GATT“公共道德例外条款”探析，本文主要内容关键词为：探析论文,道德论文,条款论文,GATT论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D933.9 文献标识码：A 文章编号：1000-2529(2010)01-0053-05
关贸总协定（以下简称为GATT）第20条(a)，通称为“公共道德例外条款”，是二战后全球贸易体制创始者们制订的自由贸易10款一般性例外规定中的第1款，该条款允许各国采取“必要的保护公共道德”的贸易限制措施。现今，将公共道德例外条款加入国际贸易协定已成为一种标志性做法，有近百条贸易协议包含了该条款。公共道德例外条款也已经成为双边自由贸易协定(FTA)的一项准则。事实上，这些条约的谈判国大都选择起草相同的内容或者直接将GATT的例外条款纳入条约。遗憾的是，虽然许多国家声称为了公共道德而制定了贸易限制措施，使该条款在实践中得到了广泛的应用，但是，没有任何协定或者机构解释了“公共道德”的具体含义和范围。过于模糊的规定难免引发适用的困难。例如，公共道德是否包含宗教因素？以色列决定禁止进口所有非犹太肉类产品以及印度尼西亚特别限制进口所有酒精——这些国家所采取以公共道德为由的行为都与宗教有关，但并不是在任何情况下这些限制都是合法的，因为最早制定的公共道德没有涉及宗教。又如，例外条款是只能用来保护国内的公共道德还是也可以用来保护外国的公共道德呢？1991年，欧共体委员会颁布了一条法令禁止进口一切在没有杜绝使用非法手段的国家所获取的动物毛皮。1997年，美国国会禁止进口童工制造的产品，这两条禁令保护的都是外国的公共道德，而传统的公共道德仅指内国的公共道德。显然，现实适用中出现的问题迫切需要对公共道德条款做出明确的释义，然而，该条款自1947制定以来直到2004年，却将这种模糊性维持了将近60年。
一、公共道德例外条款出台的背景
以GATT为支柱的多边贸易体制追求自由贸易，希望以贸易壁垒的削减或取消为手段，推动全球贸易的增长。然而，该体制的创立者们同时也意识到：当某项交易会威胁到国家公共道德时，如果不对该交易施以必要的限制，势必会对内国造成极大的损害。为了实现自由贸易与公共道德保护之间的平衡，在GATT法律草案的制定初期（1945年11月），美国首次提出了制定公共道德例外条款的想法，该条款将允许国家以公共道德为由限制贸易。随后的各草案都包含相似的规定允许例外是“为了维护公共道德而采取的必要措施”。然而，虽然起草者认识到了制定这样一种条款的重要性，但他们既没有发现进一步阐述“公共道德”概念的必要性，也没有对其含义达成一致意见。最后的协议仅仅保留了以前草案的语句即各国可以“采用或执行…维护公共道德的必要措施”[1]，没有任何进一步说明的文字。依据《维也纳条约法公约》第32条的规定，条约的起草协商过程可以作为确定该条约中一些模糊条款含义的补充方式。然而即便是参考GATT的起草目的和历史，亦无法得知该条款的确切含义。Charnovitz教授曾对第20条(a)的起草目的进行过研究，他认为，美国对于公共道德例外条款的提议旨在保护一系列的贸易限制。而在GATT谈判时美国与其他国家就已经规定了这些限制。这些限制项目包括“醉酒、吸食鸦片和麻醉药品、彩票、淫秽和不道德的文章、假冒绘制反动图案或者某些鸟类的羽毛”。美国谈判方担心如果新的条约迫使国会修改太多的法律，国会可能会投反对票。所以当时的公共道德例外条款是依据其国内现有的法律建立的。Chamovitz教授还发现起草历史很少关注该条款的含义[2]。