《担保法》立法技术批判，本文主要内容关键词为：担保法论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）于1995年6月30日公布，并于同年10月1日生效。《担保法》是在总结我国担保制度实践经验的基础上，借鉴国外有关法律规定和国际通行做法制定的，是我国第一部担保单行法。它对促进资金融通和商品流通、发展我国社会主义市场经济起着不可估量的作用。但是，《担保法》亦存在不完善之处。本文拟从立法技术的角度进行分析，以期对完善我国民事、经济立法技术有所裨益。
一、《担保法》的体例结构缺陷
担保是随着商品经济的发展而产生的一项重要民事法律制度，它肩负着促进国内外资金融通和商品流通，维护市场经济秩序的重要职能。《担保法》总则第2条亦明确规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”虽然，上述经济活动包括国内和涉外两方面，而这二者又有明显区别。因此，国内和涉外经济活动的担保都应当有相应的法律规范进行调查。《担保法》在立法体例上的一个重大技术缺陷就是对涉外担保的内容未辟专章规定。从该法第95条的内容推测，立法者似乎想将这个内容留待其他法律完善。但这种设想与做法会产生如下弊病：
（一）不适应涉外经济发展的要求
随着我国经济国际化大循环，国内市场与国际市场日益接轨，涉外经济活动更趋繁荣，企业跨国经营的市场风险、管理风险、竞争风险也同步增加，经营者寻求担保、防止利益受损的心理日趋迫切和强烈，上述方法构想不适应现阶段涉外经济发展的要求。
（二）不适应法律发展的要求
我国关于涉外担保的法律规范散见于一些部门行政法规中，《涉外经济合同法》第15条中也有零星体现。但纵观这些条款，或内容简陋或将保证与担保混为一谈、设置不科学或不具有操作性等，已经不能满足涉外经济活动发展的需要。虽然国际上有若干关于涉外担保的协议，但我国不是其成员国，该类协议在我国难以得到一体适用，而且从近几年民商事立法来看，国内与涉外民商事立法有日趋势统一的迹象，大合同法的起草即是例证。因此，涉外担保活动的发展和要求，迫切呼唤完善涉外担保法律制度，以使涉外担保纠纷有法可依，从而有利于保护我国外贸企业的合法权益，这也是法律发展的必然要求。
（三）与《担保法》分章内容不一致
《担保法》一方面在总则中规定国内、涉外经济活动可以采用担保，另一方面却只在分章中对国内经济活动担保作出详尽规定，对涉外担保的法律适用、基本原则、担保种类、具体操作规程等却予以回避，无疑造成了该法总则条文与分章内容的不统一和脱节。而且，严格说来，该法第95条的说明条款并不完全是针对涉外担保而设置的潜在授权性规定，这不能不说是立法技术上的缺陷。
二、《担保法》立法语词选择缺陷
（一）义务性判断用语不统一，法律规范逻辑结构欠严谨
义务判断用语是立法在法律规范中设定的用以明晰法律主体义务的强制程度，规束其行为、责任的法律语词。法律主体违背义务性规范，要承担相应的法律责任，这是法律规范逻辑结构的内在联系和要求，也是法律的强制性特征具体体现。《担保法》广为使用的义务判断语词有“应当”和“不得”两个。其中，“应当”使用了38次，“不得”使用了18次。
按照《担保法》，义务主体行为违背“应当性规范”的法律后果或责任形式有三种：一是该行为无效或不生效，如《担保法》第49条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《担保法》中有此类似规定的共6处；二是该行为有效，如《担保法》规定，保证合同、抵押合同应当以书面形式订立，但当事人未采用书面形式订立担保合同并不使保证行为、抵押行为必然无效，当事人仍可以其他充足证据证明确保行为成立并有效。特定情况下，法律亦明确规定了其有效的补救措施，如保证合同不具备应当具备的保证范围内容，法律规定保证人承担全部保证责任等等，《担保法》中有此类似规定的共10处；三是对义务主体的违规行为的法律后果或责任形式来作规定，这在《担保法》中竟达22处之多。
按照《担保法》，义务主体违背“不得性规范”的法律后果或责任形式有两种：一是规定义务主体行为无效或推定无效，共有16处。具体是该法第8条、9条、10条、11条、17条、36条、37条、40条、49条、50条、55条、61条、66条、78条、80条、91条。二是义务主体违规行为推定有效的共有两处，如《担保法》第35条第1、2款之规定，即原则上法律规定抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，但出现抵押担保债权超出抵押物价值时并不当然导致抵押行为无效，只是超出部分债权不能优先受偿而已。
