修正的犯罪构成理论之辨正，本文主要内容关键词为：理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、修正的犯罪构成理论概述
在大陆法系国家和地区的刑法理论中，一般认为，刑法分则条文所规定的构成要件， 是为单独实行的既遂犯设想的。(注：参见[日]福田平、大塚仁：《日本刑 法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第16页。)但问题是，在犯罪行 为的不同发展阶段，有预备犯、阴谋犯及未遂犯这些尚未达到既遂状态的犯罪形态。在 有复数的人参与犯罪的场合，还有共同正犯、教唆犯、从犯这些类型。这些犯罪类型并 不符合刑法分则条文为既遂犯所规定的构成要件，但又何以具备了刑法上的可罚性呢?
对此，日本学者小野清一郎早在1932年所写的题为《作为构成要件修正形式的未遂犯 及共犯》的论文中即已把未遂犯和共犯当作构成要件的修正形式来对待，并在《犯罪构 成要件理论》一书中指出：未遂犯和共犯分别是阶段性的、方法性的行为类型，然而它 们作为犯罪，不管在什么意义上都还要以构成要件的特殊类型为基本的并且必须是以构 成要件的特殊类型为基本的、一般性的、阶段的或方法的类型。这除了构成要件的修正 形式外，不会有别的。(注：参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译， 中国人民公安大学出版社1991年版，第69-70页，第6-7页。)日本学者大谷实在谈到未 遂犯与不能犯的区别时指出：未遂犯是符合修正构成要件的行为，不能犯是指具有实现 犯罪的意思但行为不符合构成要件的情况。因此，可以说，二者的区别取决于是否符合 构成要件。(注：参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂1994年版，第386-387页 。转引自张明楷：《刑法学》，法律出版社1999年版，第206页。)日本学者大塚仁在谈到构成要件的确定问题时也指出：构成要件可以分为基本的构成要件和被 修正的构成要件。所谓基本的构成要件，是指刑法各本条和特别刑罚法规所规定的以单 独犯而且是既遂犯的形式所表示的构成要件。而未遂犯的构成要件及共犯的构成要件， 刑法和其他刑罚法规都没有具体的表示。但是，将刑法总则关于未遂犯及共犯的一般性 规定和刑法各本条及其他特别刑罚法规所规定的基本构成要件加以综合考虑，就可以在 逻辑上推导出未遂犯及共犯的构成要件。预备犯、阴谋犯的构成要件在形式上可以看成 为一种独立的基本构成要件，但实质上是以某特定的既遂犯的基本构成要件为前提。预 备行为、阴谋行为是企图实现既遂的准备性行为或计划性行为，刑法对尚未达到符合未 遂犯构成要件阶段的行为想予以特别处罚时而设置了预备犯、阴谋犯的构成要件这一个 别性规定，因此，在相对于既遂犯构成要件的关系上，也可以说具有被修正的构成要件 的性质。(注：参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政 法大学出版社1993年版，第57-60页。)
上述将修正的犯罪构成视为未完成罪及共犯犯罪构成的观点在1984年由马克昌教授率 先引入到我国的刑法理论中。他在谈到我国刑法中的犯罪构成的分类时指出：以犯罪构 成的形态为标准，可以将其分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。基本的犯罪构成一 般是既遂犯和单独犯的犯罪构成，由刑法分则或专门刑事法律所规定。修正的犯罪构成 是指以基本的犯罪构成为前提，适应行为的发展阶段或共同犯罪的形式而分别加以修改 变更的犯罪构成。预备犯、未遂犯、中止犯和主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的犯罪构成 ，就是两类不同的修正的犯罪构成。它们分别规定在刑法总则之中。在确定修正的犯罪 构成时，要把有关犯罪在分则中规定的犯罪构成和总则中关于该修正的犯罪构成的规定 结合起来加以认定。(注：参见马克昌：《犯罪构成的分类》，《法学》1984年第10期 。)