日期。与法国的主张不同，英国对关键日期的确定提出了自己的看法：1950年12月29日英法双方缔结《特别协定》的时间应为争议明确化的关键日期。⑧
然而，鉴于在本案中确定关键日期的困难性和复杂性，国际法院决定不确定关键日期，并驳斥了法国的观点，认为该份《渔业协定》不涉及领土主权。因此，在这种情况下，没有理由不考虑英国所提交的1839年以后发生的证据。同时，由于1886年和1888年两国对该岛屿的争议并未明确化，也不能作为关键日期。因此，随后的行为应当为法庭所考虑，除非一方单纯为巩固自己的法律立场。⑨正因为如此，《奥本海国际法》认为，法院不愿意接受这种目的在于在作出判决前妨碍法院考虑整个证据的关键日期的论点[6]92。
其实，这种观点有失偏颇。通过对本案的具体情况分析来看，对于那些并未涉及争议岛屿主权的条约签订日，国际法院不会将其作为关键日期。至于一方在某一日期单方提出主权要求，而缺少当事方之间的主张在法律上或事实上对立分明之时，也不能作为关键日期。至于英国主张的关键日期，在法院看来，由于其已经受理该案件，从而确立关键日期没有多大意义。概言之，鉴于英国提交的证据所证明的事实已经占据主导地位，因此，国际法院认为，没有必要确定一个关键日期，以排除当事方提交的在该日期之后取得的证据。
(二)1999年博茨瓦纳/纳米比亚卡西基里和色杜杜案
本案的背景在于，博茨瓦纳于1966年9月30日在英属贝专纳兰保护地的领土上诞生，而纳米比亚(卡普里维地峡是其领土的一部分)于1990年3月独立。在书面程序中，博茨瓦纳援引菲茨莫里斯的观点——通常，关键日期并非争议发生之时，而是就某一具体问题出现明确对立的时间——作为其关键日期的主张，指出1948年10月14日双方争议出现具体化、明确化的时刻应被视为关键日期，纳米比亚不得提交在该关键日期之后为巩固自己法律立场的证据。⑩但是，国际法院并没有支持博茨瓦纳关于确定关键日期的观点，而是从1890年《英德条约》第3条英文文本规定的主河道“中间线”一词的解释为逻辑起点，并考察双方的嗣后实践，最后得出结论：没有任何证据表明，卡普里维地峡人在岛上断断续续存在与卡普里维当局的领土主张有联系。因此，这与1890《英德条约》的解释没有关系，进而将卡西基里和色杜杜岛主权判归博茨瓦纳所有。
在本案中，国际法院也没有将当事国的殖民独立日作为关键日期。究其原因，主要在于，根据1969年《维也纳条约法公约》第31条至第33条确立的条约解释一般规则来解释1890《英德条约》第3条，并重点结合当事方嗣后的实践，完全可以确定争议岛屿的主权归属，因此，没有确定某一关键日期以排除当事方提交的此后行为的证据。实际上，在1959年比利时/荷兰某些边境土地主权案、1994年利比亚/乍得领土争端案、2001年卡塔尔/巴林海洋划界和领土案、2002年喀麦隆/尼日利亚海洋与领土案中，国际法院的这种证据的可采性规则均得到了体现。正因为如此，国际法院在1962年柬埔寨/泰国隆端寺案中指出：“为了澄清条约中有关条款含义的模糊性，当事方嗣后行为的证据是可采的。”(11)
(三)2005年贝宁/尼日尔边界争端案
在确定关键日期方面，由于两国几乎在同一时间独立(尼日尔于1960年8月3日独立、贝宁于1960年8月1日独立)，因此，国际法院指出，1960年8月1日至8月3日之间期限是关键日期。但是，对于如何确定殖民独立时“领土的照片”，两国的立场并非完全一致。
其一，根据贝宁的观点，为了适用保持占有法律，1954年8月27日尼日尔的临时总督雷涅尔写给加亚(另一个政治区分单位)统治者的信函应构成“殖民遗产”，可作为在关键日期的“领土照片”的证明。然而，国际法院经分析后认为，该信函可能导致某些有效统治行为，但并没有确定两国的边界。(12)
其二，双方提到了1947年9月4日一部名为《重建上沃尔特领土》的法国法律。该法律规定，重建领土的边界是上沃尔特殖民地在1932年9月5日的边界。对此，国际法院分庭强调，在1960年两国独立时，其边界与1932年9月5日存在的边界应是一致的。虽然殖民立法本身并不起作用，但可作为在关键日期殖民地继承的一种证据，因此，分庭将1947年作为解释该部法国法律的关键日期。(13)