1946年初在伦敦举行的筹备会议记录表明，谈判者意识到有必要制定一般性的例外来“维护公众健康、道德等等”。但没有关于公共道德范围的讨论。而1947年在伦敦召开的起草会议纪录记载，这一条款仅仅被一位挪威代表讨论时涉及，是关于对挪威进口、生产以及销售外国酒的限制。这位代表指出公共道德例外条款包括这些限制是因为它的道德指向性目的[3]。但是，除了酒，起草历史过程中没有提供更多关于贸易限制种类或范围的参考。在整个三年的起草过程中，没有任何起草者提议做进一步的修改或阐述，美国的初步建议仍保持不变，所以这一条款在起草过程的最后仍像最初一样模糊不清。
一般来说，模糊的条款可以通过如下两种方式来阐明：一种是可以由起草机构来重新定义、修改或补充；另一种是由司法机构进行司法解释。然而，公共道德例外条款却一直没有被任何方式所阐明。
当公共道德例外条款最初于1947年制定时，大多数谈判国认为其中包含的条款不久将在WTO的筹建过程中被解释。然而，这一进程比预期耗费了更长的时间。在1949年到1979年的首次全球贸易六轮谈判中，谈判国关注的是反倾销措施和非关税壁垒等主题，对公共道德例外条款没有做详细阐述，直到1986年的乌拉圭回合中贸易谈判国才重新论及公共道德例外条款。在起草一项新的涵盖服务的贸易协定即服务贸易总协定(GATS)中，谈判国决定加入公共道德例外条款。但是，在GATS第14条第1款中的公共道德例外条款与GATT第20条第1款的内容极其相似，针对原来1947年的文义只有两条相对次要的阐释。首先，明确援引了“公共秩序”这一概念，这一行为彻底解决了保护公共安全是否属于公共道德例外的模糊问题。其次，增加了一个限制条件，即“只有当社会的根本利益受到真正且足够严重的威胁时才能援引例外”。除了以上两种阐述，谈判者没有通过修改原文对该条款的含义做进一步的阐明。在自2001年以来目前仍在进行的多哈回合谈判中，关于公共道德条款的讨论没有被提上日程。因此，从1947年最初起草这一条款起就一直存在文义的模糊问题，并持续了近60年。
正如国内法中模糊的条款可以由法院来解释，含糊的条约也能被司法机构解释。在此种情况下，相关的裁判机构是GATT专家小组（1994年以前），WTO专家小组以及上诉机构（1994年至今）。WTO通过这一机制阐释了大量的国际贸易法规。从1948年到1994年，GATT专家小组至少解决了两百起纠纷，还有些学者估计高达五百起。在WTO时期诉讼量增加了。在WTO头十年（1995年至2004年）期间，各国为其带来了三百多起贸易争端。然而，法院没有就任何一起案件讨论公共道德条款。因此，直到2004年之前，虽然众多的贸易协定中已经包含有公共道德例外，但没有任何关于其含义的判例存在。而这种局面也终于在2004年底被改变。
二、公共道德例外条款的适用原则
GATT公共道德例外条款的新发展源自于2003年的美国赌博案。美国以“严重威胁到公共秩序的维持以及公共道德的保护”为由禁止安提瓜在线提供远程赌博和博彩服务。安提瓜不服，遂于2003年将该争端提交到WTO。对于许多国际法学者来说，该案最重要的意义在于专家小组最终在2004年第一次阐述了公共道德条款的含义。上诉机构也意识到了该判决的历史性质，认为该案件首次“要求上诉机构处理有关‘公共道德’的例外”[4]。WTO专家小组和上诉机构对该案的裁决从理论上来讲主要阐明了公共道德例外条款适用的三项原则，归纳如下：
