共同但有区别责任原则的演变及我国的应对——以后京都进程为视角，本文主要内容关键词为：京都论文,视角论文,进程论文,区别论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在欧美经济低迷之际，人民币的升值令中国企业获得了前所未有的海外投资机遇，其中以国有企业的投资最为强劲。有报告显示：2012年第2季度中国海外直接投资比去年同期增长67％，投资总额为240亿美元，并购投资占45％；在中国企业的海外投资中，90％为国有企业投资，是海外投资的主流。①然而，在很多西方人看来，中国企业无论是国有还是私有，均摆脱不了中国政府的背景。从2005年中国海洋石油总公司并购优尼科公司，到华为技术有限公司2008年收购3Com公司、2010年竞购摩托罗拉公司移动网络业务、2011年收购三叶系统公司，再到2012年北京卓越航空工业有限公司并购美国飞机制造商豪客比公司，无不因触碰到“政府间接控制”这根“红线”而退缩。2012年7月至9月，美国总统奥巴马和美国国家安全委员会先后以交易与中国政府背景有关、威胁美国国家安全为由，阻止中国三一集团有限公司(以下简称三一集团)关联公司罗尔斯公司在美国俄勒冈州一军事基地附近兴建4座风力发电站，并要求他们在2个星期之内从这些地方撤走全部财产和装备，90天之内从风力发电项目中撤出全部投资，并对该公司在美国的风力发电机的进一步使用和销售提出了限制。这是22年来美国总统首次下令阻止外资收购交易的事例。鉴于之前已有27个丹麦企业的项目在该区域内运行，罗尔斯公司的遭遇难免不被推测为针对中国企业的歧视。2012年11月29日，“三一集团关联公司罗尔斯公司诉美国总统奥巴马和美国国家安全委员会案”②(以下简称“三一集团诉奥巴马案”)首次开庭。事实上，近几年来，中国企业遭遇了诸如“经济怪兽”、“不公平竞争”、“新殖民主义”，甚至是“挟持”或“绑架”中国外交等种种质疑和指责。③人们不禁要问：普通的外资并购个案背后为何频频闪现政治魅影？又该如何冲破这种投资准入的封锁？以下笔者试结合相关国家的国内立法和条约规则，剖析中国企业与“外国政府控制的交易”的关联悖论，以求走出中国企业面临的因“外国政府控制的交易”问题带来的困境。
一、“外国政府控制的交易”立法：一种新的歧视待遇
一般而言，在东道国通过新设成立的公司进行投资即“绿地投资”的准入机制相对简单，此类投资因利于东道国新的生产能力、税收和就业，故容易得到东道国的认可。例如，中国企业在美国得克萨斯州和佐治亚州的“绿地投资”颇受当地欢迎。④然而，这种投资对投资者的资金实力、跨国经营和市场开拓的能力等均有较高要求。相对而言，吸收成立或跨国并购则可以在较短时间内获取工业产权、市场、设备等，但又因项目需经东道国的国家安全或反垄断审查，故其准入机制比较繁琐，甚至成为“外国政府控制的交易”。而“外国政府控制的交易”也日渐成为发达国家的国家安全审查机制最为关注的问题之一，使得相关“外国政府控制的交易”的立法成为投资者遭遇的一种新歧视待遇。
(一)来自外国国内立法的歧视
1.美国
1988年“埃克森—弗罗里奥条款”就确立了界定“国家安全”的5个参照标准：是否国防产品或国防需要的投资；是否对相关国内产业和商务活动进行控制的投资；军火武器、设备或技术是否扩散以构成对恐怖主义或生物武器的国家的支持；是否对美国在国家安全领域的科技领先地位产生潜在影响等。⑤不过这时尚未涉及“外国政府控制的交易”。2007年《外国投资与国家安全法》引入了一个新的概念——“受管辖的交易”，即导致外国人对在美国从事州际商事并购交易的人实施控制的任何并购，包括由外国政府拥有或控制的实体进行的收购，以及从事有关国计民生的重要基础行业的公司进行的收购。⑥2008年11月22日，美国财政部为实施《外国投资与国家安全法》公布了《关于外国人收购、兼并和接管的条例》(以下简称《条例》)。⑦《条例》将“受管辖的交易”细化为“可能导致外国法人对美国企业掌握控制权的交易，且该笔交易在本条例生效当日或之后被提出或待定”，并将“外国政府控制的交易”解释为“任何可能导致美国公司被外国政府或受外国政府控制或委任的人控制的交易”。此处的“交易”特指国际投资中的并购协议，而国有企业包括国家独资、多数控股和少数控股企业的海外并购无疑是列入“外国政府控制的交易”范畴的，政府养老金基金和主权财富基金等投资亦不例外。不仅如此，《条例》还增加了以下6项界定“国家安全”的标准：(1)是否对涉及能源的关键基础设施产生潜在影响。(2)是否对美国关键技术产生潜在影响。(3)并购交易是否为外国政府所控制。(4)酌情对以下方面加以审查(特别是针对外国政府控制的并购交易)：1)交易方政府与防止核扩散管制国家的联系，包括条约以及多边交易的指导方针；2)交易方政府与美国政府的关系，特别是双方在反对恐怖主义行动等方面的合作记录；3)有关军事技术转移的潜在可能，包括对其国家出口管制法律及规则的分析。(5)对美国所需能源资源及其他关键性资源和原材料的长期预测。(6)总统或者美国国家安全委员会认为应当审查的其他情形。
2.澳大利亚