其后，通过一些学者的极力推介，(注：参见鲍遂献：《论预备犯罪承担刑事责任的 基础》，《法学评论》1989年第4期；王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990 年版，第93-107页。)将修正的犯罪构成视为未完成罪及共犯犯罪构成的观点在我国刑 法学界逐渐取得了通说的地位。如1993年出版的高等学校法学教材《刑法学通论》一书 在谈到犯罪未完成形态负刑事责任的根据时指出：犯罪的预备、未遂、中止这些未完成 形态的犯罪构成，是法律对既遂这种完成形态的犯罪构成加以修正和变更而确定下来的 。如果说，故意犯罪完成形态的构成是基本的犯罪构成，那么，故意犯罪未完成形态的 构成就是修正的犯罪构成。(注：参见赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教 育出版社1993年版，第185-186页。)
总的说来，可以将我国刑法中修正的犯罪构成理论的要点概括如下：
其一，刑法分则所规定的犯罪以单独实行的既遂犯为模式作为理论前提。正是在这一 前提下，将刑法分则所规定的犯罪的构成确认为既遂的构成，才有进一步讨论未完成罪 及共犯的犯罪构成问题的余地。如果否认这一前提，认为刑法分则中的具体犯罪是以犯 罪成立为模式加以规定的，其中包括了犯罪的既遂与未遂等情况在内，那么，符合刑法 分则规定的犯罪构成要件所成立的就不可能仅限于既遂形态的犯罪。
其二，修正的犯罪构成是要件完整齐备的犯罪构成。因为犯罪构成只能是一个主客观 诸要件有机统一和紧密结合的整体，无论是基本的犯罪构成还是修正的犯罪构成，都只 能作为一个诸要件完备的统一体而存在，缺少任何要件，犯罪构成都是不可能存在的。 (注：参见赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第185-1 86页。)
其三，基本的犯罪构成与修正的犯罪构成在具体要件的内容上是有所不同的。修正的 犯罪构成既然是在刑法分则关于基本的犯罪构成的基础上结合刑法总则的相关规定加以 修正和变更而确定下来的，那么它自然不可能也不需要具备基本的犯罪构成的全部要件 ；否则，“修正和变更”便无从谈起了。因此，不能以基本的犯罪构成作为标准而只能 以各种修正的犯罪构成的模式来评价该种修正的犯罪构成的全部要件是否具备。
其四，区别犯罪完成形态与未完成形态的标志是犯罪实行行为是否具备了犯罪构成的 全部要件，完全具备的是犯罪完成形态，未完全具备的是犯罪未完成形态。当然，虽然 可以说犯罪未完成形态不具备完成形态犯罪构成的全部要件，但准确地讲，应当说各种 未完成形态都具备了法律规定与要求的各自犯罪构成的全部要件。
二、否定修正的犯罪构成理论之立论根据
近年来，修正的犯罪构成理论的合理性受到了许多学者的质疑，其主要理由是：
其一，刑法分则所规定的犯罪以既遂为模式这一理论前提值得商榷。首先，在一些资 产阶级刑法中，以处罚既遂为原则，以处罚未遂为例外(中止包括在未遂之中)，原则上 不处罚犯罪预备。这些国家的刑法典不仅在总则中规定什么是犯罪未遂，而且明文规定 在分则中须有特别规定才处罚。这样，立法者认为哪些犯罪应处罚未遂，就必须在规定 具体犯罪条文中做出“前款之罪未遂，亦罚”这类规定；否则，未遂就不成立犯罪。因 此，这些国家的刑法学者可以认为其刑法分则的规定是以既遂为模式，构成要件其实是 犯罪既遂的要件。而我国刑法总则没有规定对未遂犯等的处罚以分则有特别规定者为限 ，而是规定原则上处罚犯罪预备、未遂与中止，犯罪的成立包括犯罪既遂、未遂、预备 、中止等形态。因此，规定具体犯罪的分则条文，不是针对犯罪既遂，而是针对犯罪成 立的，犯罪成立并不限于犯罪既遂，而且包含了其他可能出现的形态。(注：参见张明 楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第466-467页；苏彩霞：《危险犯及 其相关概念之辨析》，《法学评论》2001年第3期。)认为我国刑法分则规定的犯罪以既 遂为模式没有法律依据。其次，即使是对于有既遂、未遂之分的故意犯罪而言，我国刑 法分则也不是以既遂为模式的。对于这类犯罪来说，危害结果并不是构成要件之一，危 害结果的发生与否只影响犯罪形态，并不影响犯罪成立。因此，我国刑法分则条文并未 规定这类犯罪的结果。如现行《刑法》第232条关于故意杀人罪的规定，只是描述了客 观行为而没有规定死亡结果。