首先，动态(dynamic)解释原则。2004年11月10日，美国赌博案的专家小组发出了WTO对公共道德条款的第一次声明。它开始第一次界定公共道德为“社会或国家所维持的正确和错误的行为标准或者代表社会或国家利益的行为标准”。至于公共道德的范围，在美国赌博案之前，对公共道德的范围究竟作确定解释还是动态解释，并无定论。确定解释将会受1947年条约起草者所理解的公共道德范围的限制，相反的，动态解释则认为公共道德的范围会随着新问题地出现而扩展。考虑到至少GATT第20条(g)有关于自然资源保护的例外是采用动态解释，所以，上诉机构或多或少的表现出他们更倾向于动态解释。它宣称，“条款必须以现代整个国际社会所关注的问题为视角进行解读”。专家小组坚定的宣称“（公共道德的）内容可以随着时间和空间的变化而变化，内容取决于一系列因素，包括当前的社会、文化、种族道德等”。
其次，非歧视原则。GATT第20条（或GATS第14条）的任何例外必须满足该条的引言(chapeau)的要求，即任何措施不得构成“任意的或不合理的歧视”或者“变相的限制”。关于如何判断是否符合引言的要求，WTO存在一系列既往的案例，这些案例表明：总则不仅仅限制明显的歧视措施，而且还限制那些表面上是非歧视的，而其适用却造成了歧视效果的措施。美国赌博案的上诉机构指出，公共道德例外应该适用已有的非歧视判断原则。上诉机构重申该原则的判断标准并非要求有彻底的歧视行为，而是看歧视的可能性是否足够充分。
再次，必要性原则。依据GATT第20条(a)的规定，公共道德例外只有当一项措施被认为是“必需”时才能适用，也称为必要性原则。在韩国牛肉(Korea-Beef)案和欧共体石棉(E.C.-Asbestos)案中，上诉机构制定了一项考察必要性的三要素平衡测试方法。美国赌博案专家小组解释说当评价公共道德时应该采用同样的必要性测试，审判员需要权衡：(1)该措施意图保护的社会利益和价值的重要性；(2)该措施在何种程度上有助于实现所追求的目标；(3)该挑战性措施对贸易的影响，包括“是否存在一种合理的与WTO法相符”的替代措施[5]。上诉机构对上述测试的第三点做了重要的程序性阐述，将“是否存在一种合理的替代措施”的举证责任由被投诉国转移给投诉国，从而大大减轻了被投诉国的举证负担，同时，上诉机构还解释说，被投诉国在颁布保护公共道德的限制前没必要与其他WTO成员国进行任何磋商。换言之，它拒绝了专家小组新增一个“协商先决条件”给必要性原则的建议。
由上观之，美国赌博案的判决是极为谨慎的判例。审判员只是简单地证实：应当将适用于GATT第20条其他例外条款的解释性原则推广到公共道德条款中来，它对判决要求以外的内容很少阐述，甚至没有阐明几个关键性的理论问题。
三、公共道德例外条款存在的问题
自美国赌博案后，虽然公共道德例外条款的发展取得了突破性的进展，然而，仍旧没有厘清公共道德概念的内涵和外延问题，具体表现为以下两点。
1.“国际”公共道德和“国内”公共道德
所谓“国际公共道德”与“国内公共道德”也可称为国际说与国内说，即指美国赌博案没有解决一个基本的定性问题：哪些道德是“公共”道德而不是部分人之间所拥有的道德。一种观点认为，公共道德就是全人类共有的道德；另一种极端的观点主张每个国家都是一个公共的代表，每个国家都可以单独的界定本国的公共道德。其他观点介于两者之间，比如那些在成为“公共道德”之前被部分国家所适用作为道德原则的要求。