立法者在《担保法》中表现出来的义务判断语词选择技术产生了无法解释的矛盾和问题：
第一，义务性规范都带有一定的强制性，义务主体对其违规行为应承担某种法律后果或法律责任，这已成为学术界的共识。但《担保法》的诸多义务性条文欠缺法律后果或责任形式内容，这不但使该部分条文不具有操作性而形同虚设，也不符合法律规范的逻辑结构的要求，而且容易产生违背立法者本意的解释和司法实践上的混乱。所以说，从立法技术看有欠严谨，从法律的社会效果评价，则不便遵守和执行。
第二，《担保法》对义务主体的同类违规行为的法律效力规定不统一，有的规定为有效，有的又规定为无效或不生效，而何时何种情况下有效，何时何种情况下无效或不生效又没有一个规范、科学的划分标准。这不但有悖法理，与义务性规范的“应为性”或“应不为性”本质特征相矛盾，同样造成了司法理解的混乱和法律执行的不统一。
立法中的义务判断用语通常有“义务”、“应”、“必须”、“禁止”、“不得”等等，它们之间是有严格区别的，其法律后果或责任形式亦不尽一致。
“义务”，通常指法律主体应积极地去完成某种法律行为，违反此类规范必须受到法律的谴责或制裁。
“应”，指“应该”，是强调义务主体对某种法律行为的“应为性”，带有倡导性，违规者也将受到否定性的法律评价。
“应当”，不仅指“应该”，还含有“正当”、“合理”及其“要求”的意思，即“应当”所界定的不仅仅是一种倡导性义务，履行义务还带有一定的强制性，但同时也表明了义务主体的一种隐含性权利，义务主体在履行义务时有一定的选择性，这就是违反“应当性规范”并不一定导致行为无效的法理根源。所以对必须履行的义务不宜以“应当性规范”进行规定，否则必将产生立法和执法上的困惑，《担保法》即是明鉴。
“必须”，作为肯定性义务判断用语，其义务强制语气和程度都较“义务”、“应”、“应当”等肯定性义务判断用语强烈，它所界定的义务具有“一定、必需”、不容违反和选择的内涵，违规者必承担不利的法律后果。
“不得”和“禁止”都属于否定性义务判断用语，但后者的强制语气比前者更强烈，多在刑事立法中采用，前者多出现在民事、经济立法中。违反“不得、禁止性规范”的行为必定是无效的，违规者必定要受到法律制裁，这是立法者应当注意的。《担保法》在立法时似未尽到此种注意。如该法第35条即不当使用了“不得”这一义务判断词语，从该处立法意旨来看，使用“应当”更为贴切和妥当。
（二）其他部分法律用语欠缺规范、科学
《担保法》立法语词选择的纰漏还体现在以下三处：
1.该法第35条第2款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”其中，“再次”系指“第二次”、“又一次”，用在此处显属不当，因为事实上抵押财产大于担保债权的余额部分，并未设定过抵押，自不存在再次抵押的问题，所以此处宜将“再次”改为“设定”或“设置”。
2.该法第71条第1款规定：“债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。”将“债务履行期届满债务人履行债务”作为质权人返还质物的前提，容易产生歧义。因为所谓“履行债务”，有部分履行和全部履行之别，而质权人返还质物的前提应当是债务人履行完全部债务或“清偿债务”，部分履行并不导致质权人返还质物的后果。所以此处“履行”二字应改为“履行完毕”或“清偿”，从而使其更趋科学和严谨。《担保法》第89条同样存在此类语词弊病。
3.该法第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。”在此，由于使用了“连带责任”概念，显然混淆了共同保证担保的内、外部关系，将保证范围与保证责任方式混为一谈；再则由于“承担保证责任”后使用的是句号而不是分号，让人理解共同保证人只要“没有约定保证份额的”，就要对“全部债权”负有担保义务。显然，这些都与《担保法》第16条、第21条第1款精神不尽一致或相抵触。