其三，在本案中，尼日尔在涉及尼日尔河及河中某些岛屿的活动时，援引了有效统治行为。对此，虽然国际法院分庭指出，在某些情况下，通过分析后殖民时期的有效统治行为可以为尊重保持占有法律确定的边界提供一种书面证据，因此，没有必要排除后殖民时期的有效统治行为，但同时强调，对当事国殖民独立之后文件的审查，不可能使得在关键日期所冻结的“领土照片”发生变化，除非这些文件清楚地表明当事方对某一变化达成了协议。(14)
通过对本案的分析来看，对于非洲国家而言，在缺少有效边界条约的情况下，保持占有法律得以适用。虽然殖民独立日通常可被视为关键日期，但为了查明关键日期的“领土照片”，必须考虑殖民独立以前的殖民法律等文件。同时，在某些情况下，只要当事方意在尊重保持占有原则，后殖民时期的有效统治证据也是可采的。
(四)2007年尼加拉瓜/洪都拉斯领土与海洋争端案
基于关键日期对证据可采性的重要性，洪都拉斯和尼加拉瓜在本案中分别提出了若干个关键日期。洪都拉斯认为，如下几个重要的日期均应被视为关键日期：
第一，1821年9月15日两国从西班牙帝国独立之日应为第一个关键日期；
第二，1979年9月21日洪都拉斯就尼加拉瓜驱赶本国渔船事件向其提交了一份外交照会以表示抗议的日期，应被视为关键日期；
第三，关于岛屿主权争议的关键日期应为2001年3月21日，因为直至此时，尼加拉瓜才正式对争议岛屿提出主权要求。
与之相反，尼加拉瓜认为，海域划界及所涉相关岛屿主权争议应为单一问题。国际法院应考虑如下两个关键日期：
第一，1906年12月23日西班牙国王裁决既确定了陆地边界，也确定了海上边界，应作为第一个关键日期；
第二，1977年5月11日尼加拉瓜通过外交照会，向洪都拉斯建议启动两国海域划界谈判之时也应为关键日期。
基于此，国际法院认为，在本案中存在两种不同性质的争议问题：一为海域划界；二为关于岛屿主权归属的争议。因此，应存有两个不同的关键日期。对于海域划界争端的关键日期，国际法院指出，尼加拉瓜提出外交照会的1977年不能作为关键日期。双方此时既没有权利主张，也没有反驳存在；而且，该照会也没有提及这些争议岛屿，因此，当事方之间没有形成争端。1982年3月17日，尼加拉瓜在争议区域捕获洪都拉斯的渔船，而遭到洪都拉斯正式抗议的时间应为关键日期。(15)至于岛屿争端的关键日期，国际法院认为，1821年保持占有法律并未就争议岛屿和海洋划界作出决定，且1906年12月23日的西班牙国王裁决仅确定了陆地边界，因此，均不能作为关键日期。实际上，直到2001年3月21日，尼加拉瓜在诉状中才首次主张对这些岛礁拥有主权，甚至在此前提交的申请书中也没有提及这些岛屿。因此，2001年应作为争议问题明确化的关键日期。
由此看来，对于国际法院而言，并不赞成当事方所提出的若干关键日期，而是根据争端性质的不同，分别确立了一个关键日期。同时，国际法院援引1924年马弗罗马提斯和耶路撒冷工程特许权案，进一步厘清了“争端”的定义：“争端是指两个当事人之间法律或事实上在某一方面存有分歧，或者在法律观点或利益上发生冲突。”(16)因此，关键日期的确定应以双方就某一具体问题出现法律或事实上对立分明的时间为准。从某种意义上而言，关键日期的选择并非程序性事项，而属于实质性事项。最终的决定权在于国际法院而非当事方[6]92。
(五)2008年马来西亚/新加坡白礁、中岩礁和南礁案
在本案中，国际法院再次强调，在判定争议领土主权归属时，应在那些应当考虑的行为与发生在关键日期之后的行为之间作出区分。(17)同时，如前所述，国际法院认为，那些并非为先前行为正常继续的行为是没有意义的。质言之，当事方在关键日期之后意图巩固自己立场的证据，国际法院将不予采纳。
首先，根据新加坡的主张，马来西亚仅在1979年通过出版地图对白礁岛主权提出正式要求，新加坡于1980年2月14日通过外交照会对马来西亚的主张表示抗议。因此，新加坡认为，1979年至1980年间应作为关键日期。马来西亚则认为，1980年2月14日两国对白礁的主权争议已经公开化，应为关键日期。最后，国际法院根据关键日期理论，支持了马来西亚的主张。
