论中止犯的减免处罚根据，本文主要内容关键词为：，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1674－7356（2009）01－0064－06
刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”和未遂犯甚至预备犯相比较，立法者何以采取相对宽松的处罚呢？这就涉及中止犯的减免处罚根据问题（亦称为中止犯的法律性质）。此问题是中止犯研究的首要问题，对该问题的理解不一，中止犯的成立要件、适用范围等也将随之呈现差异。① 与各国刑法学多重视对此问题的研究 不同，“中止犯减免根据在我国似乎不成问题”，②理论界往往是独立于减免处罚根据而研究成立要件等相关问题，这种本末倒置的做法妨害了中止犯理论研究的进一步发展。
日本刑法第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻刑罚，但基于自己的意思中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。”由此可见，与我国刑法的最大区别在于，中止犯属于未遂犯的下位概念，法条本身并不认可预备犯的中止形态。但就中止犯减免处罚根据而言，中日刑法理论不仅在研究方法上相对接近，都采取刑事政策根据与法律根据这两种路径，且多结合二者解释减免根据，甚至可以说，尽管刑法具体规定与犯罪论体系存在差异，但对中止犯法律性质的理解是相通的。因此，解析日本相关学说，有助于我国中止犯理论研究的深入。
一、前提性研究
（一） 结果无价值论与行为无价值论（违法二元论）之间的对立
中止犯法律性质的根本问题在于如何理解违法性的性质，这就有必要追溯到结果无价值论与行为无价值论（违法二元论）之间的对立这一基本问题上。一般而言，违法二元论认为故意属于主观违法要素，任意性不仅影响到责任的大小也影响到违法性的轻重，并认为违法性是一种评价，事后可能发生变化，多倾向于违法性减少说；相反，结果无价值论否定故意属于主观违法要素，认为那仅影响到责任的大小，相对轻视“基于自己的意思”这一要件，极力排斥主观要素的作用，一般更倾向于责任减少说。
（二） 未遂犯的处罚根据
在日本刑法中，中止未遂与障碍未遂同属广义的未遂犯；相反，我国刑法将中止犯定位于未遂犯的对应概念。但都是因为任意的中止行为消灭了作为未遂犯处罚根据的，为法律所否定的事态，才受到法律的褒奖。因此，均有必要明确未遂犯的处罚根据。
既然未遂犯并未导致结果的发生，又为何要予以处罚呢？对此，存在主观未遂论与客观未遂论之间的对立。虽然在较主观面（危险性格与犯罪意思）而言更应重视客观面这一点上已取得一致，但因对违法性本质的认识不一，对于在判断行为的危险性之时，是否也应考虑行为人的主观面这一问题，客观未遂论内部尚存在前述违法二元论与结果无价值论之间的对立。
立足于违法二元论的笔者认为，行为是主客观的统一体，认定有无未遂危险不能排除主观要素。③ 主张未遂犯的处罚根据在于，作为犯罪意思之表动的行为本身所具有的“发生构成要件结果的现实客观的危险性”。④ 这一处罚根据又可具体分解为故意（犯罪的意思）、实行行为、危险性（发生既遂结果的现实客观的危险性）。那么，无论就中止犯的法律性质采取何种学说，要成立中止犯，都必须具备且只要具备与未遂犯的处罚根据分别对应的任意性、中止行为、危险的消灭（结果的未发生）即可，不应附加其他要件。
（三） 中止犯的比较对象