澳大利亚对外资进行审查的核心标准是“是否与国家利益相悖”。在澳大利亚国家安全审查制度中，1975年《澳大利亚外国收购与接管法》和1989年《外资兼并与接管规则》并未出现“国家安全”的表述，而代之以“国家利益”的表述。⑧2008年2月，澳大利亚颁布了《外国政府在澳大利亚投资的指导原则》(以下简称《原则》)。⑨《原则》规定了类似《条例》的6项审查标准，除了考虑股权规模和投资领域外，外国投资者的经营是否独立于相关政府是首要被审查的内容。2013年《澳大利亚外国投资政策》⑩规定无论其投资价值如何，所有外国政府及其相关实体在对澳大利亚做出直接投资之前都应通报澳大利亚政府并获得预先批准；外国政府及其相关实体若要开办新企业或者收购来自于对土地的收益，包括从事勘探、勘察、采矿或者生产的租约均需要向澳大利亚政府通报并寻求预先批准(外交领馆需要购买土地者除外)；外国政府及其相关实体包括：外国的各级政府，外国政府、外国政府机构或相关实体合计拥有15％以上权益的公司或其他实体，或者由外国政府、外国政府机构或相关实体通过其他方式控制的公司或实体。
3.加拿大
2009年3月，加拿大通过了对1985年《加拿大投资法》(11)的修正案，增加了国家安全审查的规定。根据该部法律，加拿大目前存在着广泛的基于国家安全的对外资的审查，无论该投资是否带来“净收益”。对于何为“净收益”，《加拿大投资法》没有确立固定的标准，因投资者或项目而异，但任何收购加拿大企业的外资企业均需要向加拿大政府证明其投资或收购行为将会推动加拿大的经济发展、创造或保留最低水平的就业岗位。而加拿大联邦工业部于2007年12月7日公布的《外国投资指南》(12)涉及的“国有企业投资指南”在重申鼓励外资的同时，还强调国有企业投资必须有“净收益”；而国有企业在加拿大进行投资时需要向加拿大政府提供有关该国有企业有关股权、控制方式、公司治理、商业定位等方面的材料。而加拿大联邦工业部则负责审查该外国国有企业是否遵守加拿大公司治理标准，包括在企业透明度、信息披露制度、独立董事、独立审计委员会、公平对待股东等方面是否遵守加拿大的法规和惯例；该外国国有企业在收购加拿大当地企业以后是否能继续在出口、加工、加拿大籍人参与公司管理、对创新和研发的支持度、为维持全球的竞争地位所应适度保持的资本支出等方面开展商业运作；为确保外国国有企业对加拿大当地企业的控股并购确实有利于加拿大，鼓励外国国有企业在并购规划中任命加拿大籍独立董事、雇佣加拿大籍高层管理人员、在加拿大注册和在加拿大证券交易所上市等；外国投资通过审核以后，由加拿大联邦工业部依法实施恰当的监督。2012年加拿大联邦工业部接受了修改《加拿大投资法》的议案。针对《加拿大投资法》规定的资产价值超过3.3亿加元的外国投资案须经联邦政府审批的规定，该议案提出将对外国国有企业与私有企业予以分别处理，需要接受加拿大政府审批的私有企业的收购案资产价值放宽至10亿加元，而国有企业的收购案需要接受审批的资产标准仍维持在3.3亿加元的窄口径。(13)
相比较而言，在上述三国之中，美国的立法最具代表性、最为完备。首先以美国国会主导的《外国投资与国家安全法》抛出“受管辖的交易”这一概念，接着以美国财政部主导的《条例》将“外国政府控制的交易”确定为威胁“国家安全”的因素之一。相比之下，澳大利亚的《原则》属于软法，其法律效力不及美国立法，不过其对外国政府控制的投资审查之严厉程度丝毫不亚于美国。而《加拿大投资法》修正案则更为详尽，其细致到对外国企业的审查起点——并购标的金额——作出了明确的规定。笔者认为，上述发达国家强调“外国政府控制的交易”的立法的一个重要原因就是意识形态在作祟，以及对正在崛起的中国的恐惧。自冷战之后，美国通过跟踪复杂、动态的地缘政治现实，逐渐意识到军事手段不再是唯一依靠的有效手段，由此及时调整经济和法律领域的战略，突出表现为外资国家安全审查制度的立法出台，将国有企业与国防军事等危及国家安全的因素相提并论，将国有企业的投资行为等同于政府的行为。
(二)来自投资条约的歧视
受政治偏见的影响，西方国家一直在防范双边投资条约沦为被精心设计的保护国有化和中国国有企业的工具。例如，有西方国家学者认为：“或许中国政府支持双边投资条约作为维护国有企业的工具，一方面中国政府将国有企业作为民族骄傲；另一方面，政府希望国有企业在政府宏观干预经济方面扮演重要角色”。(14)但他们也不得不承认：“迄今为止，这种条款并未明确出现在中国的双边投资条约中，所以乐观地预测，双边投资条约中潜在的、关于国民待遇和公平公正待遇的条款可以作为抑制国有企业的有利工具”。(15)事实上，为抑制他国国有企业的投资，以投资自由化为标榜的美国等西方发达国家的投资条约设立了一系列针对“外国政府控制的交易”的限制性规定。详述如下：
1.美国
