大学章程的冷思考——兼谈大学法的制定，本文主要内容关键词为：章程论文,学法论文,冷思考论文,大学论文,兼谈大论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G40-011.8，G640 文献标识码：A 文章编号：1672-0059(2013)01-0045-05
推进大学章程建设，建立现代大学制度，已成为中国高等教育改革的重要目标。“以大学章程为支点，建立现代大学制度，从而撬动整个中国高等教育改革，已经成为教育主管部门从纷纭复杂的头绪中理出的改革新思路。”[1]当下，大学章程已经引发不少研究者的兴趣。“近年来，大学章程逐渐受到研究者的关注，人们对大学章程的研究主要集中于以下几个方面：大学章程的历史、国外大学章程的特点及启示、大学章程的制定主体、大学章程的内容、大学章程的修改、大学章程的性质与法律地位等。”[2]这些研究成果对推动大学章程建设、完善高校治理结构、建立现代大学制度无疑具有十分重要的价值。但另一方面，中国教育改革目标的实现并不能借此一劳永逸，这不仅因为大学章程只是现代大学制度体系的一个要素或方面，更是缘于大学章程制定依据的上位性、制定主体的内部性和效力范围的相对性，大学章程的地位和作用不应被夸大或拔高。只有正确认识大学章程的性质、客观看待大学章程的作用、冷静思考大学治理的出路，才能真正制定出适合中国大学特色和高等教育发展基本规律的大学章程，进而推动中国高等教育体制的改革和现代大学制度的建立。
一、当前对大学章程认识上的不足
目前，有关大学章程性质或地位的表述，学界多集中在这几个方面：将大学章程视为大学的“宪法”或“宪章”，“很多学者称大学章程为大学的‘宪法’，就是因为大学章程对于大学，就像宪法对于国家一样，内容最根本、地位最高、制定主体最特殊，制定、修改程序最严格”[3]；有学者认为大学章程是学校的办学依据，是界分大学与政府权力的保障[4]；有的认为大学章程是总纲，是基本法，是大学治理的纲领性文件[5]；也有学者主张大学章程应上升为具有约束力与强制力的法律性文件，并成为法官断案的依据[6]。不可否认，研究者们对大学章程的认识与理解有助于提升大学章程的地位、推进大学章程的制定，但有的表述有失严谨与妥当，值得进一步商榷。
一是含义理解上的不足。要认识大学章程的含义，首先要了解的是何谓章程?《辞海》是这样表述的，章程“是指用书面形式规定的关于一定的组织及其他重要事项的权利。国家机关颁发的章程，是法规的一种，具有法律效力。政党、社会团体制定的章程，是规定本组织内部关系的规范性文件。企业事业单位根据业务需要制定的章程，是具有组织规程或办事条例等性质的规定。”[7]基于此，大学章程应视为大学这一特殊社会组织所制定的协调和管理组织内部关系的规范性文件，而不是国家机关制定的具有法律效力的章程。从这个定义出发，有两个信息是明确的：首先，大学章程的制定主体是大学自身，而不是政府或是其他机关、团体和组织，即“大学是章程的实际制定者”[8]199。其次，大学章程是大学内部的规范性文件，只对大学内部成员有效。从这个意义上说，将大学章程视为大学之“宪法”，“形似”上虽有其可取之处，即从“仅规定一校管理事项中最重要、最根本的部分”，“是一校之内‘纲领法’、‘最高法’”[9]来看，大学章程似乎具有“宪法”的表征。但若将大学章程的这种表征与宪法的功能与作用相提并论，就很可能夸大和拔高了大学章程的实际意蕴。企图通过制定与实施大学章程来实现规范学校与政府间的权力分配并约束政府之理想，以此达到与“宪法”的“神似”，这既与大学章程之本质相违，也与中国现实的管理体制相悖，更与教育作为公益事业的发展规律不合，对社会公众也是一种误导。