美国赌博案中，专家小组表现出拒绝纯粹“国际化”的趋势。它宣称，WTO的成员“应该被给予一定的自己确定‘公共道德’范围的权利”。这个决定也暗示着公共道德不能被普遍化地确定。但是，显然专家小组也并不支持“国内说”，因为在考虑对赌博的限制是否构成保护公共道德时，专家小组认真地检查了WTO其他成员国的实践。评议组发现以色列和菲律宾已经基于对道德的保护禁止或限制与赌博相关的服务与产品。另有16个成员国（地区）都已经或者正意欲限制或禁止国际赌博。如，爱沙尼亚、香港、冰岛、挪威和乌拉圭已经禁止或者严格限制在线赌博。澳大利亚、瑞士和英国已经或者正在对在线赌博进行法律限制。基于这些证据，专家小组认为这项美国禁令可以归于公共道德例外条款。专家小组的调查过程显示，如果仅仅只有美国将赌博定义为一种公共道德的问题，其结果可能会有所不同。所以，美国赌博案的决定似乎对单纯的国际说和国内说都不赞成。然而，它也回避了是否需要采用折中路线这一问题。它让以后的WTO裁判者决定以下问题：在何种程度上，对某种价值或利益的侵害构成了“公共道德”问题，某一国家可以颁布一项贸易禁令来保护它。
2.“广义”的公共道德与“狭义”的公共道德
所谓“广义”与“狭义”的区别就在于公共道德的范围是否包含人权和劳工权利。广义的公共道德包含人权和劳工权利，而狭义的则不包括。
GATT第20条支持国家为了某些准则如环境保护、文化保护以及监狱劳动规范而限制贸易。然而在该条款中没有另外明确涉及如人权、性别平等、监狱以外的劳动标准等其他准则。因此，一些学者开始呼吁能够包括有促进这些准则的贸易限制的更广泛的“公共道德”。实践中，以美国为代表的国家更是频频将人权和劳工权利作为公共道德的一种而对其他国家采取贸易限制措施.比如2001年秋天，美国国会众议院通过立法，授权总统可以拒绝进口用来资助境外暴力冲突的钻石。2007年11月欧盟也加大了对缅甸军政府的制裁力度，颁布了针对纺织品、木材、宝石和稀有金属的贸易禁令等等。那么，公共道德是否包含人权和劳工权利呢？除此之外，我们还注意到，如果将人权和劳工权利等纳入公共道德范围还会带来另一个问题，即公共道德条款究竟是用来保护本国人还是外国人的？因为，通过上面的例子，我们会明显发现，传统的公共道德，诸如“醉酒、吸食鸦片和麻醉药品、赌博、淫秽和不道德的文章”等保护的都是国内人（即实施贸易制裁国的国民），但是“人权、劳工权利等”往往保护的却是外国人（被制裁国的国民）。
显然，美国赌博案并没有解决这些问题。虽然上诉机构和专家小组倾向于对公共道德做动态解释，且认为.“公共道德内容取决于当前的社会、文化、种族道德等因素”，但是，却未表明是否可以包含人权和劳工权利。以人权、劳工权利为由对其他国家实施贸易限制措施是否合法，没有得到WTO的明确认可，因此，美国政府可能继续滥用公共道德例外条款来强行颁布贸易禁令。
由此可见，美国赌博案的裁决并没有对公共道德条款的问题做出任何具有突破性的建议。从“该条款该如何解释”到“该条款可以用来保护谁”，美国赌博案的裁决几乎留下了所有具有争议的问题。
四、对公共道德例外条款的新思考
关于公共道德例外条款的发展趋势如何？我们认为公共道德例外条款将朝着“国际化”和“广义的”方向谨慎地发展。
1.采用广义的“国际”公共道德说
“国际”说与“国内”说都有潜在的问题。国际说认为一种道德在被认定为公共道德之前需得到整个国际社会的承认，那么实际上起衡量作用的一套道德体系将会受到极大的限制，以至于提供例外条款事实上没有意义。只有少量的道德原则能够普遍在国际社会适用，比如反种族灭绝、反奴隶、反精神折磨等。而且，从国家实践来看，当一个规则已经被广泛地承认，国家也没有必要依据例外条款去证明自己行为的合法性。反之，采用狭义的国际标准，就会使许多基于道德的贸易限制失去效力，而这些贸易限制正是一些国家现在所适用的。比如，一些穆斯林国家以涉及公共道德为名，禁止酒的进口。而禁止酒类的销售则很难被认为是国际社会广泛适用的规则，即使它在伊斯兰国家被广泛适用。