如果说刑法分则以既遂为模式，就应该用“故意杀死人” 或“故意杀人致人死亡”之类的词语来描述此罪的罪状。(注：参见苏彩霞：《危险犯 及其相关概念之辨析》，《法学评论》2001年第3期；刘明祥：《我国刑法规定的犯罪 并非以既遂为模式》，《中南政法学院学报》1990年第6期。)最后，如果说刑法分则条 文以既遂为模式，其法定刑自然就只能是既遂犯的法定刑。即刑法分则没有规定犯罪预 备、未遂、中止的法定刑，那么，对它们的量刑就失去了依据。(注：参见张明楷：《 犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第468页；曾宪信等：《犯罪构成论》，武 汉大学出版社1988年版，第145页；刘明祥：《我国刑法规定的犯罪并非以既遂为模式 》，《中南政法学院学报》1990年第6期。)
其二，一个犯罪只能有一个犯罪构成。(注：参见张明楷：《刑法学》(上)，法律出版 社，1997年版，第248页；肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社200 0年版，第271页。)这种犯罪构成是由刑法总则与分则统一规定的，并不是分则规定了 犯罪既遂的构成，总则规定预备、未遂与中止的构成；一个犯罪不可能有几个犯罪构成 ，将一个犯罪的构成要件分为犯罪预备的构成要件、犯罪未遂的构成要件、犯罪既遂的 构成要件的做法，混淆了犯罪构成与犯罪形态的关系。(注：参见张明楷：《刑法学》( 上)，法律出版社1997年版，第248页。)实际上，犯罪既遂状态下的犯罪成立条件与其 他未处于既遂状态下的犯罪成立条件应是一致的，区别它们不应该从犯罪构成上着手。 (注：参见孙燕山：《犯罪构成问题再探讨》，《法律科学》1997年第6期。)
既然未完成罪与既遂罪在犯罪构成方面没有区别，那么，它们之间的区别究竟何在?对 此，在对修正的犯罪构成理论予以批判的学者间也有不同的认识。一种观点认为，未完 成罪与既遂罪的区别，在于符合犯罪构成的事实的区别。(注：参见张明楷：《刑法学 》(上)，法律出版社1997年版，第248页。)第二种观点提出，预备、未遂和既遂状态， 表明行为处于不同的进程之中，使得彼此相同的犯罪构成在具体内容上有所不同。犯罪 预备、未遂和既遂一样，都是具备犯罪构成全部要件的，只是犯罪构成要件的具体内容 不同而已。而犯罪构成要件的不同内容，也正是划分犯罪预备、未遂和既遂的根据。( 注：参见曾宪信等：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第149页。)第三种观 点则主张，犯罪完成形态与犯罪未完成形态的犯罪构成及要件均相同，区别仅在于犯罪 构成要件的要素结构有所不同。(注：参见肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人 民大学出版社2000年版，第256页，第145页。)
其三，在我国刑法理论上采取基本的犯罪构成与修正的犯罪构成这种分类，会导致构 成要件的混乱。例如，故意杀人罪的基本构成要件包括发生死亡结果，而故意杀人未遂 这一修正的构成要件中不包括发生死亡结果；由于二者都是故意杀人罪，于是，死亡结 果在某些情况下是故意杀人罪的构成要件，在某些情况下又不是故意杀人罪的构成要件 。事实上，死亡结果只是既遂的成立条件，而不是故意杀人罪的构成要件。(注：参见 张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第6页。)
其四，以具体犯罪的全部构成要件是否齐备作为区分完成罪与未完成罪的标准违背了 我国刑法的犯罪构成理论，存在着逻辑错误。犯罪构成具有整体性，缺少任何一个要件 都会使犯罪构成不存在，并因此不成立犯罪，而认为未齐备犯罪构成全部要件又可以成 立未完成罪，这与犯罪构成的基本理论相矛盾。任何犯罪，其犯罪构成要件都是齐备的 ，因此，全部构成要件的齐备与否，应是划分罪与非罪的标准，而不是划分完成罪与未 完成罪的标准。(注：参见李洁：《犯罪结果论》，吉林大学出版社1994年版，第225-2 26页；黄石勇：《关于犯罪既遂与未遂若干问题的探讨》，《法学天地》1995年第6期 ；刘艳红：《再论犯罪既遂与未遂》，《中央政法管理干部学院学报》1998年第1期。)