虽然2004年《美国双边投资条约范本》(以下简称《范本》)第1条“条约用语”规定，“经营实体”是指任何按照法律规定成立和运营的机构及其分支，不论是盈利性的还是非盈利性的，私有、国有或是国有控股的，包括公司、基金、合伙、独资企业、合资企业、行业协会或类似组织，但是2004年《范本》第2条“范围和内容”第2款同时规定：“协定A部分缔约一方的义务适用于经缔约一方授权行使法规、行政或其他政府管理职能的国有企业或其他自然人，及隶属于缔约一方政治党派的政府实体和分支”，此处表述使用“义务”而非“权利”且将国有企业与政治党派或政府实体相提并论耐人寻味。对于履行“协定A”规定的国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准、征收和补偿、资金汇兑、履行要求、投资相关法律和决策的公开和透明度、投资和环境、投资和劳工、形式和信息要求、不减损、利益否定、重大安全、信息公开、金融服务、税收等义务，东道国政府作为义务主体是毋庸置疑的，但强调国有企业负有与东道国政府同样的义务未免有失公允。2012年《范本》在2004年《范本》的基础上，特意对“经缔约一方授权行使法规、行政或其他政府管理职能的国有企业或其他自然人”作了脚注，即“毋庸置疑，政府授权包括合法的许可、命令、指导或其他转移至国有企业或个人的行为，被国有企业、个人及政府授权的行为”。笔者认为，这一规定是将2004年《范本》隐蔽性的歧视显性化，完全将国有企业视为政府的附庸，从而否定了其独立的市场经济主体地位。
2.加拿大
加拿大亦在其双边投资条约范本中排斥国有企业。例如，2004年《加拿大双边投资条约范本》第2条“投资”即排除了国有企业的企业债务担保和企业贷款两种形式，明确规定如果贷款或抵押由国有企业提供，那么此种投资方式不作为投资；第7条“履行要求”规定国有企业不享有与一般企业相同的进出口贸易的自由和投资便利；第8条还专门设立“垄断与国有企业”条款并规定：“每一缔约方应当通过规章命令、行政监管或许可措施，确保任何国有企业的经营或设立根据本范本不与缔约方政府的义务一致，无论该企业在何处实施政府指定的规定、行政监管或政府机关命令，这些规定、监管或命令与征收、许可证颁发、跨国交易审批或进口配额以及各种费用有关”。可见，加拿大投资条约对国有企业的排斥程度并不亚于美国投资条约，加拿大投资条约不仅将国有企业排除在投资者之列，而且明确了针对国有企业的歧视性待遇——不享有普通商业企业的待遇。而2012年9月签署的《中国和加拿大双边投资条约》也因未包含上述歧视性内容而遭遇“绿党”攻击，该条约被认为是“将加拿大出卖给中国”。(16)
值得注意的是，南部非洲发展共同体制定的区域性投资保证协定设计了一个任意性条款，即“以资产为基础的投资”和“以非资产为基础的投资”不适用国有企业和主权债务基金。(17)缔约国在加入该协定时可以自由选择是否适用该任意性条款，这一条款反映了南部非洲发展共同体在国有企业问题上的纠结。一方面作为发展中国家成员组织，南部非洲发展共同体认为国有企业在本质上无异于一般的商业企业；另一方面，南部非洲发展共同体注意到国际货币基金组织于2008年10月在圣地亚哥通过的“圣地亚哥原则”——要求主权债务基金建立完善的治理结构和问责机制，履行明确而具体的信息披露义务，制定明确的投资政策和风险管理体系，(18)其认为国有企业亦应如此履行最低标准的行为准则和透明度原则并承担相应的法律责任。(19)这表明，对于“国有企业”的投资者地位发达国家和发展中国家都已开始关注。
二、“外国政府控制的交易”与国有企业：关联性分析
事实上，国际投资中的私人资本(或私人资本控股的企业和企业集团)输出与公有资本(或公有资本控股的企业和企业集团)输出、政府贷款和国际金融组织贷款的股本结构虽然有所区分，但是两者的商业动机和市场经济地位并无不同。20世纪著名的奥地利裔英国经济学家弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克认为，虽然个人和政治自由的基础是“经济事务中的自由，而离开这种自由，就绝不会存在以往的那种个人的和政治的自由”，(20)但是“经济事务的自由”并非毫无节制，并明确反对放任自流的自由主义，赞同政府在维护经济自由方面发挥积极的作用。(21)基于基础能源和战略利益的考虑，在发达国家，国有企业尚分布在某些行业和资本市场，特别是在公用和基础设施行业，国有企业依然盛行。以美国为例，虽然国有企业的数量在逐步下降，但是企业规模却在不断增长。截至目前，美国大约有50家国有企业，主要集中在能源、国防等重要领域，这些企业的出资人机构模式都是政府部门直接出资型，归美国财政部等指定部门管理。(22)相比之下，中国国有企业的数量庞大且涉及行业面广。对此，美国助理国务卿罗伯特·霍马茨指责中国给予了国有企业一些特殊的优惠，国有企业接受特别融资，人为导致了强竞争力。(23)西方国家甚至认为：“参加并购的国有公司被中国执政党控制，是中国政府实现海外战略目标的潜在工具。如果允许中国执政党进入战略性能源领域，获取石油或敏感技术的信息等，那么将导致国家安全危险”。(24)在他们眼中，国有企业似乎是“是一匹‘潜在的特洛伊木马’”。(25)针对中国国有企业的指责主要出于以下几个方面的原因：(26)(1)国有企业的问责机制薄弱。中国的国有企业涉及一个十分复杂的代理链，董事会、所有权实体如国务院国有资产监督管理委员会(以下简称国资委)、各部委和政府彼此之间的权责划分不清晰。与民营企业不同，国有企业为两个对象——政府和私人股东——服务。对于国有企业，政府有最终发言权，企业负责人的任命亦由其掌控而非来自董事会的决策。(2)国有企业与内部股东的关系缺乏透明度，与外部利益攸关方的关系缺乏公正。