对当代国际私法学说的再认识——兼论我国国际私法学说的创立，本文主要内容关键词为：国际私法论文,学说论文,再认论文,当代论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1007-4457(2003)01-0093-05
当代国际私法学说以及立法者、法院对待它们的态度都是多样化的。以美国为例：仍有二十一个州采传统的“既得权说”；另有三个州采“较好法律说”，两个州采“政府利益说”，两个州采“法院地法说”；还有十四个州取调和主义立场。[1]而且，这些学说往往利弊伴生，有时你认为是缺点之处，正是他人认为“优点之所”，使得立法者和法院常常照单全收。这种情况构成了我国国际私法学说创立的国际环境的一个重要方面。
一、当代欧美国际私法学说
（一）英美主要学说
1.政府利益说
为柯里(Currie)所创，要义为：法律冲突实为所涉国家政府利益的冲突，故冲突法的主要问题即是在两个以上国家的政府利益冲突时，哪一个应该让位的问题。[2]柯里曾应里斯(Reese)所请，总结出法律适用的六点规则，大意为：如果只有一国有合法利益，则适用其法律；如果两个以上国家都有合法利益，而其中一国为法院地国时则适用法院地法；如果两国以上都有合法利益，而法院地国为无利益的第三国时，既可适用法院地法，也可适用法院依自由裁量认为应适用的法律。[3]
有人批评其学说是一种“法律为官僚制定”的思想。[4]其实柯里在阐述其观点时引用的Milliken Vs Pratt一案可以澄清这种误解。案中Milliken为麻省一已婚妇女，以其夫为被担保人，与缅因州的Pratt订立一份担保合同。麻省的法律出于保护已婚妇女的政策考虑，规定这样的合同无效，同时缅因州却无这样的法律，其法律更重视交易的可靠性，即按缅因州的法律，上述合同是有效的。柯里认为，在法律适用上，体现在法律中的麻省政府利益与缅因州政府利益直接冲突。[5]可见，柯里并非官本位主义者，其所谓政府利益，实为一国法律政策之考虑，非指经济学上之利益。有人称“政府利益说”是“政策定向说”，可谓一语道出其学术价值。[6]
又有人认为，其学说付诸实践，将加大内国法院的负担，增加案件结果的不可预测性。但笔者认为，与其革命性的方法论价值相比，这种不足仅是一种微不足道的代价。柯里学说的真正要害在于本地政府利益优位的思想倾向，会导致实践中“回家去的趋势”。[6]
如果不是本地政府利益优位的思维定势，柯里学说不失为很好的学说。值得注意的是，没有迹象表明那些全盘接受柯里学说的州已经放弃了这种思想倾向。
1971年的美国《冲突法第二次重述》（下称《重述》）第一卷第一章第六节表明，在那些采取调和主义立场的州，法官已被要求不带偏见地对本州的有关政策利益与有关的其他州的政策利益进行权衡。尽管在美国的国际私法理论中州与国的概念是同一的，但很难说在权衡州与他国的政府利益时情况会相同，因为在州与州之间有全美宪法项下“完全诚信条款”的约束，而在州与他国之间，没有这种约束。
在欧洲，在柯里学说基础上发展起来的“有利原则”（适用对保护对象更有利的法律）在某种程度上克服了柯里学说的不足，其结果要更公正一些。[7]然而它也含有这样一种假定：体现弱者一方利益的“政府利益”是优位利益。
2.法院地法优先说
艾伦茨维格(Ehrenzweig)于1968年在海牙国际法学院阐述了他的“法院地法优先说：”(1)对法院地实体规范的解释，常常导致适用这些实体法规范，即使在涉外案件中也是如此；(2)法院地法适用于程序问题、案件事实的解释问题、行为标准问题、公共政策问题以及当事人协议的效力问题等等；(3)在国际条约以及联邦国家宪法性规范的条件下，法律选择问题的解决是法院地法的职能；(4)必须将选择外国法与作为判决依据的事实的该外国法的适用区别对待；(5)适用现行有效的法律选择规则时，要考虑到由于司法解释、对事实的识别以及法院地法和准据法实质上的一致，或虽无这种一致，但可能导致一致结果等因素在实际中带来的重大限制或改动；(6)如果没有确定具体的或日趋形成的法律选择规则，是否适用外国法的问题必须由法院地的实体法规范来决定；(7)如果通过上述解释程序仍然不能推导出外国规则，那么就应将法院地的实体法规范作为剩余法律(residuary law)来适用。