我们揣度立法者的意图是防止保证人相互推卸责任或规避法律，以确保担保制度宗旨的实现，故规定了第12条。该部分原意也许是：同一债务有两个以上保证人而又没有约定保证份额的，保证人承担连带之债，都负有对所担保债权实现的义务。但是不能不遗憾地指出：连带责任是债的担保方式，而连带之债是债的种类：同一债务并不完全等于全部债权。后者疑为标点之误所致。关于前者，共同担保存在两方面的法律关系：一为内捒法律关系，即共同保证人之间各自担保主债权的份额划分，有部分保证和全部保证之别，这属于保证担保的责任范围问题；二为外部法律关系，即共同保证人与主合同债权人、债务人之间的关系，这属于保证责任方式问题，即保证人承担的是一般保证责任还是连带保证责任。显然，共同保证的内部和外部法律关系是两种性质不同的法律关系。从法理而言，共同保证人未约定保证份额的，为确保债权人利益实现，加重保证人担保责任，推定其中任一保证人负有对担保债权实现的义务未尝不可，但同时推定其承担连带责任或对全部债权（可能超出保证范围）承担保证义务则没有法理基础。因为：首先，未约定保证份额是保证人之间的内部法律关系，不能与外部关系相混同；其次，保证人虽未约定保证份额，但可能与债权人对保证范围（可能少于全部债权）或保证方式已经约定，如此推理则造成法律规定与合同协议的冲突，因而导致要么牺牲法律的适用，要么损害当事人的意思自治权；第三，这种推理还与《担保法》第21条第2款规定的“当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”不尽一致。
三、《担保法》法律规范内容缺陷
虽然立法技术与法的具体内容没有什么关联，但是后者的特别性暗示应采取任何立法规则和方式，即对立法技术提出了要求，所以一并分析之。
《担保法》法律规范内容以及该法与其他法协调问题上的缺陷主要体现在三个方面：
（一）法律规范内容简陋
为便于理解和执行，立法者在抽象法律基本原则的同时，应使法律规范的内容尽可能精细和完备，这是成文法国家立法的一般规律，国外法治发达国家的立法经验也雄辩地证明了这一点。我们认为现阶段我国立法受“法律万能论”的影响，在“宜粗不宜细”的弹性立法思想指导下，步入了片面追求立法的规模和数量，忽视审查立法质量和效能的误区。反映在《担保法》中，就是由于应急立法，部分法律规范内容欠缺或过于简陋，这在事实上已经影响了该法的操作功能。兹举数例说明：
1.抵押物登记规范不健全 《担保法》规定，以法定财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。以法定财产以外财产抵押的，该法亦设置了自愿登记制度，虽然此时抵押物未经登记，抵押合同也生效，但登记使抵押权取得了对抗第三人的绝对公信力。可见，办理抵押物登记的意义相当重要。但《担保法》只对抵押物登记做了原则性规定，对诸如抵押登记的申请人、申请时间、抵押登记为单方行为还是双方义务、登记机关的职责、登记的具体操作程序、错误登记的法律效力、登记费用的交纳以及变更登记、注销登记等内容均未明确规定，这已经严重阻碍了实践中抵押物登记制度的运作，而其间有些内容显然不宜以部门法规补充方式进行解决。
2.未明确规定定金合同条款内容 实践中，由于不少定金担保以口头形式存在，部分书面定金合同亦存在条款简陋现象，酿成纠纷时则难以辩析举证，尤其是常易与预付款纠缠不休。因此，法律应明确规定定金合同的主项条款内容，以指导当事人签约。而《担保法》第90条只强调了定金合同应当约定交付定金的期限，对合同其他内容则予以简省，这种立法技术虽能在到法律言词简练的目的，却违背了立法的主旨之一——便于操作和适用，最大限度地预防、减少诉讼纠纷。
3.缺乏最高额质押的规定 质押虽然一般以动产为质物，但动产中不乏价值巨大、难以分割之物，如巨额定期存款单、部分可转让的专利权、商标权、著作权中的财产权等，这些财产权设置最高额质押用以担保债权人与债务人在一定期间内连续发生的商品交易或借款活动，完全具有可行性。但《担保法》只规定了最高额保证和最高额抵押的内容，未对最高额质押作出前瞻性的立法规制。这无疑未充分发挥质物的最大担保效用，亦将影响连续商品交易和融资活动的顺利进行，这是立法者考虑欠周全的结果。
此外，《担保法》规范内容简陋还体现在留置权消灭原因上，如未规定留置权因留置物流失而消灭，这与留置权同样类属于物的担保的特性不相适应。
（二）法律规范内容矛盾，推理欠严谨
例如《担保法》关于担保合同形式方面的矛盾。虽然《担保法》规定，保证、抵押、质押、定金合同应当以书面形式订立，但通说认为，立法者旨在强调书面合同的证据效力。这从“应当”这一倡导性的义务判断用语的选择使用上可窥一斑。换言之，担保合同未以书面形式签订，担保行为并非必然无效，双方认可或有足够证据的口头担保合同属有效合同，担保人要承担既定的担保责任，这一点最高人民法院的司法解释和司法部门的审判实务亦给予了有力佐证。立法者允许口头担保合同形式存在，主要是考虑了我国法律土壤不深厚，公民、法人的契约意识和签约能力尚处于开发阶段，一律否定口头合同的效力，必将影响现有民事经济法律秩序的稳定，再则担心将影响或阻碍经济的发展，这也是中国法制现代化过程中立法超前与观念滞后的表现，本无可非议。但许可口头抵押合同形式存在，却损害了《担保法》条文内容的协调一致，这便是立法技术处理不当所致。