特别是非上市国有企业，难以保证其公平地对待所有股东。政府决定国有企业的决策往往导致其决策优于商事合同，从而损害利益攸关方的权利。而当利益攸关方受到侵害时，其亦缺乏有效的法律救济机制。(3)企业内部和外部的监督机制尚不健全。一方面国有企业可以因国家所有权的保护而免予陷入被兼并和破产的困境；另一方面国有企业董事会缺乏相应的权力和能力履行监督管理职能，并对自己的腐败行为负责。实际上，国有企业的改革已经经历了从表层的“放权让利”、“利改税”、“拨改贷”等改革到深层次的“承包制”和“股份制”所有权改革，且随着现代企业制度的建立，国有企业已成为自主经营、自负盈亏的法人实体和市场主体，政府与国有企业的关系发生了根本性的转变。详述如下：
1.强化国有企业的问责机制，废除产权不清晰、转让不透明的立法
2005年《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)废除了1999年《公司法》中“公司中的国有资产所有权属于国家”等所有权模糊的条款。值得一提的是，2008年《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称《企业国有资产法》)明确规定国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。例如，《企业国有资产法》第6条规定：“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责”。不仅如此，《企业国有资产法》第16条有关“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利”的规定也表明国有企业对其资产享有最充分的物权。在这部法律之中，重新编织的代理链变得清晰可辨：对于国有企业，由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责。其中，中央所属企业的国有资产(不包括金融类企业)由国资委代表国家履行出资人的责任。(27)针对中国国资委的职责问题，加拿大学者玛格利特·科利希认为，中国国资委的职责侧重于企业资产的增值和保值，所谓针对企业全部经营战略的监管言论其实是一种西方式偏见。(28)
2.落实内部股东平等原则，确保企业与外部利益攸关方公平公正的关系
2005年《公司法》废除了国有企业享有的系列“优惠待遇”条款。(29)为了支持中国企业的“走出去”战略，我国财政部和商务部于2005年颁布的《对外经济技术合作专项资金管理办法》(以下简称《管理办法》)第3条规定，对于我国企业从事的境外投资，境外农、林、渔、矿业合作，对外承包工程，对外劳务合作和对外设计咨询等对外经济技术合作业务，由政府予以财政支持。而《管理办法》给予的优惠并非仅针对国有企业，所有符合条件的企业均可提出申请资助。此外，直接补助和贷款贴息均遵守商业惯例，符合世界贸易组织《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》的有关规定。对此，有西方国家学者作了比较公正的评价：“中国国有企业并未获得低于市场利率贷款，亦未获取违反WTO原则所得到的进出口补偿”。(30)在2012年第四轮中美战略与经济对话中，我国政府也作出承诺：为各类所有制企业创造平等竞争的市场环境，在信贷提供、税收优惠和监管政策等方面对各类所有制企业一视同仁；提高国有企业红利上缴比例，增加上缴利润的中央国有企业和省级国有企业的数量，将国有资本经营预算纳入国家预算体系，继续完善国有资本收益收缴制度；同时稳步推进对利率市场化的改革。(31)
3.完善公司制的法人内部治理机构
例如，《企业国有资产法》第21条第2款明确规定：“国家出资企业对其所出资企业应当依照法律、行政法规的规定，通过制定或者参与制定所出资企业的章程，建立权责明确、有效制衡的企业内部监督管理和风险控制制度，维护其出资人权益”。2005年《公司法》第71条还新增了国有企业职工代表选举制度的规定：“监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生”。
虽然我国国有企业作为政府挽救市场失灵的重要工具，是以社会福利和经济发展为主要目标，在公共产品领域发挥着宏观调控的作用，但是其主体地位和内部治理与一般市场经济主体的地位和内部治理已经趋同化，无限扩大国有企业政治背景与市场经济法律制度相悖。事实胜于雄辩，我国国有企业进军非洲的进程最有说服力。中国有色矿业集团公司把工程承包与有色资源开发结合起来，在赞比亚的湿法铜厂已经开工建设；投资开发尼日利亚的铁矿、加蓬的锰矿等也取得一定的效益。我国国有企业在这些国家的投资既为这些国家带来了经济的繁荣发展，也为这些曾饱受战乱摧残的国家带来了新的生机，还为这块贫穷落后的大陆带来了可以借鉴的中国经验。(32)
三、“外国政府控制的交易”与国家安全：因果关系分析
在“三一集团诉奥巴马案”中，美国国家安全委员会指控罗尔斯公司的股权和所有权结构不透明，是中国政府间接控制的公司。而实际上无论是罗尔斯公司本身，还是其母公司——三一集团——均是民营企业，其大部分股票由雇员持有。所谓上述公司在隐藏的政府背景下实施的并购行为构成危害国家安全的“近因”的说法是不成立的。