上述学说中的一个重要思想——宪法性规范优于成文法与判例法的解释规范，成文法与判例法解释规范又优于一般性冲突规则的思想已成为美国法界的主流思想，这一点仍能从《重述》第一卷第一章第六节表现出来。这一思想用至极致，与“政府利益说”一样会导致“回家去的趋势”，甚至会使冲突法失去其应有的性质，成为内国民法的一个附则，从而使一种以结果公正为目标的革命性方法导致事实上比传统方法更加不公正的后果。
3.最密切联系说
为里斯(Reese)所倡，与政府利益说一样，它将法律选择与结果选择有机结合，但它更注重对多种主客观因素的考察和价值权衡，对它的各种赞誉之词都是其当之无愧的。
然而其不尽人意之处与其优点犹如一个硬币的两面。主要问题是分析过程过于复杂，须考量的问题太多太难。第一步，要找出各种可能的连结点，以圈定备选的准据法；第二步，分析多种因素，以模拟每一个备选的准据法的适用后果；第三步，就第二步所取得的各个模拟结论进行权衡比较，以找出那个会取得最公正结果的准据法。例如，某个接受了《重述》观点的州，如果它没有现成的成文法作为适用准据法的指引，整个操作过程就会如表1所示。第一步中备选的准据法之所以有三、五个甚至更多，是因为你不能先入为主地确定哪个连结因素处于优位，否则就与传统方法无异；第二步中很难就其重要性对每个因素排定顺序，故在模拟每一种准据法的适用后果时，都会如美国人自己所说的“不管你想得到什么结论，都可从《重述》中得到支持，”[8]第三步中，每个公正的法官都将面临价值标准的痛苦抉择。
更重要的是，作为一种学说，它解决的是伦理层面而非操作技术层面的公正问题。人们既可以融学说于一整套合理的技术规则，求得最公正的结果，也可以象有些学者批评的那样，事先确定某一准据法是“最好的法律”，然后为达到适用该法的目的，通过“选择”连结因素的方式来判定其对有关法律的适用是“公正的”。[9]
表1 最密切联系说的操作流程（以合同领域为例）
第一步：连结点→
第二步：多种因素→适
第三步
备选的准据法用后果的模拟
履行地→履行地法
(1)国内、国际的需要；
(2)法院地的有关政策；
签约地→签约地法
(3)利益相关的其他州的政策；
谈判地→谈判地法
(4)合理期待的保护；
(5)特别规定所反映的基本政策； 比较、权衡
标的物所在地→
(6)结果的确定性、可
标的物所在地法
预见性和一致性；
其他连结点→(7)判决和法律适用的
其他准据法 便捷
（二）欧洲大陆主要学说
1.比较法说
为拉贝尔(Rabel)首倡，主张用比较研究的方法研究内容各异的各国冲突法，寻找其中的共同点，使各国的冲突法逐步趋向一致。
该学派已经认识到：要适用内国法，也要适用外国法；要考虑自己的冲突规则，有时（如反致、先决问题）也要考虑别国的冲突规则；要考虑自己的主权利益，也要考虑别国的主权利益，以追求公正合理的国际民事法律关系的发展。[10]
该学派的出发点是良好的，但面临逻辑上和各国法律政策的强力挑战。从世界范围看，各国国际私法的相同点实在太少，就这些相同点制定统一冲突规范，于指导司法实践当然意义重大，于解决法律冲突实无多大助益。各国如不能协调其法律政策，创造新的共同点，统一冲突法即无法发展。
卡兰斯基改造并发展了这一学派，赋予其新的生命力。卡兰斯基的观点大致如下：(1)国际私法首先是国内法的一部分，但它要顾及国际联系，顾及国际公法中某些确定的结论；(2)其调整对象的国际性，是对其本质起决定作用的因素，失去了这一点，就失去了作为法律部门存在的必要；(3)虽然不能说国际私法就是国际公法，但两者间有着有机联系。前者受后者的强大影响，不仅表现在某些原则的通用上，而且表现在国际渊源上；(4)社会生产与商品交换的国际化，即一般社会生活的国际化，使得非主权者之间的民事关系构成整个国际关系的重要部分。调整这些关系，不能只靠个别国家的法律制度，还要尽可能寻求制定统一冲突规范和统一实体规范；(5)新的国际形势使国际私法的一些观念和制度产生新的发展和变化，一方面使国际私法不再仅仅是一种冲突法，另一方面使其成为国际的国际私法。[11]