对于中岩礁和南礁，国际法院指出，当事方并未对争议明确化的日期取得一致。根据马来西亚的观点，关键日期应为1993年2月6日。因为新加坡在两国对白礁岛主权进行首轮谈判时，才正式对它们提出主权要求。新加坡虽然承认于1993年2月6日开始对上述岛屿提出主权主张，但这是对谈判前马来西亚将这两个岛礁作为其领土一部分的回应。新加坡强调，它一直坚持的立场的是，不应将中岩礁和南礁与白礁分离开来，因而这二三个岛礁的关键日期自然是一致的。
对此，国际法院指出，新加坡在1980年2月14日的外交照会中明确提及的仅是白礁岛。而且，新加坡并没有提供任何当时的证据，表明在该份外交照会中意图包括中岩礁和南礁。在这种情况下，国际法院认为，1993年2月6日应为中岩礁和南礁主权争议明确化的关键日期。(18)
综上所述，关键日期一般决定证据的可采性，除非其后的行为是先前行为的继续。但是，确定关键日期并非易事。在通常情况下，如果在个案中存在有效条约或通过对条约中模糊条款的解释能够确定争议领土主权的归属，那么无需确定关键日期。在缺失有效条约的情况下，对于殖民地国家而言，殖民独立日一般为关键日期，但也不排除在此前或此后产生关键日期。在个案中，如果国际法院适用“有效控制原则”进行判案，那么确定关键日期的基准为：当事方的主张在事实上或法律上出现对立分明的时间为关键日期。至于标志双方分歧公开化的事件，既可以是象征性的(单方声明、外交抗议或订立条约等)，也可以为激烈的对抗(捕获渔船、封锁或拒绝通行等)。实际上，随着现代国际法禁止一国使用武力或以武力威胁他国，关键日期的确定已经趋向象征性事件发生的时刻[8]。当然，这一趋向仍有待于今后的实践才能进一步明确。
四、与其他国际法庭和仲裁机构的比较
与国际法院相比，其他国际法庭及仲裁机构关于关键日期对证据可采性的立场大体是一致的。例如，在1928年帕尔玛斯岛案中，仲裁庭指出，必须排除在1898年12月10日关键日期之后所提交的证据[9]。然而，在个案中也存在着不同的看法，这主要体现在对关键日期价值、内涵的确定，以及关键日期对证据分量的衡量等方面。
(一)关键日期价值及内涵的界定存在差异
国际仲裁机构在个案中处理可能涉及若干个重要时期的争议时，提出了“关键日期无用论”的观点，或以“关键时期”概念替代“关键日期”。例如，在1966年阿根廷/智利边界仲裁案中，虽然当事方认为在某个日期之后，领土主权情势被认为已经确定，不能再进一步提出证据了，但仲裁庭在审查所有的证据之后认为，关键日期在本案中没有一点价值，无论这些证据与关键日期之间是否存在关联。其原因主要在于，当事双方的目的只是利用该日期防止仲裁庭考虑他方的行动。而且，仲裁庭指出，该日期可以是从1902年至1964年之间的某几个有意义的日期。因此，在这种情况下，有的学者认为，对仲裁庭来说，没有必要选取任何日期[1]143。
在1988年塔巴仲裁案中，仲裁庭鉴于可能存在若干关键日期的情况，提出了“关键时期”的概念，并且认为，在该关键时期之后体现有关行为的证据，原则上是可以接受的，这并非依据情势变迁的原则，而是因为这些证据可以查明关键时期中所发生的事实[1]143。正因为如此，有的学者指出，那种认为在领土争议中总是存在关键日期的观点是错误的。也即是说，并非在每一个案件中，都能够确定关键日期，甚至可能存在若干具有重要意义的关键日期[7]431。
总体而言，与国际法院相比，国际仲裁机构对关键日期内涵的界定更为灵活，甚至在个案中完全忽视关键日期的价值，或者以“关键时期”取代“关键日期”。这种做法无疑使得关键日期的内涵具有某种不确定性。国际仲裁机构在个案中赋予关键日期较小的价值，或者未能确定关键日期，其原因在于：第一，当事方在关键日期之后的行为是先前行为的继续，仲裁机构因此认为，在关键日期之后的证据也是可采的；第二，在有的个案中，存在条约证据或可以通过条约的解释直接确定争议领土的归属，因而无需确定关键日期；第三，在个别案件中，当事方对于争议领土问题并没有明确化和具体化，等等。