不明确对中止未遂之刑作必要性减免的比较对象，就难以在同一平台上探讨减免根据问题。不可否认，广义的未遂犯在未发生结果这一点上，与既遂犯相比，其违法性当然减少，其刑罚也较既遂犯裁量性减轻。但这里的比较对象应是未遂犯而非既遂犯。“这一点也许被认为是理所当然，但由于是以既遂犯的法定刑为减轻基准，在研究的过程中，往往又会有意无意地与既遂犯作比较。”⑤ 事实上，“我国学界基本上以既遂犯为比较对象来讨论中止犯应当减免处罚的理由。”⑥ 这也是有必要确认比较对象的原因之所在。概言之，既遂犯仅是中止犯的“处罚比较对象”，障碍未遂（在我国还包括预备犯）才是“减免比较对象”。⑦
（四） 违法性、责任的事后减少
行为要构成犯罪，必须符合构成要件，具有违法性与有责性。与障碍未遂相比，要减免中止犯之刑，排除刑事政策的因素，势必应从违法性、责任的角度加以论证。基于对中止犯结构本身的认识不一，对于违法性（责任）事后是否可能发生变化这一问题，结论也不一致。
否定说认为，实行行为实施完毕之后，对其所作的违法性评价不可能再发生变化。其理由在于，应以中止行为为界点，将实行的着手→实行行为→中止行为→结果的未发生这一中止犯的结构分为前阶段（自“实行的着手”至实施“中止行为”之前）与后阶段（自“中止行为”至“结果的未发生”），⑧ 前阶段属于违法、有责的犯罪“事实”，后阶段则是合法行为。作为可罚性未遂的违法性评价对象应是已成立未遂犯的前阶段，“过去的事实在过去已经确定，无法改变”，⑨ 因而其违法性评价当然也已确定。相反，后阶段是值得奖励的合法行为，根本不属于违法性的评价对象。因此，前阶段的未遂行为是中止犯作为未遂犯应受处罚的根据，而后阶段的中止行为则是减免根据，二者性质不同。该观点的基本理念在于，“中止犯规定的意义在于，必须以中止行为本身作为独立的问题”，⑩ 认为承认违法性减少是试图改变对既存事实的静止性“评价”，更是试图改变既存“事实”的性质。
的确，若认为实行行为与中止行为各自独立，前阶段是一个既存“事实”，针对违法行为的评价事后当然不会变化。但于中止犯而言，行为人实施了实行行为之后，虽通过任意的中止行为阻止了结果的发生，但依然成立犯罪。但也正因为任意地实施了否定实行行为实效性（引起结果发生的危险性）的中止行为，才得以必要性地减免其刑，中止犯之所以是中止犯，中止行为是不可或缺的要素。实质上，我们要回答的问题在于，既非实行行为也非中止行为，而是由二者所构成的中止犯的减免根据。由此可见，中止犯规定完全是针对相互关联的整体行为（实行的着手→实行行为→中止行为）的规定，违法性是对整个中止犯所作的综合性评价。同样，作为减免处罚根据的违法性减少无非也是针对中止犯这一“犯罪行为”整体的评价，人为地将其分为属于违法行为的前阶段、属于合法行为的后阶段，分别将实行行为、中止行为理解为处罚根据、减免根据，这种做法并未以中止犯结构本身为基础，难言合适。因此，所谓违法性减少，是指针对中止犯这一整体行为的违法性评价较实行行为当时有所减少（倘若在实行行为当时曾一度作过违法性评价）。
另外，责任减少说也面临同样的问题。因为若将前阶段作为一个“事实”来看待，同样也不应存在责任的减少。(11)
需要明确的是，“减少”这一表述本身容易引起误解，这里所说的“减少”，无非是以障碍未遂为比较对象而言。事实上，对整个中止犯本身自始至终只能也只需作一次违法性、责任评价，而决非一旦确立了违法性、责任之后，再通过任意的中止行为予以减少。因此，从本质上讲，在加入虚拟因素的基础上，提出违法性或责任评价事后能否变化这一问题，其本身就是问题。但因这种表述已为学界普遍认可，本文亦从此惯例。
（五） 中止未遂与障碍未遂在违法性上的差异