可见，卡兰斯基正确描述了国际私法在渊源上的分类——国内的国际私法和国际的国际私法，以及两者的相互关系。
2.协调说
巴迪福(Bartiffol)于1956年的《国际私法哲学观》一书中提出，冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，在国际上扮演不同法律制度“协调人”的角色。应以系统地考察各种法律为基础，采用经验的、实证和对比的方式进行这种协调。
“协调”二字道出了冲突法的真义，不足之处是其方法论过于停留在哲学层面。
3.法律直接适用说
首见于法国弗郎西斯卡基斯(Francescakis)于1958年发表的《反致理论和国际私法的体系冲突》一文。该学者认为，随着国家干预经济职能的不断加强，在调整涉外民事关系时，可以直接适用本国制定的具有强制性的实体规范。这种可被直接适用的实体规范，就是“直接适用的法”。
该学说与意思自治原则相对，在法律选择中引进了功能主义，丰富了法律选择的方法。[12]我国有学者论证了它的方法（直接调整方法）和冲突规范的方式（间接调整方法）的共存关系。[13]
它在欧洲一开始就引起了广泛争议，在我国至今仍有学者批评它是“单边主义的方法”。[4]但也有学者认为它的方法是与双边主义并存的，是可以与之结合起来使用的：(1)双边冲突规范可导致“直接适用的法”作为准据法的一部分来适用，这是外国“直接适用的法”得到较多适用的原因；(2)在司法实践中，重复地引用某一类“直接适用的法”，可能导致对现行法律选择规则的修改，并会发展成一种新的和严格的法律选择规则；(3)在法院选择法律的过程中，“直接适用的法”的适用条件不能完全满足时，法院仍依据法院地的冲突规范来择定准据法，解决法律冲突问题，而不是一味地归之于法院地法。同样，在法院拒绝适用外国“直接适用的法”的情况下，冲突规范仍恢复其作用。[13]笔者认为，它既无排斥其他方法之意，也无排斥之效，故与“主义”没有关系，仅为一方法而已。
还必须强调，它与“公共秩序保留”是异曲同工的，即都以维护社会公益为目的，但一为直接的方法，一为间接的方法，两者之别并非封闭与开放之争。
二、我国国际私法学说的创立
（一）基本考虑
1.现实性与先导性相结合
各种学说及其受其影响的各国国际私法实在法有很大差异性，在这种国际环境中成长起来的我国国际私法学说不应过于理想化，以免曲高和寡。另一方面，新的国际形势正促使多数国家进行国际私法的改革，并使国际私法统一化成为一种趋势。我国的国际私法学说不应被动地为国际潮流挟裹而行，而应有一定的前瞻性。
2.既吸收当代优秀的学术成果，又反映新时代的特征
应该吸收政府利益说的合理内核（政策导向）和法律直接适用说的思想精华，应采纳最密切联系说的逻辑方法和比较法说、协调法说的双边主义态度。同时，必须考虑到：(1)尽管贸易保护主义依然存在，但建立公平、公正的国际经济新秩序已成为主流，国民待遇、公平竞争等国际经济法原则已对国际私法产生了重大影响，并将产生更大影响；(2)多数国家更加重视对公共利益的保护，表现在法律上就是私法公法化；(3)分离主义、极端主义势力在国际上有所抬头，但罪不及无辜是全世界主持正义的人们的一致呼声。我国的国际私法学说要体现这些时代特征，使我国的国际私法成为有关国内体制和国际体制的重要推动力量。我们应本着上述需要，审视国内的各种观点，例如对等原则的问题。笔者认为，在国际私法中普及对等原则可能导致一些不利后果：(1)难为对方当事人理解，致其产生抵触情绪，尽可能不选择我国的法院以逃避我国私法的适用；(2)可能会影响外国法院对我国裁决的承认与执行。外国法律限制我国当事人权利的情况固然存在，但我国在市场准入方面限制外国人的情况也不鲜见，但这些问题大多适合通过国际经济法解决。