(二)关键日期是否决定证据可采性的态度不同
在个案中，国际仲裁机构忽视关键日期对于证据可采性的价值，仅将其视为与决定证据的分量大小有关。例如，在1999年厄立特里亚/也门案仲裁中，仲裁庭决定审查当事方提交的所有证据，而忽视决定主权行为的关键日期。因此，在此情况下，关键日期仅仅是评价证据分量的一种司法技术[4]226。
实际上，如前所述，在2002年印度尼西亚/马来西亚利吉丹岛和西巴丹岛主权归属案中，马来西亚代表也曾提出如下观点：否定关键日期对于证据可采性的价值，认为其仅与证据的分量有关，且在该日期之后的证据，仅其分量较小而已。但是，国际法院的态度是明确的、一致的：在关键日期之后的证据一般是不可采的，除非是先前行为的继续；同时，如果一方提出利己证据，也予以排除。但是，在此方面，国际仲裁机构在个案中的观点与国际法院存在区别。国际法院并没有将关键日期作为一种评价证据分量的司法技术，相反，将其作为决定证据可采性的一种司法技术。显然，在个案中，两者对于关键日期的功能与价值存有不同的看法。
综上所述，与国际仲裁机构相比，国际法院关于确定和使用关键日期的方法更为具体、明确和一致。而且，在当事方对确定关键日期存有争议时，国际法院始终将其视为实质性管辖事项。尤其是从新近的判例来看，国际法院的态度更为积极，如2008年马来西亚/新加坡白礁、中岩礁和南礁案，而且，其适用的规则也日趋完善。
五、关键日期之于钓鱼岛列屿争端
如前所述，如果领土边界条约已经确定争议领土的归属，或根据条约解释规则可以确定主权归属，将无需确定关键日期。由于《马关条约》涉及割让中国的固有领土，并非是确定领土最终归属的条约，因此，关键日期对于中日钓鱼岛列屿争端具有重要的借鉴意义。问题的关键在于，中日《马关条约》第2条第2款规定的“台湾及所有附属岛屿”是否涵盖钓鱼岛列屿？如果涵盖钓鱼岛列屿，那么钓鱼岛列屿是否为随后的国际条约所褫夺而将其归还于中国？根据所掌握的资料，以下日期可以被视为关键日期：
(一)中日《马关条约》签订的1895年
1894年7月，中日甲午战争爆发，至1894年10月，中国海陆军在战争中均告失败。在此情况下，日本内阁会议于1895年1月秘密决定将钓鱼岛编入日本版图，并计划建设标桩(实际未建)。1895年4月17日，中日签订《马关条约》，正式结束甲午战争。根据该条约第2条第2款，中国将“台湾全岛及所有的附属各岛屿和澎湖列岛割让给日本”。
(二)中美英三国发表《波茨坦公告》的1945年
1943年12月1日，中美英三国发表《开罗宣言》。虽然该宣言没有明确提及钓鱼岛列屿，但规定“日本从中国掠取的领土，如东北四省、台湾和澎湖列岛等归还给中华民国”。1945年7月26日，《波茨坦公告》以中美英三国首脑的名义发表。根据该公告第8条规定，“重申开罗宣言中的诸内容应被履行，并且日本的主权必须被限制在本州、北海道、九州和四国以及吾人所决定其他小岛之内”。1945年8月15日，日本天皇颁布投降诏书，宣布接受《波茨坦公告》。同年10月25日，台湾行政长官公署发布训令，宣布台湾归入中国版图。
(三)美日《冲绳归还协定》生效的1972年
联合国亚洲远东经济委员会于1969年发布一份关于钓鱼岛列屿附近区域富含油气资源的地质勘测报告之后，日本率先采取行动，于当年5月5日在钓鱼岛上树立石碑宣称主权。随后，美国总统尼克松和日本首相佐藤达成协议，决定于1972年将琉球群岛归还给日本。1970年8月12日，美国驻日大使馆发言人表示，台湾附近尖阁列岛(即钓鱼岛列屿)被认为是琉球的一部分，将来要归还给日本。中国政府在12月29日声明对钓鱼岛列屿拥有主权。1971年6月17日，美国与日本签订《冲绳归还协定》，约定在1972年5月14日将琉球群岛和钓鱼岛列屿归还给日本。1971年12月2日，我国台湾地区下令将钓鱼岛列屿划归台湾省宜兰县管辖。1972年5月15日，美国将琉球主权移交给日本时，一并将钓鱼岛列屿的施政权也交给日本。1972年9月29日，中日建交，双方同意把钓鱼岛列屿的归属问题搁置起来，留待将来时机成熟时解决。