其五，犯罪构成与犯罪既遂是两个没有直接联系的概念。犯罪构成立足于犯罪的成立 ，而犯罪既遂立足于犯罪的完成。当行为具备了犯罪构成也就具备了负刑事责任的依据 。至于属于何种犯罪状态，不是犯罪构成本身或者说定罪所解决的问题，而是量刑所解 决的问题。(注：参见李晓明主编：《刑法学》(上)，法律出版社2001年版，第293页； 孙燕山：《犯罪构成问题再探讨》，《法律科学》1997年第6期。)进而言之，犯罪构成 与犯罪形态是性质不同的两回事：犯罪构成所讲的都是行为成为犯罪所需要的法定事实 条件，不涉及行为成为犯罪之后呈现何种形态的问题；而犯罪形态是指行为成为犯罪之 后的状态；犯罪构成理论和犯罪形态理论前后相继、紧密相连，构成理论在先，形态理 论在后，只有行为成为犯罪，才有犯罪形态可言。它们各自有其适用范围，超出其范围 就失去作用；研究犯罪构成理论是为了定罪，研究犯罪形态理论是为了量刑。(注：参 见胡家贵、陈瑞兰：《关于犯罪形态的几个问题》，《政法论坛》1997年第6期。)
三、对否定修正的犯罪构成理论之立论的商榷
在笔者看来，上述从不同角度对修正的犯罪构成理论予以批判的观点(以下简称“否定 说”)尽管持之有故，但细究起来，其提出的理由不无商榷之余地。
其一，“否定说”认为刑法分则所规定的犯罪以既遂为模式这种理论前提值得商榷并 进而提出具体犯罪的分则条文是针对犯罪的成立规定的。对此，笔者认为，刑法分则所 规定的犯罪以既遂为模式这一通说确有可责难之处。按照我国刑法学界的通行见解，间 接故意犯罪和过失犯罪是不存在既遂形态的，这就意味着，对这两类犯罪而言，以既遂 为模式是无从谈起的。看来，要使刑法分则所规定的犯罪以既遂为模式这一通说得以成 立，首先就需要改变在犯罪既遂存在范围上的通行见解，认为犯罪既遂存在于所有罪过 形式的犯罪之中。那么，这一改变是否具有合理性呢?这涉及修正的犯罪构成理论能否 立足的问题，不能不作重点分析。在我国刑法学界，对于犯罪既遂只可能存在于直接故 意犯罪之中，在间接故意犯罪和过失犯罪中绝无存在之余地这一通说的合理性，近些年 来已有不少学者提出了质疑。有的学者认为，犯罪既遂是犯罪构成的典型形态和完成形 态。在处理案件时，应当认为凡是完成刑法分则条文对某种犯罪所规定的全部犯罪构成 的，就是既遂。刑法分则所规定的各种犯罪构成完成状态，既包括故意犯罪，也包括过 失犯罪。以“既遂”一词的含义是“已经遂愿”为理由，把过失犯罪排除在外，是值得 商榷的。把既遂理解为犯罪构成的完成形态，与词义并不相悖。从法理上看，既然犯罪 构成作为过程而存在，应当认为任何犯罪构成都有其完成形态。(注：参见何秉松：《 犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第333-334页，第431页。)有的学者提 出，既遂并不一定作为未遂的对称，犯罪的完成状态是客观存在的，这无论是对故意犯 罪，还是对过失犯罪，都没有例外。在法律意义上，符合刑法分则规定的某项犯罪构成 的行为就是犯罪既遂。犯罪的完成形态，是犯罪的常态，是处罚犯罪的标准形态。如果 否认过失犯罪存在既遂，就意味着过失犯罪不是刑法分则规定的标准犯罪形态，等于将 过失犯罪打入另册。(注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第108 页，第6页。)另有论者认为，把所有的过失犯罪认定为既遂犯，至少可以弥补诸多理论 缺陷：其一，任何事物或现象的存在都表现出一定的形态，犯罪现象也是如此。过失犯 罪发生犯罪结果的结局状态实际上就是犯罪形态，而不能因为过失犯罪只有惟一的表现 形态，就否认它是犯罪既遂形态；其二，承认过失犯的既遂形态使既遂的构成要件齐备 说能贯彻全部的犯罪类型；其三，承认过失犯的既遂形态使刑法分则规定的法定刑都是 以既遂犯为模型之通说能贯彻始终；其四，承认过失犯的既遂形态与部分直接故意犯罪 也只有犯罪既遂一种犯罪形态保持了一致。(注：参见金泽刚：《犯罪既遂的理论与实 践》，人民法院出版社2001年版，第21-23页。)
笔者认为，对通说持批驳意见的观点都程度不同地切中了通说的要害，具有一定的说 服力。在笔者看来，通说与持批驳意见的观点之间争执的焦点在于对犯罪既遂的范围宽 窄的理解上。对此，笔者倾向于从最广的范围上理解犯罪既遂，即认为犯罪既遂是齐备 刑法条文对某种犯罪所规定的全部构成要件。理由是：