若要通过国际私法来解决，由于该法在限制的公平与否方面缺乏公认的标准，由于各国公共秩序保留的制度存在，很容易将外国法院牵扯进这一标准的争执中来；(3)会使我们在国际私法上为台湾问题所累。台湾当局至今仍拒绝直接“三通”，而我立法机关从来没有，今后也不会考虑对台湾一般民众启动“对等”机制。外国政府的作为鲜有过于台湾当局者，而对其一般民众启用“对等”机制，会使其指责我抱有“非我族类”之思维。因此（除非十分必要，例如在承认与执行外国法院的判决方面），放弃对等原则，既是一种策略，又是一种战略姿态。
3.伦理性与操作性相结合
既要体现对“结果公正”的追求，又能方便地转化为实在法的操作规则。例如在吸收“最密切联系原则”这样的连专业人员都难以把握的东西时，一定要作技术性处理。对此，加拿大的办法是将其改造为“就近原则”。它在侵权领域，只要特殊规则，即只有在适用传统规则会导致适用与侵权行为的发生或当事人没有或具有较弱联系的法律，为了获得个案的公正，法院才以“就近原则”重新进行法律选择，以发挥其矫正功能。[14]在合同领域，“就近原则”虽是一般规则，但为了克服“缺乏固定连结因素”可能造成的不良后果，加拿大法院明确了某些需要重点考虑的因素。当这些因素中的两项或两项以上与某一特定地域相关时，适用另一地域的法律就几乎是不可能的，这就使案件的结果有了一定的可预见性。[9]与之相比，我国的《国际私法示范法》（下称《示范法》）在这一点上做得很不够。
（二）国际交往互利说及其评价
该理论的要点如下：
1.学说的前提条件是由主权国家组成的国际社会的存在和发展，国际民商事交流的不可避免性；
2.核心内容是，在互相有利的基础上适用外国民商法的必要性。主权国家原则上只适用自己本国的法律，自己境内的人、财、物都受自己法律的管辖和支配，适用外国法只是法律上的一种特殊现象。这种特殊现象之所以能够存在，是基于在一定条件下，适用外国法可以推动国际民事交往顺利展开，交往双方互利，对大家都有好处，因此共同认同其必要性。如外国当事人作为涉外民事法律关系的主体资格，以及他依外国法所取得的一定的民事权利，只能依该外国法确认；依外国法所产生的权利义务不能轻易否定，以维护国际民事法律关系的稳定性；适当适用外国法可以促使对方在相同情况下适用内国法，这既有利于对外国主权的尊重，又有利于本国公民和法人利益的保护等。可见在一定条件下适用外国法是国际民商事交往的客观需要，而不是某种主观臆断；
3.学说所认可的利益动机是各主权国家在国际交往中的全局或局部利益，各国在本质上都是从本国利益出发来对待适用外国法的问题，而决非“礼让”，讲客气；
4.国际民商事交往中适用外国法是有限度的，各国只可能在相互有利的条件下适用外国法，不可能敞开大门适用外国法。在主权国家林立的条件下，要组成一个“世界法律共同体”，也只能是一种美好的梦幻；
5.在一定条件下适用外国法，不会妨碍国家主权的行使。这是因为法院地国不仅拥有管辖权，而且适用外国法的过程是在本国冲突法的指引下进行的，不可能违反法院地国的根本利益，即使出现了违反法院地国利益的情况，冲突法上还有反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明等制度来制约、纠正对法院地国不利的法律适用。因此，它不会妨碍法院地国主权的行使。至于被适用的外国法所属的国家，自己的法律不仅有域内效力，而且产生了域外效力，更谈不上什么影响自己主权的问题。[15]
该学说在逻辑概念上难以成立。其所谓互利，既为双方当事人之互利，即“交往双方互利”，又是内国与外国之互利，即“各国只能在相互有利的条件下适用外国法”。笔者认为：(1)交往双方互利，是准据法所指向的实体法应有之义，却不属国际私法之范畴。国际私法主要为准据法的选择之法，在选择的过程中，双方当事人不是互动的双方，无法互利，只有处于主导地位的法院才能做到“使双方互利”，不过这也是只能在将来，借助其所选定的实体法的实施才能完成。也只有到这个时候，交往双方的互利才是可能的。换言之，“交往双方互利”一说混淆了冲突法与准据法所指向的实体法的界限；(2)内国与外国互利，是国际公法、国际经济法应有之义，却无法为国际私法套用。互利是一种互动机制，统一国际私法倒是产生于这种机制，但作为国际私法主要部分的内国冲突规范大多产生于另一种自成一体的利益机制，即两个国家完全可能在对己有利的条件下相互适用对方的法律，但这不是互动的。