另一方面，允许国家最终确定其“公共道德”也会带来一定的问题。除去不确定性的因素，主要的一点是，国家将会利用这种例外，以保护公共道德为借口，通过大量的贸易限制条款。即使一个国家被要求提供充足的证据来证明贸易限制的确与关注公共道德相关，还是会有很多困难，比如这些证明的有效性难以确认，而且这种尝试“也会在无强制力的诉讼实践中失败”[6]。
考虑到这些困难，美国赌博案没有给出关于该问题明确的指引就不足为怪了。虽然，美国赌博案专家小组宣称“应该被给予国家一定的自己确定‘公共道德’范围的权利”。但允许国家来最终确定公共道德的范围难免会导致公共道德例外条款的滥用，美国等国也就能堂而皇之地将人权、劳工权利等纳入公共道德的范畴而动辄对他国实施贸易制裁措施。然而，正如前文所分析的，狭义的“国际”公共道德显然也不可取。那么在何种程度上来判断某种价值或利益是否属于公共道德范围呢？我们建议采取折中的方法，即采用广义的“国际公共道德说”。广义的“国际”公共道德说与“国内”公共道德说不同，因为它需要近乎全球性的许可的要求，而不是可以由各国单方决定。它与“国际”公共道德说也不同，因为它并不需要某一道德问题应得到全球广泛的认可，而只要这一问题能大致划归于公共道德保护范围即可。同时，广义的“国际”公共道德说也承认公共道德类别的动态发展，即公共道德的内容可能随着时间和空间的变化而变化，这一点与专家小组在美国赌博案上提出的观点是一致的。实践操作中，我们建议WTO裁决机构采用一个分两步的审查步骤。
裁判者首先应该考虑这项措施是否与GATT规则起草者最初所规定的公共道德类别相关。在美国赌博案中，美国禁令针对的在线博彩服务应该经过了这一步的资格检验，因为赌博显然属于传统公共道德的范畴。然而，如果某一事项不属于传统的公共道德范畴，就要进行第二步的审查，依据美国赌博案所提出的“公共道德动态解释”标准，裁判者此时就应该考虑它是否符合现有的国际条约或者是否已被广泛承认为新的公共道德类别。但是对于后者，并不要求各国对这种新公共道德类别的规定或适用要完全一致，只要在整体上大多数国家认可某类事项属于公共道德就可以。例如，各国对于施加于食品及饮料上的具体的宗教方面的禁令可能不同，但是大多数国家都认为这一类型的禁令是具有资格成为公共道德相关问题的，因此宗教因素就可以纳入公共道德范围。
2.采用有限制的广义“公共道德”标准
对于公共道德能否包含人权和劳工权利的问题，许多学者或机构纷纷表达了肯定的观点。如Michael Trebilcock和Robert Howse认为“随着人权发展成为许多战后社会的公共道德中的核心要素并具有国际性，（公共道德例外的）内容应扩展为包含普遍的人权和劳动权益”。Sarah Cleveland认为公共道德条款“理所当然的支持人权”[7]。联合国难民署(UNHCR)最近也赞同将公共道德条款解释为包含人权。UNHCR指出：公共道德与关注人类人格、尊严以及基本权利能力已经密不可分，排除基本权利的公共道德概念将会与一般的当代概念相违背。因此，UNHCR认为对于WTO的争端解决机构有“强有力的论据”来“接受国际公认的人权准则应当被包含在公共道德条款范围内”。与此同时，学者们也转向将公共道德例外作为一种工具，来允许WTO的成员国对其他违反核心劳动权利的成员国实施制裁。