法律主体存在三种形态：权利主体、义务主体和责任主体。并购主体在准入前或准入时虽然具备前两种主体的特征，但是并不具有第三种主体——因违法行为而成为责任主体——的特征，因为这一特征是以投资者准入后的表现为前提、以国家或政府责任为结果的。之所以强调这一点，不仅是基于东道国的准入监管，而且是基于投资者行为是否具有法律上的可责性——行为人必须具有适格的责任能力。在审查所谓“外国政府控制的交易”时，需要评估外资并购在多大程度上依据独立的商业判断而实施，此种判断是否独立于投资者母国政府，公司治理是否保持独立、透明和公开以及这起并购对东道国国家安全产生的影响，等等。探寻“外国政府控制的交易”与国家安全损害之间究竟是否存在因果关系的问题，不能不提到英国学者哈特和奥诺尔所提出的英美法系中最有影响力的法律因果关系理论。所谓法律因果关系理论，其实是事实上的因果关系与法律上的因果关系的二元区分理论。(33)事实上的因果关系中的原因与结果之间属于客观存在的联系，与法律规定并无关联；而法律上的因果关系中的因果关系是对事实上的因果关系的升华，是一种规范性判断。而在系列事实原因之中，能够被法律归为行为人对所产生的危害结果承担责任的原因则是近因。投资准入阶段的法律规制反馈的是投资行为准入前或准入时的权利义务，此阶段的某种原因事实与损害结果之间的因果关系仅限于预测。针对“外国政府控制的交易”与国家安全因果关系的推定更多地被掺杂了人为的因素，其背后折射的是地缘政治的价值和集团利益的博弈，属于典型的“心理上的因果关系”或“政策上的因果关系”。诚如有的学者指出的那样：“在判明责任时，起作用的不是因果关系而是司法政策的运用”。(34)美国国家安全委员会对罗尔斯公司作出的是“有罪推定”，似乎只要是来自中国的公司，身上就背负有某种“原罪”，(35)这种与生俱来的、洗脱不掉的“罪行”就是所谓的政府控制。正如时任我国国务院副总理的王岐山同志在第23届中美商贸联合委员会会议上指出的那样：“中国投资者经常被美国政府审查同中国政府的政治关联，这毫无理由；希望美国政府停止对中国公司的政治审查”。(36)“中国企业必然是中国政府控制的企业，若无中国政府控制的投资，则不发生损害国家安全后果”的公式仅仅是一种逆推和假设，假设毕竟只是假设，通过此途径找到的原因并非法律上的近因。
“法律只关注近因，而不是远因。”(37)英国哲学家弗朗西斯·培根一语道破法律因果关系的真谛。然而所谓对损害发生起到支配性、决定性的原因——近因——在现实中存在的情况却复杂无比，致损原因仅有一个且这唯一的原因即为近因的情形十分罕见。事实上，同时发生或者先后发生多个致损原因，各致损原因彼此独立，且每一个致损原因都可能成为致损近因的情况更为普遍；如果连续发生多个致损原因，且彼此间互为因果关系，那么前一个损因极有可能是致损的近因。为了平衡“外国政府控制的交易”与国家安全之间的关系，只能通过一定的因果链条来考察真实的因果关系。在美国式11项、澳大利亚式6项“国家安全”影响因子之中，既有客观标准，也有主观推测，而显然“外国政府控制”这一因子属于后者。可见，“外国政府控制的交易”并不一定是损害国家安全的近因。退一步说，即使有证据显示“外国政府控制的交易”是产生危害国家安全后果的最直接原因，这一举证责任也应该由原告承担。
四、我国应对“外国政府控制的交易”审查的对策：四种途径
2013年2月22日，美国华盛顿哥伦比亚特区联邦地区地方分院法官作出裁决，认定其有权审理“三一集团诉奥巴马案”，即其有权针对罗尔斯公司对总统令提出的程序正义挑战进行审查。(38)这表明案件取得了阶段性的胜利，打破了依据美国国家安全委员会发出的禁令和总统令不受司法审查的神话，意味着案件将进入实质性的审理阶段；(39)同时也表明，针对东道国对我国投资企业发起的以“外国政府控制的交易”为借口的投资准入歧视，我国是可以寻找救济突破口的。笔者认为，面对东道国的“外国政府控制的交易”审查，我国可以从企业和政府两个层面来寻求对策。详述如下：
(一)企业层面
1.配合行政许可：主动报备和签订减缓协议
我国企业若要顺利进军海外市场，除了表达合作共赢的意愿、证明纯属商业性投资之外，还须了解、运用东道国外资并购的报备程序。2008年澳大利亚《原则》不分新设成立还是吸收成立，规定所有的外国政府及其相关实体的直接投资均须向外资审查委员会强制申报。而美国《外国投资与国家安全法》则对国家安全审查实行主动报备和强制调查两种方式。主动报备的审查程序相对温和，可以防范并购遭受总统禁止或撤销的风险，通常由交易一方或多方提交的主动报备通知而启动。相比之下，强制调查则比较被动，它是美国国家安全委员会或美国总统单方面启动的对某项交易的审查。如果审查结果是该交易影响到美国国家安全，那么可在任何时候责令取消该交易，即使交易已经达成。