(四)日本否认“主权搁置说”的1996年
日本自1996年开始否认“主权搁置说”，进一步加强对钓鱼岛列屿的实际控制。1996年7月，“日本青年社”更是在钓鱼岛上大兴土木，设置铝合金灯塔，并得到当时日本官房长官的公开支持。8月18日，冲绳县右翼团体“尖阁列岛防卫协会”成员登上了钓鱼岛并在主岛上设置了木制国旗。随后为了表示抗议，同年10月7日，台港澳三地保钓船突破日舰包围，成功登岛并插上了中国国旗，全球华人再次掀起保钓运动高潮。
上述日期中哪一个最有可能成为标志钓鱼岛列屿争端的关键日期？如前所述，在涉及领土争端中的关键日期时，国际法院的司法实践确认了两项标准：一是法律争端出现明确化之时；二是在法律争端不明的情况下，以事实争端公开化的时间为准。根据此类标准，1895年和1972年这两个日期最有可能成为标志争端形成的关键日期。
就1895年这一日期而言，中国的法律权利主张为：《马关条约》已将钓鱼岛列屿割让给日本，1943年《开罗宣言》和1945年《波茨坦公告》确认钓鱼岛列屿主权回归中国。相反，日本主张钓鱼岛列屿之所以未包括在该条款之中，是因为1895年1月14日其内阁决定已经把钓鱼岛列屿并入日本的领土，而同年4月17日《马关条约》得以签订。两者纯粹属于时间上的巧合，没有必然的联系。因此，日本认为钓鱼岛列屿并非从中国割让而来，自然不存在依据相关条约重新归还给中国之理。正因为如此，国外有的学者也错误地认为，自19世纪末钓鱼岛列屿并入日本的冲绳县，且在美国1972年归还之前被广泛视为日本的领土[10]。
其实，日本的这种论据主张难以成立。因为日本的此份内阁决议当时并未向国际社会公开，根本不为清朝所知悉。显然，日本采用内阁决议的“低调”做法，是为了避免清朝政府的抗议。这与日本在1905年将独岛并入日本领土的做法相类似。(19)我国台湾地区学者丘宏达强调，根据日本提供的资料，仅仅提及了这份决议，但从未得以见过该决议的全文文本[11]。因此，依据国际法院的证据规则，此类不公开的证据并不为其判案时所采信。
实际上，我国有充分的证据显示，在1895年之前，钓鱼岛列屿为中国最先发现且有效管辖。例如，1171年宋朝军事将领汪大猷在澎湖建立了军营，遣派有关将领分屯各岛，台湾及附属岛屿(包括钓鱼岛列屿)隶属于澎湖进行军事统辖，而行政上则由福建泉州晋江实行管理。在地图证据方面，在1785年日本人林子平刊行的《三国通览与地路程全图》之中琉之间的航程图中，将钓鱼岛列屿(钓鱼台、黄尾山、赤尾山)与中国领土标为“赤色”，琉球的领土则标为“褐色”，清楚表明了钓鱼岛列屿为中国的领土，而非琉球群岛的附属岛屿[12]。由此可见，钓鱼岛列屿并非琉球群岛的附属群岛。从《马关条约》签订的背景来看，由于传统上中国将钓鱼岛列屿视为台湾的附属岛屿，因此，日本对钓鱼岛列屿先行“窃取”，后实质利用《马关条约》第2条的规定，使得其占有“合法化”[13]。质言之，《马关条约》第2条第2款理应涵盖钓鱼岛列屿。
但是，把该日期视为关键日期也存在一定的困难。一方面，与1928年帕尔马斯岛案不同，胡伯之所以确定《巴黎条约》缔结和生效的日期(1898年12月10日)而非1906年事实争端公开化的时间为关键日期，原因在于1898年为争讼双方法律权利主张对立分明的时刻。然而，对于钓鱼岛列屿而言，其主权归属是确定的。况且，在日本于1895年1月秘密将之划归领土版图时，并未对外公开宣布或发表公告、新闻等，中国不可能对其主张提出抗议，国际法上的争端自然难以有效形成。另一方面，也会遇到条约解释的困难。根据国际法院的判案法理，国际条约确定岛屿主权的归属必须明确(20)，将1895年确定为关键日期，进而完全排除日本在殖民期间对钓鱼岛列屿进行管理的证据，缺乏法理支持。其原因在于，根据1943年《开罗宣言》和1945年《波茨坦公告》第8条规定，钓鱼岛列屿始得以回归于中国。