1.从犯罪既遂与犯罪构成要件的关系看。按照通说的理解，犯罪既遂是指着手实行的 犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。显然，在间接故意犯罪和过失犯罪中也 存在且也只可能存在这样的“情况”。但为何同是具备具体犯罪构成全部要件的情况， 在直接故意犯罪中就可以成立犯罪既遂，而在间接故意犯罪和过失犯罪中就只能认为属 于犯罪成立?笔者认为，犯罪成立不是孤立存在的一种现象，而总是要通过一定的犯罪 形态表现出来。在直接故意犯罪中，犯罪成立往往通过犯罪的预备、未遂、中止以及既 遂形态表现出来，而在间接故意犯罪和过失犯罪中就只能通过具备具体犯罪构成全部要 件的结局形态即既遂形态表现出来。(注：如果否认这一结局形态属于既遂形态，而又 找不出其他犯罪成立形态对之加以评价，那就意味着对该种结局形态在犯罪成立形态中 的归属无从确定，这显然是不合适的。)
2.从对现行刑法理论中诸多缺陷的弥补看。按照通说的理解，现行刑法理论中某些通 行的观点是很难贯彻到底的。比如刑法分则所规定的犯罪是以犯罪既遂为标本这一命题 ，就不能适用于间接故意犯罪和过失犯罪的情形。(注：有学者依据犯罪既遂存在范围 上的通说，指出刑法分则是以犯罪既遂为标本这一命题存在其不确切之处，例如对于不 存在未完成形态的过失犯罪来说，也就无所谓以既遂为标本的问题。参见陈兴良：《刑 法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版，第393-394页。)另外，按照通说的理解， 现行刑法理论中的某些通行观点就产生了自相矛盾的现象。比如不少刑法教科书在刑法 总论部分认为结果犯只可能存在于直接故意犯罪之中，这当然是通说的必然结论，而在 刑法各论部分谈到具体的过失犯罪时，又往往强调说这些犯罪是结果犯，这就出现了理 论上明显的前后不一致的现象。如果承认间接故意犯罪和过失犯罪也存在犯罪既遂，那 么就可以较好地解决上述矛盾。再如，我国现行的权威刑法教科书在阐明间接故意犯罪 不存在犯罪既遂形态后，一方面将危险犯安排在犯罪既遂形态的类型下予以讨论，另一 方面又认为，危险犯从主观方面看既可以是直接故意也可以是间接故意。(注：参见高 铭暄主编：《新编中国刑法学》(上册)，中国人民大学出版社1998年版，第208页。)且 通行的危险犯的理论也不可能对刑法分则所规定的过失危险犯做出合理的说明。而如果 承认间接故意犯罪和过失犯罪也存在既遂形态，对间接故意和过失的危险犯则都可以进 行合理的解释。
3.从关于犯罪既遂存在范围的通说所持的理由看。通说之所以认为过失犯罪和间接故 意犯罪不存在犯罪的既遂形态，主要是考虑到：第一，作为犯罪完成形态的犯罪既遂， 是与犯罪的未完成形态相对而言的，是相比较而存在的概念。既然过失犯罪和间接故意 犯罪从其主客观统一上看不可能有犯罪的未完成形态存在，则其完成形态就失去了存在 的意义与可能。第二，过失犯罪和间接故意犯罪不符合犯罪既遂的主观涵义。犯罪既遂 在主观方面表现为实现了法定的犯罪意图。而过失犯罪的行为人主观上并无犯罪意图， 在构成犯罪时也谈不上实现了其犯罪意图；间接故意犯罪在主观上的放任心理，不符合 犯罪既遂所包含的实现了特定犯罪意图的追求心理。(注：参见高铭暄主编：《刑法学 原理》(第二卷)，中国人民大学出版社1993年版，第270-274页。)笔者认为，上述两项 理由似显牵强。就第一项理由而论，认为既遂是犯罪的未完成形态的对称恐怕是基于论 证的需要而做的人为设定，在理论上及实践中是缺乏充足的根据予以支持的。就第二项 理由而言，以“实现了法定的犯罪意图”作为犯罪既遂的主观内容似乎陷入了“犯罪目 的实现说”这一被关于既遂存在范围的通说所排斥的认定犯罪既遂与否标准的窠臼。