中止未遂与障碍未遂在违法性上有无差异？对此，结果无价值论否定主观违法要素，多认为二者虽然在责任评价上差别明显，但在违法性上并无不同。其根本理由在于，“‘基于自己的意思’的中止这一主观因素不可能对已经发生的客观危险造成影响”，(12) 而且，在消灭了发生既遂结果的危险性这一“最终结果”上，中止未遂与障碍未遂之间并无任何不同。
但笔者认为，那不过是在事后的时点从裁判官的视点所做的所谓“冷静的”判断，若在中止行为的时点从行为人的视点来看，则未必如此：中止未遂是“中止了”的情形，障碍未遂是“虽非中止但停止了”的情形，这种“冷静的”判断虽看到了二者主观上的差异，但无视了消灭危险的客观原因（究竟是因行为人的任意的中止行为而消灭，还是因行为人预料之外的外在障碍而消灭）。
不仅如此，危险性内涵也大不相同。在前述否定者所言的“前阶段”，无论是障碍未遂还是中止未遂，在结果发生的危险性上似乎并无不同，但这并不意味着危险性内涵完全相同。在危险发生之后，行为人出于何种意思实施何种行为，当然会影响到危险的进程。具体而言，制造出危险只是行为人实现目的的手段或过程，发生犯罪结果才是行为人的最终目的，只要不出现特别外部原因，危险一旦发生，不可能就此止于静止状态。该危险是否被“具体化”、“现实化”，完全取决于行为人当时的主观以及由此所采取的举动。具体而言，在中止未遂的场合，危险性的发展方向（是否实际发生既遂结果）及其程度（是被降低还是被消灭），无不为行为人的意思与行为所左右，并且，结果的发生有违行为人的意思，因此，只要不出现意料之外的特别情况，行为人放弃犯罪或者积极地实施中止行为，就可以避免现实的危险走向现实的侵害；在障碍未遂的场合，危险性的发展方向及其程度则并非取决于行为人，结果的发生更是为行为人所期待，因而一旦发生危险，只要不另外出现外部障碍，该危险必然现实地发展至既遂，换言之，危险的前途完全取决于因果关系的自然进程，既遂盖然性较中止未遂要高出许多。
概言之，违法的二元论认为，在障碍未遂的场合，尽管因自己的行为导致了结果发生的危险性，但行为人并未响应法的期待，基于自己的意思实施中止行为以消除危险，因而这里的违法性评价对象不限于危险性，还包括行为人的这种不符合规范意思的心态。因此，虽然都存在发生既遂结果的危险性，但中止未遂与障碍未遂的危险性存在本质区别，违法性程度当然也存在差异。
（六） 违法性减少与责任减少的两立
若认为较障碍未遂而言，中止未遂减少了违法性或责任，那么，作为中止犯的法律性质，违法性减少与责任减少是否可能两立呢？之所以须回答这一问题，理由在于：违法性判断先于责任判断，责任是就行为人的违法行为而对行为人的非难，一般而言，违法性与责任处于正比例关系，即违法性程度越高责任越大，反之亦然。因而，往往会认为，若认定违法性减少，则责任理应相应减少，没有必要在违法性减少之外，再同时以责任减少为根据。(13)
然而，基于下述理由，笔者认为，仅以违法性对责任具有先行性为理由的上述观点忽视了违法性与责任各自的性质与作用，并不能成立。第一，违法性与责任并非包容关系，“违法性是行为对法秩序的背反性，而责任是对行为人的非难可能性”，(14) 二者是从不同层面为中止犯之刑的必要性减免提供依据。第二，只有同时具备因“任意的中止行为”而未发生结果（违法性减少）、“基于自己的意思”（责任减少）这两个条件，始成立中止犯，二者是从不同侧面佐证中止犯的成立要件。第三，违法性、责任不仅是一种规范性评价，其本身还具有度与量。例如，在行为人出于强烈的悔意实施了中止行为的情形下，“悔悟”虽并非中止犯的成立要件，但不可否认的是，除随违法性减少而相应减少的责任之外，行为人的责任还应另外减少，即二者并非总是等程度减少。第四，作为成立犯罪不可或缺的要件，只要不另外存在责任阻却事由，有违法性即同时具备有责性。因而若坚持二者不能两立，就犯罪的成立要件而言，既然已以违法性为要件，理应再无须有责性要件。第五，更重要的在于，在规范的责任论看来，行为人一旦步入犯罪的世界之后，听从法律的召唤，基于自己的意思实施法律所期待的合规范行为，这正是行为有价值的行动，由此可反映行为人从反规范性中的离脱，当然应减少其责任，因而责任的减少并不必然为违法性的减少所包括。