罗尔斯公司在并购之初并未就并购交易主动报备，因此陷入被强制调查的困境。其损失不仅包括数百万美元的诉讼费以及收购的4家风力发电项目公司，还涉及其在美国已投资的风电计划，各项投入总额已接近1亿美元。一位支持美国国家安全委员会的美国律师认为：“美国国家安全委员会并不是故意刁难中国企业，三一集团可能存在侥幸心理，并没有在投资前预先申报美国国家安全委员会，事后造成的各种损失只能由三一集团自行承担，美国政府不会做出任何赔偿”。(40)这种看法也折射出主动报备和强制调查表象下的两种不同态度——主动和被动——所产生的后果。在主动报备的情形下，外资并购企业更易与美国国家安全委员会达成减缓协议，或者接受美国国家安全委员会对并购交易施加的限制条件。这两种措施源自《外国投资与国家安全法》对美国国家安全委员会的授权。(41)具体的做法可灵活多变，包括应美国国家安全委员会要求增加某个董事或高管，采取安全措施，人员筛选，严格限制进入某处设施或数据库，制定雇员培训计划，每年报送美国政府检查报告，在美国留滞某些记录，以及美国国家安全委员会允许的其他协议。(42)
其实，我国已经有企业尝到了主动报备和签订减缓协议给跨国交易带来的好处。例如，中国兖州煤业股份有限公司于2009年10月对澳大利亚菲利克斯资源公司完成的收购便是一起成功范例。该公司通过与澳大利亚政府签订减缓协议有条件地取得并购成功。这些条件包括：(1)中国兖州煤业股份有限公司通过一家澳大利亚公司经营其在澳大利亚的煤矿，该公司总部及其管理团队要设在澳大利亚，首席执行官与首席财务执行官需常驻澳大利亚；(2)并购后公司至少有两位董事常驻澳大利亚，且其中一位为独立董事。(43)对于减缓协议的积极作用，笔者同意我国学者所言：“可以看作针对并购交易的折中之策。如果美国国家安全委员会对并购交易有所犹豫，交易方可以主动提起签订减缓协议，避免并购交易最后被否决。同时。主动提出签订减缓协议还可以增加美国国家安全委员会的信任”。(44)
2.选择合理的司法救济：“越权无效”之诉和间接征收索赔之诉
一般来说，针对东道国的歧视待遇，投资者有寻求东道国救济和投资者—东道国国际投资争端仲裁解决机制救济两种途径。就东道国救济层面而言，因外国投资者遭遇准入禁止而起诉东道国政府的行为通常被列入行政诉讼的范畴。“三一集团诉奥巴马案”即属于此类诉讼。与侵权、违法之类的诉讼不同，对于准入之诉——所发生的损失通常是外国投资者在准入前或准入时已经发生的先期投入和预期利益的损失的诉讼，诉求不应仅限于取消禁令，还可以主张赔偿。英美法系国家实行司法审查制度，即普通法院根据利益关系人的申请，对行政机关的不法行为进行合法性审查，审查的主要依据是越权无效原则。(45)该原则中越权的内容有四项：程序上越权、实质上越权、不履行法定义务和记录中所表现的法律错误。可以说，罗尔斯公司恰到好处地打出了“越权无效原则”这张牌。在“三一集团诉奥巴马案”中，罗尔斯公司的诉求主要有三：申请法院推翻奥巴马的停建令，因工程停建而获得赔偿，未经正当程序剥夺罗尔斯公司的财产权益构成违宪行为。围绕这三条诉求的理由亦有三：僭越法律授权，行事武断无常，违宪剥夺财产。这三项理由背后的法理支柱正是英美法上的越权无效原则。对于罗尔斯公司的诉讼行为，美国财政部发言人纳塔莉·欧内斯特认为：“他们可以诉诸法律。但外国在美投资委员会的条例明确规定，总统的决定不受司法审查”。(46)如果美国总统严格依照《外国投资与国家安全法》的授权行事，那么毫无疑问总统免受司法审查；反之，总统一旦超越授权，则其任何决定仍须接受司法审查和监管。也就是说，法律授予总统的权力限于暂停、限制或取消外资并购，而并未触及进一步的征收或征用。
2012年7月25日，美国国家安全委员会向罗尔斯公司发出禁令，要求其立即停止被收购风电场的建设和运营，在5天内撤出所有堆积储存物资，并不得进入这些场地。收到命令的第二天罗尔斯公司就通知美国国家安全委员会，其准备将收购的风电场转手出让。而美国国家安全委员会于2012年8月2日再度发出禁令，不仅要求罗尔斯公司全部撤出收购后进入的物资，还将三一集团列为禁令对象，禁止三一集团旗下的任何产品卖给第三方后在风电场安装使用，且这些风电场亦不得进行转让。如此一来，美国国家安全委员会不但取消了罗尔斯公司在美国的并购项目，而且对三一集团在美国的风力发电机的进一步使用和销售提出了限制，这显然超出了法案的范围，既符合程序上越权又符合实质上越权的特征，而实质上的越权又导致间接征收。在中美双方尚未签订双边投资协定、罗尔斯公司无法主张间接征收索赔的情况下，利用越权无效原则提起诉讼是罗尔斯公司可以获得的唯一的、合理的救济途径。美国相关法院做出的管辖权裁定即为例证。
对于在与我国签订有投资条约的国家进行投资的我国企业而言，遇到此类投资歧视还有间接征收索赔的救济可寻。例如，2009年，中国黑龙江国际经济和技术合作公司、北京首钢矿业投资有限公司和秦皇岛秦龙国际实业有限公司因矿业开采许可证被蒙古国政府吊销，故根据1976年《联合国贸易法委员会仲裁规则》于2010年提交联合国贸易法委员会常设仲裁法院仲裁。在这起案件中，原告指责蒙古国政府违反中蒙两国于1991年订立的《中华人民共和国政府和蒙古人民共和国政府关于鼓励和相互保护投资条约》的相关规定向蒙古国政府提出了间接征收索赔。(47)
(二)政府层面
1.完善商主体立法：《企业国有资产法》的修订