我们赞同在公共道德例外条款下有限制地保护人权和劳工权利。其实，WTO/GATT有将人权、劳工权利纳入公共道德条款的意图。依据国际习惯法，在对条约进行解释时需要优先考虑谈判的历史。1947年，有关组织起草GATT时，将有关监狱劳工的规定纳入了GATT第20条(e)。在那时，禁止强制劳工劳动是世界范围内的人权规范。该条款的规定暗示了将人权价值纳入第20条的努力。GATT第20条(e)狭窄的规定显然并不足以涵盖人权和劳工权利的价值，而GATT第20条(a)公共道德条款为此提供了可能。此外，美国赌博案中上诉机构认为要对“公共道德做动态解释”，并提出“公共道德内容取决于当前的社会、文化、种族道德等因素”。虽然没有明确表示公共道德的范围应包括人权和劳工权利，但亦没有明确反对，如果我们将第20条(a)解释为包括禁止种族、宗教和性别歧视；禁止奴隶贸易；禁止强迫劳动和剥削童工（不包括对人的生命或对监狱劳动者的限制）以及结社权等，亦没有违背这条标准。而且这种解释也是必要的。举个例子，如果公众道德例外条款并不包括像奴隶一样的劳动者，第20条的适用则会产生荒谬的结果，GATT保护监狱劳动者的权益但却不保护奴隶的权利。这种可笑结果的产生表明将人权和劳工权利纳入公共道德范畴是必要的。但是如果将所有的人权和劳工权利都纳入公共道德范围则难免会造成该条款的滥用，毕竟，正如上文所分析的，以人权和劳工权利为由所实施的贸易限制措施保护的是外国人（被制裁国的国民），这涉及一国干涉另一国的内政，故它们不可能简单的发生。实际操作中，究竟将何种人权和劳工权利纳入公共道德范畴的问题应该由WTO的上诉机构来最终决定。上诉机构应谨慎行事，在上面所提到的两步审查步骤之前，对于与人权和劳工权利相关的贸易限制措施，有三个额外的条件需要满足。
第一，以公共道德的理由来颁布贸易禁令措施的成员国必须提供直接的证据证明它的国民非常关注此项道德问题。简单地通过立法程序颁布禁令的形式是不够的，颁布此项禁令的政府还必须证实，通过民意调查或直接的公民投票，有大部分的公民持这种道德观念。这一要求可以确保政府和立法者不能颁布仅仅体现其党内利益或特殊利益的禁令，而必须证明这些公共道德是被广泛认可的。这一条件的设定可以很好的减少公共道德例外原则被地缘政治化或地方保护主义所利用的机会。
第二，该项道德规范必须通过某一国际组织以条约、指南或其他文件的形式规定，并被大多数WTO成员国明确认可。例如《禁止童工劳动公约》、《联合国灭绝种族罪公约》等。这一措施可以保证与人权和劳工权利相关的贸易制裁措施只是基于国际组织所认可的规则而实施的。贸易制裁不能适用于仍在发展中的或者还存在很多抵制意见的规范。
第三，一国必须证明它对其他国家所实施的贸易制裁措施是直接针对违反某条约的缔约国。换句话说，如果一国从来没有签署某条约，则不能依据该条约而对该国实施禁令。虽然该要求看似苛刻，但却是必要的。它能够确保对公共道德例外原则的扩大解释不会导致WTO体制演变成一种被各国借以相互施加道德规范的机制，各国只能依据他们已经加入的条约来追究责任。
就目前的国际环境而言，将人权与劳工权利扩充到公共道德例外条款中会受到诸多因素的影响，包括不受欢迎的地方保护主义和地缘政治利益。如果这种扩充不谨慎，最终结果可能会从一个崇高的目标转变成对整个WTO体系合法性的削弱。因此，在倡导允许WTO成员国颁布公共道德禁令时，我们都要谨慎，尤其是当这些禁令不仅会影响其本国国民还会影响到其他国国民时，任何关于扩充公共道德原则的建议都应该适度，并且包含强有力的限制条件。只有这样我们才能一方面维护扩充公共道德例外规则的适用范围的利益，另一方面又继续保持一个牢固的自由贸易体系。
收稿日期：2009-09-15