二是作用认识上的偏差。大学章程作为大学自身制定的一种规范性文件，是大学内部各利益主体博弈后的合意。“大学章程即共同体成员与共同体组织通过民主协商达成的‘契约’合意之产物，是团体公共意志的体现，传达着各方主体所欲实现的公共利益信息”[9]。大学章程是一种“合意”决定了其只对形成合意的各主体具有约束力与强制力。换言之，大学章程作为一种在大学内部运行的规范性文件，其效力是相对的，作用也是有限的。推而广之，某个大学的章程不能对别的大学形成约束力与强制力，更不能对整个高等教育体制改革起到关键性或决定性的作用。当前，由于教育产业化推动，出现了借公立高校之名而成立相当数量的所谓运行机制灵活的院校，有的是公办民助，有的是公助民办。官学商勾连本是为了解决高等教育的资源短缺问题，如今却成为高等教育改革必须厘清的焦点问题。性质多元化的高等学校，由于欠缺法律与制度的有效规范，出现了性质不明、地位不清、权责不分的不正常现象。严格区分大学的性质是制定大学章程的基本前提。只有区分了大学的性质，才能确定章程制定的主体；只有明确了制定主体，各利益主体才能分别以什么地位、为了什么目的地在制定章程过程中进行博弈，才可能制定出民主合理的大学章程。而要对大学性质进行规定，决非大学章程能够做到或者大学有能力做到的。复杂的利益关系、深刻的经济纠葛，只有通过法律来进行大胆的梳理，才能有效地予以解决。因此，中国高等教育体制改革绝不是制定大学章程就能彻底解决的问题。那种认为制定大学章程是中国大学治理关键的论调，有避重就轻之嫌。高等教育体制改革、大学制度改革，虽决不能停留在观念上，需要大学自身的积极行动，但它更需要通过法律的完善与重构，冲破制度性障碍，实现自上而下的推动。这是中国法治进程中的基本规律与必然选择。
二、大学章程的法律冷思考
纵观大学发展史，世界各国大学的章程，因各国国情与文化传统不一以及学校的校情差异而呈现出不同国家的大学、同一国家不同时期的大学、甚至同一大学的不同时期均有差异，并集中表现于名称、性质与内容的多样性。[10]学校的多样性与差异性充分表明：要对大学章程进行统一界定并非易事，但对中国高等教育改革和现代大学制度建立却是非常必要的。厘清大学章程的制定依据、制定主体以及效力范围是解构大学章程法律性质的三个基本向度。
(一)依据的上位性：大学章程依何制定?
“时至今日，无论大学如何自治，大学都要受政府的控制。只是在不同的国家，不同时期的高校，各自的社会背景不同，这种控制表现形式有所不同。极力想排除政府、国家和社会的干预，却又不得不接受和暧昧于政府的干预，似乎是大学无奈的合理选择。”[11]民主法治社会中，国家或政府对大学的控制与管理，更多的是通过制定和颁布法律来实现的。然而，在我国现行的高教行政法制体系内，除去高等教育法和教育法对大学章程作出简略规定外，只有教育部颁布的、于2012年1月1日实施的《高等学校章程制定管理办法》。作为部委规章，鉴于其法律位阶相对较低、效力不强，没有被纳入作为大学章程制定依据的“上位法”体系之中。如有学者所言，部委规章、地方政府规章及其他教育行政规范在大学章程的“上位法”体系中被排除，对这些部委规章，“大学章程遵循的是‘不抵触’原则，而非‘依据’原则”[9]；此外，《高等学校章程制定管理办法》也未规定和区分我国现行大学的性质，更未规定不制定章程或者章程违法应承担什么样的法律后果。因此，完善大学章程制定依据仍是当今大学制度改革的必要前提。从这个角度而言，制定一部统一、规范的大学法实在很有必要。毕竟，处于一个民主法治的社会，“游戏的规则比游戏本身更重要”。
中国现实语境下，构建现代大学制度，推进高等教育体制改革，是一项深刻而复杂的系统工程，迫切需要国家法律的统一规范和指引。对此，有学者认为应当制定统一的学校法；也有学者提出修改高等教育法，在高等学校一章中增加有关大学权利规定的建议；[12]有学者认为，应制定全国统一的《大学法》。“制定我国《大学法》，为大学章程制定提供具体操作依据，有利于规范大学章程。”[13]对此，笔者倾向于制定统一的大学法(这里对大学法未加书名号，主要是考虑到其并不是一部现实的法律，还只是学理研究层面所使用的语词)。理由在于：大学作为特殊的社会组织，集教育、科研和服务于一体，既不同于小学、中学、中专，也不同于其他高等教育机构，制定统一学校法的观点，忽视不同类别学校间的个性，不利于现代大学制度的建立和发展。另外，如果以大学为核心修改高等教育法的话，就可能出现以大学代替多样化的高等教育机构的情形，反而不利于高等教育的发展。因此，高等教育自身的多样性，决定了仅仅修改《高等教育法》以增加有关大学章程的规定是不合适的。基于此，制定全国统一的大学法很有必要。