如前所述，2005年《公司法》在取消国有企业特权、与《企业国有资产法》有机衔接方面做出了很大的改进。但是，《企业国有资产法》的规定仍过于强调维护国有资产权益、防止国有资产流失、巩固和发展国有经济的重要意义，而忽视如何保证政企分开、政资分开等涉及推进国有企业市场化等重要问题。这种立法意图很难保证作为市场经济主体的国有企业公平地参与市场竞争，其结果是国有企业在对外投资中不可避免地遭遇“外国政府控制的交易”的歧视。笔者认为，我国应当适时对《企业国有资产法》进行修订，从以下两个方面来完善针对国有企业的商主体立法：(1)取消不符合商主体特征的国有企业组织形式。《企业国有资产法》规定了4种国有企业形式——国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司，笔者建议取消国有独资企业这种形式保留其他三种形式。这是鉴于国有独资企业系指依照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》设立的全部注册资本均为国有资本的非公司制企业，其内部的治理结构迥异于公司制企业，企业的高级管理人员由政府或者履行出资人职责的机构直接任命，政府通过向企业派出监事组成监事会，政府对此种企业的干预比较直接，彼此之间的关系缺乏透明度，其市场经济主体地位易被投资东道国曲解。(2)确保出资人机构符合商主体要求。《企业国有资产法》改革的重要使命之一就是促使国有企业真正成为市场经济主体，实现这一目标的重要环节是建立统一、明晰、透明的符合企业商主体要求的出资人机构，以对抗西方国家针对我国国有企业所谓出资人隐晦、代理链冗长，政府与出资人的关系缺乏透明，出资人的监督机制尚不健全等指责。因此，为简化企业的问责链条，加强出资人的监督机制，笔者建议《企业国有资产法》应确立国资委作为出资人的法律地位，赋予其监督国有资产运行的权力。
2.调整谈判策略：取消针对国有企业的歧视
中美两国已经启动双边投资条约谈判。美国关于未来双边投资条约谈判的基本构想是按照其本国模式展开的，这种模式为保护投资人制定了高标准。而中国则希望进一步敦促美国加大对中国开放的力度，避免美国贸易和投资保护主义，防止“政治性”障碍对中国产生不利影响。(48)2012年《范本》为中美谈判带来了挑战和机遇，它“确立了目前世界上最高水平的投资规则。在投资准入、权益保障、环境、劳工、业绩要求、透明度、争端解决等条款方面，较之我国对外商签投资协定的惯常做法均有更为严格的纪律要求。与美开展投资协定谈判，意味着中国对外缔结国际投资条约将走向新的阶段”。(49)中美两国已经启动新一轮的双边投资条约谈判，关于“外国政府控制的交易”问题是双方最严重的分歧之一。笔者建议，在有关“外国政府控制的交易”问题上，我国一方面应当吸收2012年《范本》第1条“条约用语”对“经营实体”的解释，明确国有企业享有普通商主体的法律地位；另一方面，应当排除任何潜在或明显的歧视性条款，力阻2012年《范本》第2条“范围和内容”及其脚注被采纳，将国有企业与政治党派或政府实体相提并论的做法显然有悖双边投资条约的非歧视原则。除此之外，还应在双边投资条约谈判之外启动专门解决国有企业问题的谈判。谈判的模式可以参照由国际货币基金组织主导的主权财富基金谈判模式。
注释：
①参见冯书琴：《海外投资90％为国有企业 近三成央企亏损》，《21世纪经济报道》2012年9月18日。
②参见黄锐：《三一诉奥巴马在美首次开庭 律师称和解最理想》，《新京报》2012年11月30日。
③(32)参见李欣：《国有企业走出去与当代中国外交海外困局》，《国际展望》2012年第2期。
④(14)(15)(24)See Country & Economic Research,Evaluating A Potential US-China Bilateral Investment Treaty,The Economist Intelligence Unit 26 Red Lion Square London WC1R 4HQ,March 30th,2010,p.52.
⑤See James K.Jackson,The Exon-Florio National Security Test for Foreign Investment,October 1,2012,http://fpc.state.gov/documents/organization/198819.pdf,2013-06-23.
⑥See Foreign Investment and National Security Act of 2007,Pub.L.110-49,121 Stat.246.
⑦See Regulations Pertaining to Mergers,Acquisitions,and Takeovers by Foreign Persons,https://WWW.federalregister.gov/articles/2008/11/21/E8-27525/regulations-pertaining-to-mergers-acquisitions-and-takeovers-by-foreign-persons,2013-07-23.