至于刑法分则所规定的犯罪以既遂为模式这一命题本身的合理性，已有学者从刑法分 则条文规定模式的理论可能性、刑法分则条文规定模式以及刑法分则规定既遂模式的可 行性等三个方面进行了全面、深入的论证。(注：参见李洁：《犯罪既遂形态研究》， 吉林大学出版社1999年版，第62-72页。)这里，笔者只想作一些简要的补充。应当看到 ，我国刑法对于犯罪的预备、未遂和中止这三种犯罪的未完成形态只在总则中对其概念 和处罚原则作了一般规定，而对于犯罪既遂则未在总则中予以专门规定。如果刑法分则 中的具体犯罪是以包括犯罪未完成形态在内的犯罪成立为标准(模式)加以规定的，那么 对犯罪的未完成形态在刑法总则中做出一般规定的意义何在?对于预备犯、未遂犯可以 比照既遂犯从宽处罚的规定又该如何落实?(注：“比照”既遂犯处罚意味着既遂犯的处 罚是一个独立的基准；否则，“比照”无从谈起。显然，在分则中具体犯罪以犯罪成立 为标准加以规定的情况下，这样的“基准”是不存在的。)至于持“否定说”的论者所 提出的否定刑法分则所规定的犯罪以既遂为模式的三个理由，在笔者看来，都是不能成 立的。这是因为：(1)对未遂犯的处罚是采取概括规定的方式(即只在刑法总则中规定处 罚未遂的一般原则)还是采取概括规定与特别规定相结合的方式(即在总则中明确规定处 罚未遂犯以分则有特别规定者为限)会导致未遂犯承担刑事责任范围的不同，与刑法分 则的规定是以犯罪成立为模式还是以犯罪既遂为模式并无联系。(2)刑法分则对故意杀 人罪的规定没有叙明死亡结果并不意味着刑法分则对该罪的规定就不是以既遂为模式。 对此，我国台湾地区学者林山田曾指出：有些构成要件之要素，并没有明文规定于构成 要件要素之中，但由于系学说上之通说或是沿用多年之判例，俨然有如规定于条文之构 成要件要素，此即为不成文之构成要件要素，或称不加规定之构成要件要素。如普通杀 人罪之规定“杀人者”，此当然包括“他人被杀死”之不成文构成要件要素。(注：参 见林山田：《刑法特论》(上)，台湾三民书局1978年版，第20页。)(3)在承认刑法分则 只规定既遂罪的法定刑的情况下，对于未完成形态犯罪的量刑并非就失去了依据，对此 只需要依照刑法总则的有关规定，比照既遂罪的法定刑加以处罚即可。
其二，“否定说”认为“一个犯罪只能有一个犯罪构成”。应当说，在过失犯罪、间 接故意犯罪以及极少数不存在犯罪未完成形态的直接故意犯罪的场合，犯罪的成立只有 犯罪既遂这种形态。因此，对这三类犯罪而言，从犯罪停止形态的角度看，“一个犯罪 只能有一个犯罪构成”这一命题当然是正确的。问题是，在绝大多数存在犯罪的完成形 态与未完成形态之分的直接故意犯罪的场合，犯罪的成立不限于犯罪既遂这种形态。在 这种情况下，“一个犯罪只有一个犯罪构成”这一命题的疏漏就得以显现。众所周知， 既遂罪和未完成罪存在于行为成立犯罪这一前提下，两者的不同实际上也就是犯罪成立 形态的不同；而犯罪构成是犯罪成立的规格和标准，“犯罪构成是犯罪形态的实质内容 ，犯罪形态是犯罪构成的特定形式”，(注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版 社1994年版，第108页，第6页。)只有在犯罪构成有所不同的情况下才会出现犯罪成立 形态不同的现象。当然，应当强调的是，既遂罪与未完成形态的犯罪在犯罪构成方面的 不同只是“量”的不同，而并非“质”的不同，这一点恰如残疾人与正常人相比，在身 体器官的构成上存在“量”的差异，但这种差异并未达到使残疾人不成其为人的程度。 (注：如果在犯罪构成方面存在“质”的不同，符合犯罪构成的事实所成立的就不可能 是既遂罪与未完成形态的犯罪，而是性质截然不同的犯罪。在这方面，转化犯是一适例 。在转化犯的场合，之所以发生此罪向彼罪转化的现象，原因在于发生了根本不能为此 罪的犯罪构成所包容的“质”的变化。)而如果一味坚持完成罪与未完成罪的犯罪构成 是完全相同的，则很难合理地解释为何完成罪的犯罪构成中包含了为未完成罪的犯罪构 成所不包含的因素，也很难正确地说明为何在犯罪构成这一犯罪成立的规格或标准完全 相同的前提下会发生符合相同的犯罪构成后却成立的是不同的犯罪形态的现象(虽然完 成罪与未完成罪的罪名相同，这只是表明两者在犯罪的性质上具有一致性，但这并不能 抹杀两者在形态上的差异)。