首先，制定统一、规范的大学法是当前中国现代大学制度建立的重要前提。各大学只有在大学法的指引下，才能进一步制定出适合自己特色的大学章程，以协调大学内部各种利益与权力，规范自己的管理行为，实现依法治校、依章治校。其次，在我国现行高等教育体制框架内，大学发展面临着教育行政管理体制和大学内部组织体制两大障碍。教育系统体制性障碍的存在，固然有特定社会历史文化传统的影响，但是现有的教育法律体系本身的缺陷也不容忽视。因此要解决这些体制性障碍和法律体系的缺陷，必须在梳理现行教育法律规范基础上，完善与重构大学法律制度，制定统一规范的大学法，以明确大学的性质与法律地位、学校的职权和职责、学校的内部运行机制、学校与教师的法律关系、学校与学生的法律关系、学校的法律责任及争议解决的途径等，明确政府和学校的职权和责任分担，扩大社会对教育事业的参与和监督，确定学校运行和内部组织机构，明确学校法律责任和争议的解决方式。[14]当然，制定统一的大学法，不是要以此代替《教育法》和《高等教育法》，而是以《教育法》和《高等教育法》为基础对相关内容进行有针对性的细化，使之成为大学章程制定的统一规范和直接依据。
(二)主体的内部性：大学章程由谁制定?
大学章程是大学内部自治与管理的基本依据，其重要目的在于平衡大学自治权。而大学自治权的平衡实质就是大学多元主体参与学校管理的机会平等、责任共担和权力共享。[15]大学章程是大学内部权力与权利设定的边界，因而其制定过程必定是权力(利)背后的利益博弈、分配和协调过程。从这个意义上说，大学章程建设的重点，不在于制定一部什么样的章程，而在于章程的制定过程中相关利益主体是否得到了充分的尊重，尤其是广大教职工的“话语权”是否得到了保障，学术研究者是否有足够的影响力。只有理顺大学内部利益主体间的关系，才能实现大学章程制定的合理化、规范化、民主化和法治化。只有充分尊重利益主体，扩大教职工的话语权，提升学术研究者的影响力，才能有效地防止行政权力对学术权力的侵蚀。因此，“章程制定过程中，应当充分考虑和尊重学校内各个主体利益与意见表达权，需要构建一个多元化的章程制定主体框架”[8]203。然而，大学内部利益主体因大学性质不同而有所不同，因而区分大学性质、确定利益主体，便成为当前制定大学章程的重中之重。
目前我国的大学，类别上大致可分为公立、民办和混合制三种。目前学界对前两类大学的性质及大学章程的制定主体讨论得比较充分，研究成果也较为充足，尽管也还存在不同意见。“有关公立大学章程的制定主体，目前我国学界及实务界有几种不同看法，一是由大学自身制定，一是由大学设立者主要是教育行政部门制定，一是由立法机关如较大市以上地方权力机关制定”[16]。但正如笔者前述，从章程的定义及大学章程的含义来看，大学章程的实际制定主体应该是大学自身，无论是公立大学还是民办高校，这一点已为众多研究者所认同。笔者以为，当前第三类机制的大学尤其需要引起我们的重视，它或许是当前大学治理的一个重要的着力点。当下，在我国教育产业化和高等教育大众化的过程中，一些所谓办学机制灵活的大学和大学中的独立学院相继产生，它们或表现为公办民助，或表现为公助民办。这些由于历史原因而产生的混合运行机制的大学，在大学章程的制定过程中，一定要秉承公开、公平、公正的原则，厘清各相关的利益主体及关系，严格防止借章程制定之机而谋取国家利益，将学校从公有变为私有而导致国有资产的流失。实际上，分割国家的利益，侵害的是国家和人民的利益，尤其侵害了大学师生的利益。因此，有学者认为，当前高校办学的沉重负担，与高校治理结构的缺失有密切关系。“大学章程必须对高校的产权关系及处置方式加以明晰化，以此解决政校不分、政资不分的问题，促使政府及其行政部门更好地履行所有者的资产管理职责，以控制高校财务风险”[17]。诚然，学界对大学章程的制定主体至今并未达成广泛共识，仍是见仁见智，但将大学内部诸多成员作为大学章程的制定主体加以考虑则是众多学者的共同心声。从这个角度而言，不论是何种类型的大学，不论其性质多复杂，作为大学章程制定主体之大学及其成员，其“内部性”是共同的，这也是“大学章程是大学内部的规范性文件”的必然逻辑。
(三)效力的相对性：大学章程对谁有效?