⑧(43)参见张庆麟、刘艳：《澳大利亚外资并购国家安全审查制度的新发展》，《法学评论》2012年第4期。
⑨See Principles Guiding Approval of Foreign Government Related Investment in Australia,http://WWW.langes.com.au/australian_regulatory_compliance 2008/02/18/principles-guiding-approval-of-foreign-government-related-investment-in-australia/,2013-06-27.
⑩See Australia's Foreign Investment Policy,http://WWW.firb.gov.au/content/_downloads/AFIP_2013.pdf,2013-06-27.
(11)See Investment Canada Act,http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/I-21.8,2013-06-27.
(12)See All Guidelines,Industry Canada Investment Canada Act,http://WWW.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/eng/lk00064.html,2013-06-27.
(13)参见王宏峰：《〈加拿大投资法〉新规对外国国企投资产生影响》，《中国矿业报》2013年1月13日；See Henry J.Chang,Blaney McMurtry LLP,Canada Approves Proposed Oil and Gas Acquisitions under the Investment Canada Act and Issues Revised Guidelines for State-owned Enterprises,Canada January 8,2013.
(16)参见［加拿大］迈克尔·克里格：《中加投资协议遭质疑将加拿大卖给中国？》，汪北哲译，《环球时报》2013年4月28日。
(17)(19)See Southern African Development Community,SADC Model Bilateral Investment Treaty Template with Commentary,July 2012,p.12.
(18)参见解正山：《主权财富基金投资法律环境新变化——评IMF“圣地亚哥原则”》，《江西财经大学学报》2009年第3期。
(20)［英］弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版，第20页。
(21)参见张庆：《哈耶克自由经济、社会理论研究》，博士学位论文，厦门大学法学院，2007年4月，第132页。
(22)参见周佰成、史本叶、廖红伟：《外国企业国有资产出资人机构模式的比较与借鉴》，《社会科学战线》2012年第1期。
(23)参见汪时锋：《中美探讨国家安全审查中方呼吁美方提高透明度》，《第一财经日报》2012年12月7日。
(25)Bob Davis,The Struggle to Get Grip on China's Investments,The Wall Street Journal,January 7th,2013.
(26)参见王芳：《中国国有企业在OECD国家直接投资的障碍分析》，硕士学位论文，中国社会科学院研究生院，2011年5月，第10－11页。
(27)参见《中华人民共和国企业国有资产法》第11条。
(28)Margaret Cornish,Behaviour of Chinese SOEs:Implications for Investment and Cooperation in Canada,http://WWW.ceocouncil.ca/wp-content/uploads/2012/02/Margaret-Cornish-Chinese-SOEs-February-2012.pdf,2012-07-02.
(29)参见1999年《中华人民共和国公司法》第75条、第152条、第159条。
(30)Erica S.Downs,The Chinese Energy Security Debate,China Quarterly,No.177,(2004).
(31)《中美重启双边投资保护协定谈判》，《成都晚报》2012年5月5日。
(33)参见［英］哈特、奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，第294页。
(34)涂永前：《因果关系的历史轨迹与法律上的因果关系》，《国家检察官学院学报》2008年第6期。
(35)参见李易初：《中国企业赴美投资的“玻璃门”何时能打开》，《北京青年报》2012年10月26日。
(36)吴成良、王晓雄、柳玉鹏：《中美换届后高层首次接触中谴美对中企政治审查》，《环球时报》2012年12月21日。
(37)转引自涂永前：《因果关系的历史轨迹与法律上的因果关系》，《国家检察官学院学报》2008年第6期。
(38)参见陈俊杰、杜聪：《三一重工起诉奥巴马首次开庭中美律师法庭激辩管辖权》，http://china.cnr.cn/gdgg/201211/t20121129_511438762.shtml，2013－07－22。
(39)参见郭淼：《三一集团美国风电诉讼获初步胜利 美法院已受理此案》。http://china.cnr.cn/guantianxia/201303/t20130302-512066008.shtml，2013－03－02。
(40)转引自闫蓓：《三一与CFIUS对簿公堂 近1亿美元投资计划失败》，《证券市场周刊》2012年9月29日。
(41)See 50 U.S.C.A.App.§2170(b)(1)(D)(iii)(as mended by Pub.L.No.110-49,§2).
(42)See Warren G Lavey,US Foreign Investment Act:Impact on Asian Companies,Meagher & Flom discuss,http://WWW.law.yale.edu/documents/pdf/cbl/US_Foreign_Invest_Act.pdf,2013-03-27.
(44)韩龙、沈革新：《美国外资并购国家安全审查制度的新发展》，《时代法学》2010年第5期。
(45)参见何海波：《“越权无效”是行政法的基本原则吗？英国学界一场未息的争论》，《中外法学》2005年第4期。
(46)转引自郝俊波：《三一重工起诉奥巴马案对中国意义重大》，《环球市场信息导报》2012年11月12日。
(47)See Luke E.Peterson,Chinese Interests Sue over Iron Ore License Termination,3(10) Investment Arbitration Reporter,27 June 2010; Manjiao Chi,From Ownership-Orientation to Governance-Orientation,An International Economic Law Perspective of China's Shifting Attitudes Towards Resource Sovereignty,Working Paper 2013/02,http://WWW.uni-siegen.de/fokos,2013-07-02.
(48)参见潘锐、娄亚萍：《中美双边投资保护协定谈判的演进与发展》，《国际观察》2010年第1期。
(49)《中美投资协定谈判：中国对外缔结国际投资协定进入新阶段》，《国际商报》2012年11月27日。
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