至于持“否定说”的学者就完成罪与未完成罪的犯罪构成的区别所提出的三种解释， 在笔者看来，都难谓妥当。就第一种解释而论，其认为完成罪与未完成罪的区别，不在 于犯罪构成而在于符合犯罪构成事实的不同。显然，这一解释严格区分了犯罪构成与犯 罪构成事实。固然，犯罪构成是法律所规定的抽象行为的类型，犯罪构成事实是具体的 行为事实，二者不可混为一谈。(注：我国有学者认为，在需要把二者加以区别的地方 ，可把前者称为法定的犯罪构成，可把后者称为现实的犯罪构成或犯罪构成事实。参见 何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第109页。)但是，“构成要 件，是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律 上的概念”，(注：参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民 公安大学出版社1991年版，第69-70页，第6-7页。)“刑法规定的犯罪构成作为一种犯 罪的规格标准，实质上它提出了一个符合犯罪构成要件的事实应当是什么行为”。(注 ：杨兴培：《论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系》，《政法论坛》2002年第3期。)因此 ，在对犯罪构成与犯罪构成事实加以严格区分的同时，也不能割裂二者之间的联系。应 当看到，犯罪构成事实无非是具体的行为事实与法定的犯罪构成这种抽象的犯罪行为类 型相符合而形成的，犯罪构成事实不同而犯罪构成相同这种现象是不可能存在的，否则 就无从体现构成要件的“类型化的观念形象”的特点。就第二种解释而言，其认为完成 罪与未完成罪的区别不在于犯罪构成，而在于犯罪构成要件的内容有所不同。但犯罪构 成是一系列客观要件与主观要件的有机统一的整体，这就意味着在犯罪构成要件的内容 有所不同的情况下，是不可能出现犯罪构成相同的现象的。就第三种解释而论，其认为 完成罪与未完成罪的区别不在于犯罪构成及其要件，而在于犯罪构成要件的要素结构有 所不同。按照提出该解释的学者的理解；犯罪构成要件要素是组成犯罪构成这一主客观 要件有机整体的最基本因素，犯罪构成要件是由这些元素集合而成的、居于构成要件要 素上一层次的单元或集合体。(注：参见肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民 大学出版社2000年版，第256页，第145页。)显然，这一解释严格区分了犯罪构成要件 与犯罪构成要件要素。(注：至于严格区分犯罪构成要件与犯罪构成要件要素是否合适 ，限于篇幅，本文不予评论，暂且接受这一区分。)对此，笔者的疑问是：既然犯罪构 成要件要素是组成犯罪构成要件的元素，是组成犯罪构成的最基本因素，那么，在完成 罪与未完成罪的构成要件要素本身有所不同的情况下，又怎么会出现构成要件及犯罪构 成相同的现象呢?这里的矛盾是显而易见的：一方面认为犯罪构成及其要件不可能脱离 犯罪构成要件要素而存在，另一方面又主张犯罪构成要件要素的不同可以不影响犯罪构 成及其要件的同一性。矛盾的症结则在于：一方面要固守“同一种犯罪只能有一个犯罪 构成及其要件模式”这一命题，另一方面又要从构成要件的结构方面去寻求完成罪与未 完成罪的区别。而实际上，在主张完成罪与未完成罪具有同一的犯罪构成及要件的情况 下，企图从构成要件要素方面寻找完成罪与未完成罪的区别，可以说是从根本上搞错了 解决问题的方向。
其三，既遂的成立条件是不是构成要件?有的论者提出，刑法中的犯罪构成要件，应是 法律要求构成犯罪不可缺少的基本条件。犯罪有许多事实因素，但犯罪构成要件是某种 犯罪成立所必需的最起码的因素；如果缺少其中某一个还可以成立犯罪，法律就没有必 要把这个事实因素选择出来，规定为要件。基于此，既遂结果不属于构成要件。(注： 参见夏勇：《犯罪结果的类型》，《青年法学(中南政法学院研究生学报)》1985年第1 期。)对此，笔者的回答是，对于未完成形态的犯罪而言，既遂的成立条件当然不可能 也不必是构成要件，但对于既遂罪而言，则属于构成要件。道理很简单：构成要件无非 就是指成立某种犯罪所不可缺少的条件，既遂罪属于犯罪的成立形态；在既遂罪的场合 ，既遂条件既然是成立犯罪所不可缺少的，自然属于构成要件，否则便意味着把既遂罪 排除在犯罪的成立形态之外。换言之，犯罪成立的要件是一般构成要件，既遂罪的构成 要件是具体的构成要件。这里以故意杀人罪为例加以说明。故意杀人罪的基本构成要件 中包括了发生死亡结果，而该罪的修正构成要件中则不包括发生死亡结果。固然，死亡 结果对于该罪的修正构成而言，自不属于构成要件，但决不能以此为由就断然否认其可 以作为既遂罪的构成要件。