如果将大学章程理解为大学相关利益主体博弈的结果，那么这种结果应该体现的效力就是基于合意而对这些利益主体产生的约束力。这种约束力是主体自由意志博弈的必然结果，其效力必然是相对的，即只对章程的制定主体(含学生代表)及大学内部相关人员(含所有在校大学生)有效。这里涉及大学章程对在校大学生的效力问题。研究者们对大学章程之于在校学生的效力，基本上是不存在争议的。问题在于：在校大学生是否应该成为大学章程的制定主体，学界对此有不同意见。有的学者建议将学生代表，甚至包括学生家长代表纳入到大学章程制定主体的行列，“其成员应当包括教师代表、学生代表、家长代表以及教育、法律等领域的专家学者”[8]203；也有学者主张，“需要明确的是作为高校内部成员的学生，因其流动性和章程的稳定性，而决定其很难成为大学章程的修改者，更不可能成为大学章程的制定者。”[12]对此，笔者倾向于让学生代表参与章程的制定。如笔者前述，大学章程作为大学内部成员各主体的一种合意，应最大限度体现成员主体的意志，大学在校的学生作为大学内部的当然成员，不应被排除在章程的制定主体之外。而且，作为一种对大学内部诸成员有效的规范性文件，大学章程的制定如果没有占据大学内部成员多数的学生的参与、不吸纳广大学生的意见，却要对所有在校学生具有约束力，与“权利与义务相统一”的法律原则相悖，最终也会削弱大学章程在大学内部的认同性与影响力。当然，让每一个学生都参与大学章程的制定是不现实，再加上学生的流动性，所以吸纳学生代表参与章程制定是适当的，也是必要的。
大学章程效力的相对性还表现在：大学章程不能对国家、政府以及其他社会主体产生约束力。有学者认为，“大学章程可以约束政府对高等教育管理和大学自治管理行为”[18]这种观点实际上扩大了大学章程的效力，有失偏颇。其一，政府、国家是高校的管理者，负有依法对大学履行管理的职责，并对公立大学还要履行出资人的职责。这些职责不是基于大学章程而产生的，而是基于大学章程效力之上的宪法、法律而产生的。其二，大学章程作为大学内部的总纲领，是“大学精神的集中体现和大学行为的总规范，实际上是法的治理模式、法的精神和法律条规在一所大学的进一步延伸和具体化、个性化”[4]。国家与政府是大学的管理者，享有管理权；社会是大学的监督者，享有监督权。有效的管理、有力的监督，是保证大学公益目的实现的前提。如有学者所言，“作为高校自主权重要标志的章程自由亦应当受到来自于内外条件的限制”。[19]基于此，通过制定大学法，以大学法来界分大学权利与政府权力，是大学治理的法治出路，也是目前的当务之急。
综上，大学章程制定依据的上位性、制定主体的内部性以及效力范围的相对性，决定了大学章程在法律性质上只是大学内部治理的规范性文件，只是大学治理方式改革的一个要素。要深化大学治理改革、构建现代大学制度，除了内部管理的制度化、规范化外，当务之急是制定全国统一的大学法，以大学法的规范和指引，推进大学章程建设。此外，要保障高校法治化运行，还必须引入行政与司法监督，建立外部约束与监督机制。当然，这种司法监督也是有限度的，“司法审查对大学自治介入是必要的，但这并不表明司法审查对大学自治介入是毫无保留的、无边界的”[20]。唯其如此，方能实现政府管理权、大学自治权和司法审判权之间的平衡，方能保障大学内部诸成员的合法权益，这也是大学治理方式改革的必然选择和法治社会的必然要求。