与以往条约相比，1972年生效的《冲绳归还协定》第一次在文本中明确提及将钓鱼岛列屿施政权交于日本。这主要源于日本在殖民台湾期间将钓鱼岛列屿归于冲绳范围，以及美国于1952年把钓鱼岛列屿划入其托管的琉球群岛经纬度之内，由此成为日本主张拥有主权的证据之一。但是，美日私自相授钓鱼岛列屿的做法缺乏条约法依据。一方面，《旧金山和约》第2章第3条所罗列的托管领土并没有明确将钓鱼岛列屿包括在内，自无归还之理。另一方面，有违《波茨坦公告》第8条关于日本的领土主权范围应由“吾人所决定”之规定。尤其是根据1969年《维也纳条约法公约》第35条规定，为第三国设定义务必须经第三国书面明示接受[14]。显然，在没有中国书面明示接受的前提条件下，日本和美国无权处置中国的领土。正因为如此，1972年5月20日，中国常驻联合国代表黄华致信瓦尔德海姆秘书长和安理会，指出“美日两国政府拿中国领土钓鱼岛列屿等岛屿私相授受，完全是非法的、无效的”[15]。与日本主要依据《冲绳归还协定》对钓鱼岛列屿宣称法律权利相比，中国的法理主张建立在历史性权利、《开罗宣言》和《波茨坦公告》相关条款基础之上。而且，1971年12月2日，我国台湾地区下令将钓鱼岛列屿行政上划归台湾省宜兰县管辖。毫无疑问，中日双方在1972年这一关键日期，法律基础是完全对立的、明确的，足以构成与争端相关的重大法律事实。基于此，从国际法院适用的证据规则角度而言，日本在1972年关键日期之后所采取的单方利己行为不具有可采性。
然而，自1978年8月起，日本右翼团体“日本青年社”在钓鱼岛上修建了第一座灯塔，并于1988年再次登岛重建因台风摧毁的灯塔。日本自1996年开始否认中国过去提出的“主权搁置说”，进一步纵容右翼团体的不法行为，意在加强对钓鱼岛列屿的实际控制。从2002年4月1日起，日本政府明目张胆地、公开地以国家形式“租用”钓鱼岛、南屿、北屿和正式“续租”黄尾屿。与过去主要以表面上民间团体行为的形式不同，日本政府开始采取政治和法律国家行为，试图将侵占中国固有领土钓鱼岛列屿公开化、“合法化”，宣示所谓“日本主权”。2005年9月，日本政府宣布将日本青年社设立的灯塔收归“国有”。为了进一步取得有效统治的证据，日本于2010年9月7日对我国钓鱼岛列屿附近水域作业的中国渔民采取扣留行动，企图进行司法管辖；2012年3月，对钓鱼岛附属岛屿中部分无名岛进行命名，其中，“北小岛”被登记为日本所谓国有财产，等等。正因为如此，有学者认为，日本已经通过现代国际法上的有效控制和时效理论取得了钓鱼岛列屿的主权[16]。
然而，实际上，根据国际法院适用的关键日期理论及其对证据可采性的影响，日本在1972年之后单方面采取的措施不具有可采性。即单纯以有效统治证据取得领土权利，只有建立在争议领土主权归属不明或不确定的情况下才具有法律意义。其原因在于，国际法院在解决领土纠纷的实践中，适用了一项“三重性分级判案规则”，即条约优先适用，然后考虑保持占有，最后适用有效控制理论。如上所述，无论是从条约证据抑或历史证据角度着，中国对钓鱼岛列屿都拥有不可辩驳的固有主权，因此，日本妄图以有效统治证据进一步巩固其无理主张，缺乏国际法上的依据。
与之相反，中国在关键日期之后为巩固先前享有的历史主权而采取的立法和行政管理等措施，具有证据法上的可采性。例如，1992年《中华人民共和国领海和毗连区法》第2条明确规定，台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛是属于中华人民共和国的岛屿。尤其是新近以来，我国对钓鱼岛的维权行动得到了不断加强，并且采取了相关的实质举措，如中国海洋局下属的东海分局海监总队首次于2008年12月8日委派“海监46”号和“海监51”号对钓鱼岛列屿进行了巡航壮举，切实有效地宣示了中国的领土主权。但是，与日本所采取的诸多措施相比，我国的措施仍略显单薄。
基于此，今后我国应研究和借鉴国际法院在解决领土争端中所适用的证据规则，进一步加强对钓鱼岛列屿的有效控制，进而巩固这种原始主权，就显得十分必要了。例如，可加大在钓鱼岛列屿海域海洋科考活动的力度，促进海峡两岸的联手动作，以及采取公务船只巡航常态化等体现有效控制的各种措施，以切实维护我国的海洋权益和领土主权。
收稿日期：2012－02－29
注释：