二、相关理论简析
（一） 概述
关于如何理解中止犯的法律性质，基于犯罪论基本立场的不同，日本刑法理论呈现各种不同观点。大致可以分为两种基本路径：一是超越犯罪成立要件的框架，从刑事政策的角度找寻根据，强调中止犯规定的预防功能，认为对于已着手实行犯罪者，通过给予减免其刑的恩惠，为其铺设一条回归金桥，可最大限度防止犯罪的完成，称之为政策说；二是在犯罪论的框架内，从犯罪成立要件即违法性、责任的角度进行解释，称之为法律说。近年，减轻其刑与免除其刑的标准问题日益受到重视，而且，离开作为犯罪本质的违法性与责任，不可能准确说明减免根据这一观点已成共识，因而已罕见独立的政策说，而多将其定位于法律说之补充。(15)
在法律说内部，因就故意在犯罪论体系中的地位认识不一，又分为两个方向：违法二元论多认为故意既属于违法性要素又属于责任要素，倾向于违法性减少说；结果无价值论多认为故意仅属于责任要素，倾向于责任减少说。故法律说又分为违法性减少说、责任减少说以及违法性·责任减少说。并且，因政策说与法律说并非必然对立，多主张兼顾政策说与法律说的并合说（违法性减少·政策说、责任减少·政策说）或综合说（违法性减少·责任减少·政策说）。尽管学说看似繁杂，但其根本对立就在于，中止未遂究竟是减少了违法性、还是减少了责任、抑或兼而有之？
我国刑法学界多是在论述中止犯的处罚时，附带简要说明中止犯的法律性质，且各观点之间并无本质的差异，主要根据在于，第一，“惩办与宽大相结合”的刑事政策、预防犯罪的刑罚目的；第二，鼓励罪犯中止犯罪等设立中止制度的意义；(16)第三，主客观相统一的“刑法基本原则”，具体体现于人身危险性的减少（主观根据）与社会危害性的消除或减轻（客观根据）。事实上，这里的前二个根据、后一根据分别相当于日本刑法学中的政策说、法律说，其中，客观根据与主观根据又分别相当于违法性减少与责任减少。(17) 虽有学者采取单一的政策说，(18) 也有学者采取刑事政策说和责任减少说的并合说，(19) 但更多的是采取综合说(20)。同时，虽有学者明确将政策说定位于法律说的补充地位，(21) 但更多学者并没有明确法律说与政策说之间的关系。
鉴于我国所谓主客观相统一，无非也是分别从违法性、责任的角度来考察中止犯的法律性格，下面对政策说、法律说作简要评析。
（二） 评析
立法者在规定中止犯之时，既期待能防止现实犯罪进一步侵害法益，也期待能达到预防犯罪的目的，因而没有理由排斥政策说。但单一的政策说也有其局限性：第一，仅以游离于犯罪本质之外的政策性考虑为根据，不能排除有流于司法者的恣意之虞；第二，若仅仅是为了实现预防犯罪的目的，裁量性减免似乎更能取得“强制性”效果，是。否非必要性减免不可呢？第三，犯罪论的所有规定均具有刑事政策性，政策说并非中止犯的特有法律性质，只有通过违法性、责任等犯罪要素才能具体体现中止犯规定的政策性意义；第四，无法给刑的减免提供明确标准，最终仍须还原至作为构成要件要素的违法性与责任。
违法性减少说承认故意属于主观违法要素，认为任意的中止行为减少了违法性，以包括实行行为、中止行为在内的中止犯整体作为违法性评价的对象。正如前述，事后不可能减少违法性判断、障碍未遂与中止未遂在违法性程度上并无差异，这二种主要针对该说的批判虽然不能成立，但也并无舍弃责任减少的理由。并且，离开责任的减少、刑事政策性考虑，也无法为刑的减轻与免除提供明确标准（责任减少说也是如此）。