更重要的是，在当前的国际环境下，该学说根本无法操作，因为它无法得到政府利益说统治下法域的响应，更得不到法院地法说或更极端的学说主导下的法域的响应，甚至也得不到那些表面上采纳最密切联系说，实则死抱“最好的法律”、“最好的政策”、“最优位的利益”思维的法域的响应，一句话，得不到广泛的国际响应。
在是否适用外国法的问题上，我们是视对方能否“互利地”适用我国的法律而定呢，还是不为对方的态度而动，从是否有利于促进我国人民的对外交往，是否有利于我国人民的根本利益这一标准出发？答案显然是后者。因为从本质上说，国际私法所要解决的是内外国国民的权益之争，我们不能因为民事利益之争的背后隐藏的主权利益就认定这种争议就是主权之争，如果这样，国际私法也就失去了独立存在的必要。而且离开了国民的权益，主权之类就成了没有意义的空洞的概念。适用外国法，与其说为“互利”，不如说为增进我国人民的利益。鉴此，笔者提出“利益增进说”。
（三）利益增进说
其要点如下：(1)是否适用外国法，取决于能否促进我国人民的对外交往，增进我国人民的利益。除非十分必要，国际私法不考虑对等问题，而将其留给国际公法和国际经济法解决，原因是这样做更符合我国人民的长远利益；(2)国际私法应顾及国际联系，故为增进我国人民的利益计，应平等对待内外国当事人的合法利益，尤应尊重国民待遇、公平竞争等国际法的一般结论，否则会有适得其反的效果；(3)解决什么法律应据以判断外国当事人的利益是否合法的问题，既要考虑我国法律的有关规定，又要考虑国际法中某些确定的结论和多数国家采用或认可的国际私法规则；(4)我国人民的利益，既包括个体利益，也包括公共利益。出于公共利益的考虑，可以规定“公共秩序保留”，也可以适用“直接适用的法”；(5)本着“利益增进”精神，考虑统一冲突规范问题。
（四）我国《国际私法示范法》的佐证
“国际交往互利说”曾以《示范法》为其佐证。笔者认为，《示范法》的多彩内容不是按“互利”标准设计的，倒反映出与上述“三点考虑”极吻合的先导性特征。具体如下：(1)对内外国法院的管辖权等量齐观（第158条）；(2)“规则”和“方法”结合。有利原则和最密切联系原则即为后者之表现；(3)客观性连接因素（国籍、住所、行为地等）与主观性连结因素并举于许多条款中；(4)对许多客观性冲突规范作了软化处理，增加了其适用的灵活性，如增加连结点的数量（第74、78、121、125、138、139、142、143条等），设置了补充性连结因素（第80、83、133、134、145条等），将某些法律关系或事项分割成若干方面，规定若干不同连结点，分别适用不同的法律（第67、75、134、136、138条等）；(5)采纳了有利规则（第135、137、142、143、144条等）和最密切联系原则；(6)既有“公共秩序保留”（第13、14、154、156条等），又规定“直接适用的法”（第102、128条），从两种不同角度诠释了公共利益问题；(7)在身份领域接受反致，以利于该领域属人法的贯彻；(8)对外国裁决原则上只作形式要求，不作实质审查，也不作对我国当事人是否有利之区分。凡此种种，都体现了对国际条约与惯例、外国法院、双方当事人的充分尊重，体现了促进对外友好交往，增进双方当事人合法利益的基本精神，完全可作“利益增进说”之佐证。
三、结语
“国际交往互利说”与“利益增进说”都希冀一种国际互动机制，所不同的是后者不依赖于互动机制也能发挥作用，前者却不能，故后者既能应对国际多样化的挑战，又能体现国际先进法律文化的基本走向。
收稿日期：2002-10-05