①The Legal of Status of Eastern Greenland (Norway v.Denmark),P.C.I.J.Series A/B,No.53,1933,p.22.
②Frontier Dispute (Burking Faso/Republic of Mali),Judgment,I.C.J.Reports 1986,p.568,paras.29-30.
③Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case,Judgment,I.C.J.Reports 2002,p.679,para.128.
④我国有的学者将“weight”一词翻译为“证明力”，而非“分量”。本文结合国际法院的司法实践，更倾向“分量”的译法。证据的分量一般是指当事方对涉及争议的事实举证时，其所提供证据的证明价值(probative worth)。(参见：Adrian Keane.The Modern Law of Evidence[M].London:Oxford University Press,2008:29.)
⑤Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case,Oral Hearing,CR 2002/30,p.27.
⑥Ibid.,Judgment,p.682,para.135.
⑦Nicaragua v.Honduras case,Judgment of 8 October 2007,pp.35-36,para.117.
⑧The Minquiers and Ecrelzos case,Judgment of November 17th,1953,I.C.J.Reports 1953,p.60.
⑨Ibid.,p.59.
⑩Kasikili/Sedudu Island (Botswana/Namibia),Memorial of the Republic of Botswana,p.122,para.281.
(11)Temple of Preah Vihear case,Judgment,I.C.J.Reports 1962,p.29.
(12)Frontier Dispute (Benin/Niger) case,Judgment,I.C.J.Reports 2005,pp.125-126,para.67.
(13)Ibid.,p.120,para.46.
(14)Ibid.,pp.109-110,para.26.
(15)Nicaragua v.Honduras case,Judgment of 8 October 2007,p.37,paras.123,131.
(16)Mavrommatis Palestine Concessions,Judgment,P.C.I.J.Series A,No.2,1924,p.11.
(17)Pedra Branca/Pulau Batu Puteh,Middle Rocks and South Ledge case,Judgment,I.C.J.Reports 2008,p.27,para.32.
(18)Ibid.,p.28,para.36.
(19)韩国学者朴喜全(Park Hee Kwon)曾指出，如果日本已经实质证明了在1905年之前独岛为日本领土的一部分，那它没有必要采取并入的措施。同时，为了避免朝鲜的抗议和国际社会的质疑，日本当时有意采取了“低调”的方式。(参见：Park Hee Kwon.The Law of the Sea and Northeast Asia[M].Hague:Kluwer Law International,2000:85-86.)
(20)例如，在2002年印度尼西亚/马来西亚利吉丹岛和西巴坦岛案中，专案法官弗朗克认为，在马来西亚缺乏清晰证据的情况下，应推定1891年条约已经将争议岛屿分配给了印度尼西亚。但是，国际法院经分析后指出，该条约仅是解决陆地边界的条约，因而不能确定利吉丹岛和西巴丹岛主权的归属。