责任减少说认为，责任是对犯罪意思的非难可能性，“基于自己的意思”这种自发性的主观态度是责任影响因素而并不影响违法性，只要撤回犯罪决意形成了合规范的人格态度，即可减少责任。现行刑法要求中止行为具有“任意性”，这无疑是要求中止行为是基于行为人的规范意识，认为责任减少也是不可或缺的要件。但是，责任是对违法行为的评价，且任意性这一“故意”在责任层面发挥作用之前，首先应与中止行为一起为违法性的减少提供依据，因此，责任减少说无视了违法性的理论先行性。
违法性·责任减少说基于违法性减少说或责任减少说尚不足以解释中止犯的法律性质这一认识，在认定故意属于主观违法要素的基础上，提出中止行为使得故意丧失其实效性、任意的中止行为又可弱化行为人的法敌对性，因而可分别减少违法性、责任。有别于后述综合说，该说对政策说持否定态度。但是，政策说与法律说并非必然对立，尤其是按照现行日本刑法的规定（我国刑法也是如此），中止犯仍然是一种犯罪停止形态，因而即便违法性·责任减少说能解释“刑的减轻”，但若离开政策性因素，能否合理解释“刑的免除”（可罚性的消灭），则不无疑问。
综上所述，要准确说明中止犯的法律性质，既要考虑违法性与责任的减少，也应考虑政策性因素，因而笔者原则上主张综合说。综合说的基本观点有二点：第一，政策说与法律说并不必然相互排斥彼此对立，政策说、违法性减少说或者责任减少说都只是强调了中止犯法律性质的某一方面，惟有整合各说才能准确揭示中止犯全貌；第二，减免根据在于，与障碍未遂相比，中止未遂既减少了违法性也减少了责任，并辅之以政策性考虑。但综合说要避免“只是通过合并法律说与政策说，用后者来说明前者所不能说明的问题，属于便宜主义的做法”(22) 这种批判，就应理顺其内部关系。
三、笔者主张的综合说的特征
首先是政策说与法律说的关系问题。传统的综合说虽不否定政策说的功能，但将政策说定位于法律说的补充。对此，笔者难以苟同。第一，立法者正是为了达到某种刑事政策的目的，才设置了包括中止犯在内的刑法规定，不仅如此，还对达到政策性效果者事先设定了法律评价，因而离开刑事政策性考虑，仅以违法性减少或责任减少作为中止犯的减免处罚根据，首先在方法论上就难言正确。具体而言，设置中止犯的规定，立法者首先谋求的是，通过以法律条文的形式明文约定减免其刑这一恩惠，诱导实行行为的实施者从法益的侵害者转化为法益的保护者，进而达到最大程度保护法益的目的。换言之，要正确解析中止犯的法律性质，首先应探明立法本意。因此，中止犯的本质首先在于政策性考虑，即对任意的规范回归者给予某种褒奖，再由此推导出具体的法律标准。(23) 第二，研究中止犯的法律性质，也不能脱离犯罪的本质，因为政策性考虑只有通过违法性、责任等犯罪的本质才能具体实现，不可能也不应存在全无具体法律根据的纯粹的“政策”。概言之，刑事政策与犯罪论处于密不可分的关系，具体就中止犯而言，政策说并非仅仅是法律说的补充，相反是法律说的根基，法律说是政策说的具体体现与补强。
其次是法律说中违法性减少与责任减少之间的关系问题。正如前述，二者并非包容关系，而是分别从不同的层面为中止犯之刑的减免提供依据，也是从不同侧面说明中止犯的成立要件，均属于不可或缺的要素。然而，违法性是责任的先行概念，没有违法性便没有必要探讨有无责任及其程度，更无所谓责任的减少。因此，虽同属于中止犯的法律性质，二者之间仍有严格的先后之分。
总之，笔者虽赞同综合说，但主张政策说并不仅仅是法律说的补充，相反应是政策说的根基。
收稿日期：2009－08－10.