现实生活中大量口头抵押合同系以抵押权人占有抵押物的产权凭证或其他权利证书予以证明，最高人民法院也曾下达司法解释肯定此类抵押合同的效力，《担保法》亦未禁止，且不加区别予以默认，这与抵押物登记条款形成了内部冲突。因此以《担保法》第42条规定财产抵押的，必须办理抵押物登记，登记是抵押合同生效的前提。认可此类口头抵押合同的效力会出现下列问题：其一，没有书面抵押合同，无法办理抵押物登记手续，势必阻碍抵押登记制度的全面推行；其二，一概允许口头形式抵押合同存在，意即允许部分必须办理登记手续的抵押合同可以不经登记而生效，这与法律规定的登记生效条款相抵触，从而使这部分抵押合同的效力难以得到法律的全面保障；其三，《担保法》对口头担保合同效力的宽容将会推动不规范担保行为向纵深发展。
（三）法律规范与民法原则相冲突
担保行为与主合同行为本质上都是合意民事行为，应当遵守民法通则的规定。《担保法》类属于民事特别法，它是根据现实需要对《民法通则》中有关担保的基本制度的具体化和完善，这种法律演化同样不得违反一般民法原则。从立法技术而言，这是特别法与一般法的协调问题。《民法通则》规定，民事行为以自愿为原则，以合意为特征，实行当事人“意思自治”，担保行为同样如此。换言之，不能以强行法的形式干预当事人之间合法的合意民事行为，而《担保法》的部分规定却违反了这一起码的立法准则和法理原则。如该法第78条规定：“股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。”用“应当”这一义务判断用语，将“提前清偿所担保的债权”界定为出质人的一种义务，违背了民法契约自由、自愿原则。因为若出质人为债务人，提前清偿债权，实为变更主合同债务履行期限，这应当经主合同债权人与债务人协议后为之，不能以法律强行规定；若出质人为债务人以外第三人，提前清偿债权，实为变更担保合同履行期限，也应由主合同债权人与出质人协议为之，不能以法律强行规定。以强行法（义务性规范）方式干预合意民事行为，无疑违反了民法基本原则，且与《担保法》总则确定的担保活动应遵循的基本原则相悖。类似的问题在《担保法》第80条中又一次出现。
四、《担保法》的效力规范缺陷
法律的效力包括时间、空间和对人的效力。本文限于对《担保法》的时间效力规范缺陷进行评析。《担保法》的时间效力主要指《担保法》何时生效、何时失效，以及对生效前的行为有无溯及力。《担保法》第96条仅规定了该法自1995年10月1日起施行，将溯及力等一并事项交与最高审判机关去解释完成，这种效力规范处理方法在《票据法》、《保险法》、《商业银行法》等经济立法中广为采用，它显然存在下列弊端：
（一）效力规范过于简单，不具有操作性，尤其是对《担保法》的溯及力未作规定，极易引起司法实务界的困惑。
（二）实践中为弥补上述不足，往往由最高司法机关行使效力解释权，这不但违反了宪法原则（效力规范属于法律有机组成部分），而且极有可能因解释者理解不成熟等多种原因导致解释不当，从而直接影响了执法效果。
因此，鉴于上述弊端，在立法时应明确、统一规定新法的生效时间和溯及力，以防因技术上的原因而导致法律执行的不统一。
总之，通过对《担保法》立法技术的分析和批判，可以得出以下几点看法：
一是民事、经济法应树立一体立法思想，统筹兼顾国内与涉外经济活动对法律的共性需求，注意立法体例的统一、完整，防止片面、失重立法。
二是民事、经济立法应追求效能、质量最大和最优化，要努力克服目前广为存在的急于构建社会主义市场经济法律体系，求多求快，忽视立法效能和质量的现象。要确定立法语词技巧，注意立法用语规范和法律内容的精确与完整，追求规范操作的社会效果最大化。
三是民事、经济法迫切需要加强协调性研究，这包括法律条文之间的逻辑协调，基本法与特别法的协调以及国内法与涉外法之间的协调。
四是民事、经济法的效力规范立法模式要予以改进，法律效力条款要具有完整性和可操作性，尤其是法的溯及力问题应直接在立法时予以明确。
五是立法应借鉴吸收语法、文字学家参加进行论证和预演或模拟实验等成功经验。
标签：法律论文; 保证人论文; 抵押合同论文; 合同形式论文; 技术合同论文; 合同管理论文; 法律主体论文; 保证责任论文; 保证担保论文; 立法原则论文; 债务承担论文;