对此，持“否定说”的论者提出的疑问是：既然缺少死亡结 果也成立犯罪，那么，还能称该结果为“构成结果”吗?(注：参见张明楷：《刑法的基 本立场》，中国法制出版社2002年版，第222页。)笔者认为，死亡结果于故意杀人罪而 言属不属于构成要件，关键要看在何种层面上理解构成要件。持“否定说”的论者之所 以将死亡结果排除在构成要件的范围以外，显然是由于将构成要件的功能仅局限于区分 罪与非罪这一狭小的范围内所致。事实上，构成要件的功能除了区分罪与非罪以外，还 包括区分完成罪与未完成罪、重罪与轻罪、此罪与彼罪等。如果仅局限于在区分罪与非 罪的层面上理解构成要件，便意味着把基本的犯罪构成中能够起到区分完成罪与未完成 罪作用的构成成分剔除出构成要件的范围。而这样便陷入了自相矛盾的境地：一方面认 为既遂条件不属于构成要件，另一方面又不能否认既遂条件对于具备了基本犯罪构成的 犯罪而言也是成立犯罪所不可缺少的。当然，如前所述，持“否定说”的论者之所以反 对将既遂条件视为构成要件，还出于这样一种顾虑：这将“导致构成要件的混乱”，既 遂条件在某些情况下是构成要件，在某些情况下又不是构成要件。笔者认为，这一顾虑 没有必要。之所以发生既遂条件在不同的场合对犯罪的成立意义不同的现象，是由于既 遂罪的犯罪构成与未完成形态犯罪的犯罪构成的不同所造成的。而且，在笔者看来，承 认既遂条件是构成要件并不会导致构成要件的混乱，相反，否认既遂条件是构成要件才 会造成构成要件的混乱。
其四，“否定说”认为以是否齐备犯罪构成的全部要件作为区分完成罪与未完成罪的 标准违背了我国犯罪构成理论。确实，我国通行的关于区分完成罪与未完成罪的“构成 要件说”的表述(以犯罪具备具体犯罪构成的全部要件作为既遂的标准，以着手实行的 犯罪是否具备全部构成要件作为既遂与未遂区分的标志)易使人们产生疑问：任何形态 的犯罪都是符合犯罪构成的行为，没有、不可能、更不应该存在一种不具备犯罪构成的 全部要件或犯罪构成要件不够完整的犯罪。既然说未完成罪不齐备犯罪构成的全部要件 ，那么意味着它们连犯罪构成都不具备，谈何成立犯罪呢?对此，笔者的回答是，“构 成要件说”是着眼于完成罪与未完成罪在犯罪构成要件方面的不同而提出的一种认定犯 罪完成与否的观点。该说的本意决非主张未完成罪本身不具备犯罪构成的全部要件，而 是强调未完成罪不具备完成罪的犯罪构成的全部要件。因此，“否定说”指责“构成要 件说”违背我国犯罪构成理论，实际上是源于对“构成要件说”的误解。
其五，“否定说”认为犯罪停止形态与犯罪构成是性质不同的两回事。对这种从根本 上割裂犯罪构成与完成罪和未完成罪之间的联系的观点，笔者委实不敢苟同。对此，笔 者有以下疑问：(1)脱离开犯罪构成后，还能不能对犯罪停止形态加以正确认定?大家知 道，在我国刑法中，犯罪构成是成立犯罪的规格、标准，行为要成立犯罪，都必须符合 犯罪构成。而犯罪停止形态是在行为成立犯罪的基础上所表现出的不同的状态，犯罪停 止形态之间的区别实际上也就是行为成立形态的区别。由此决定，离开犯罪构成理论的 指导，是不可能认定某行为是犯罪而且是某种形态的犯罪的。持“否定说”的学者认为 ，可以用与犯罪构成理论相脱离的犯罪形态理论来解决犯罪形态的划分问题。问题在于 ，既然犯罪形态实质上就是犯罪成立的各种状态，那么，脱离作为犯罪成立理论的犯罪 构成理论，犯罪形态理论岂不成了空中楼阁?(2)研究犯罪形态理论是否就只是为了量刑 ?区分犯罪形态是否属于定罪活动的应有内容?定罪活动的最终落脚点是确认行为是否构 成犯罪以及构成什么犯罪。这里的“构成什么犯罪”，不能仅局限于认定行为构成何种 或哪几种犯罪，而且还包括犯的是轻罪还是重罪，共同犯罪还是单个犯罪，未遂犯罪还 是既遂犯罪等所有的犯罪情况。因为所有这些不同情况，都可以包括在“什么犯罪”的 含义之内。(注：参见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第333 -334页，第431页。)基于此，认定犯罪处于何种形态构成了定罪的内容之一。当然，笔 者也并不否认研究犯罪形态理论的最终目的是服务于量刑的需要，但试想一下，如果没 有通过定罪活动所得出的犯罪处于何种形态的结论作基础，能从犯罪形态这一层面保证 量刑的正确进行吗?
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