注释：
① ［日］川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2007年版，471页。
② 李立众：“中止犯减免根据及其意义”，载《法学研究》2008年第4期。近期，部分学者已明确指出此问题是中止犯研究的核心问题（参见陈红：《中止犯基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第25页），也有学者在成立要件之前讨论中止犯的法律性质（参见张明楷：《刑法学［第3版］》，法律出版社2007年版，第302页以下；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第275页以下）。
③ 若立足于主观主义的立场，就没有理由将未遂区别于既遂犯，对二者原则上可处以相同的法定刑，且应处罚所有犯罪的未遂；若严格遵循客观主义，未遂犯要么是不可罚，要么是应必要性地减轻其刑。因此，中日刑法对未遂处罚均采取的是折中立场。
④ ［日］大谷实：《刑法讲义总论［新版第2版］》，成文堂 2007年版，366页。
⑤ ［日］佐伯仁志：“未遂犯论”，载《法学教室》304号（2006年），128页以下。
⑥ 李立众：“中止犯减免根据及其意义”，载《法学研究》2008年第4期。
⑦ 具体论述参见李立众：“中止犯减免根据及其意义”，载《法学研究》2008年第4期。
⑧ ［日］井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，282页注（18）；［日］山口厚：《问题探究刑法总论》，有斐阁1998年版，224页。
⑨ ［日］山口厚：《刑法总论［第2版］》，有斐阁2007年版，279页。
⑩ ［日］山口厚：《刑法总论［第2版］》，有斐阁2007年版，279页。
(11) ［日］西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，294页。
(12) ［日］前田雅英：“中止犯”，载《警察学论集》48卷12号（1995年），156页。
(13) ［日］曾根威彦：《刑法的重要问题［总论］［第2版］》，成文堂2005年，279页；［日］福田平：《全订刑法总论［第4版］》，有斐阁2004年版，第232页注①。
(14) ［日］板仓宏：《刑法总论［补订版］》，劲草书房2007年版，140页。
(15) ［日］前田雅英：《刑法总论讲义［第4版］》，东京大学出版会2006年版，159页；［日］内藤谦：《刑法讲义总论（下）Ⅱ》，有斐阁2002年版，1285页。
(16) 高铭暄主编：《刑法学原理（第2卷）》，中国人民大学出版社1993年版，331页；赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，484页以下。
(17) 参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂联合出版，1996年版，355页注释①。
(18) 例如，李立众：“中止犯减免根据及其意义”，载《法学研究》2008年第4期；高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释（上卷）》，中国社会科学出版社2005年版，435页；聂立泽：“未遂犯刑事责任新论”，载中山大学学报（社会科学版）第44卷第2期（2004年）；叶高峰主编：《故意犯罪过程中的犯罪形态论》，河南大学出版社1989年版，254～255页。
(19) 例如，周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，277页。
(20) 例如，张明楷：《刑法学［第3版］》，法律出版社2007年版，303页；张平：《中止犯论》，中国方正出版社2005年版，67页；陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，48页；徐逸仁：《故意犯罪阶段形态论》，复旦大学出版社1992年版，199页以下。
(21) 例如，张明楷：《刑法学［第3版］》，法律出版社2007年版，303页。
(22) ［日］大塚裕史：《刑法总论的思考方法［新版］》，早稻田经营出版2005年版，160页。另见［日］山中敬一：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，714页。
(23) ［日］山本雅子：“中止犯”，载［日］立石二六编：《刑法总论30讲》，成文堂2007年版，217页。