牵连犯的共犯过限问题探讨，本文主要内容关键词为：共犯论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2009)05-0091-07
作为共同犯罪中的重要问题之一，共犯过限是指在共同犯罪中，部分共同犯罪人故意或过失地实施了超出共同犯罪范围的行为而形成的一种犯罪情形。从牵连犯的角度探讨共犯过限问题，目前理论上还缺乏必要的研究。但是，这种研究却具有重要的理论和实践意义。本文就牵连犯与共犯过限的关系及其处罚等问题进行初步的研讨，以利于正确处理司法实践中相关问题。
一、牵连犯共犯过限的构成及结构特点
所谓牵连犯的共犯过限，是指部分共同犯罪人在实施共同犯罪中，其行为所牵连的手段行为犯罪或者结果行为犯罪超出了共同犯罪范围的情形。
（一）牵连犯共犯过限的构成要件
根据共犯过限的概念及牵连犯的特点，构成牵连犯的共犯过限，应当具备以下几个条件：
1.须有牵连犯共犯过限的基础行为。由于共犯过限必须发生在共同犯罪中，因此，要成立牵连犯的共犯过限，必须有作为基础行为的共同犯罪。应当注意的是，作为牵连犯过限基础行为的共同犯罪，只要具备共同犯罪的一般条件即可。只是从牵连犯共犯过限的概念上，作为基础行为的共同犯罪，应当是手段行为或者结果行为相对应的手段型共同犯罪行为或者是结果型共同犯罪行为。
以上是就牵连犯之内的过限而言的，对于牵连犯之外的过限，作为这种过限的基础行为就不能是一般的共同犯罪，而必须是牵连犯的共同犯罪。在此，笔者对牵连犯共同犯罪的特点作简要介绍，以便于牵连犯共犯过限的认定。所谓牵连犯的共同犯罪，是指全体共同犯罪人犯一罪，其所实施的手段行为或结果行为又触犯另一罪的情形。共同犯罪中的牵连犯与单个人的牵连犯相比，其呈现出许多不同的特点：
(1)从客观方面说，要成立牵连犯的共同犯罪，必须具有两个具有牵连关系的犯罪行为。这是其成立的前提条件。对此，可从三个方面加以理解：
首先，必须具有两个以上的行为。一般情况下，共同犯罪的成立并不要求有两个以上的行为，但是，要成立牵连犯的共同犯罪，则必须具有两个以上的行为，这是由牵连犯的客观要件决定的。这两个以上的行为，指具有犯罪构成各自独立的可罚行为，两个以上的行为如果有一行为不能独立成罪，不成立牵连犯，也就不能构成牵连犯的共同犯罪。
其次，这两个行为必须具有牵连关系。从客观上看，行为人所触犯的两个犯罪行为之间必须具有因果关系，才能称之为牵连关系。这种因果关系在牵连犯的构成中具体表现为两种情形的关系：其一，是手段与目的的关系；其二，是原因与结果的关系。因此，牵连犯的共同犯罪应当包括两种基本类型，即手段——目的型牵连犯的共同犯罪和原因——结果型牵连犯的共同犯罪。
再次，这两个具有牵连关系的行为必须触犯了两个罪名。这两个罪名，指两个性质不同的罪名，这是由牵连犯的特点决定的。
(2)主观上，要成立牵连犯的共同犯罪，必须是每个共同犯罪人对这两个具有牵连关系的犯罪行为都存在故意的心理态度。首先，共同犯罪人应对两个具有牵连关系的犯罪行为具有共同的犯罪故意。这是共同犯罪的主观要件在牵连犯共同犯罪中的具体体现。如果对这两个犯罪的发生都具有过失的心态，或者一个具有故意一个具有过失，均不能构成牵连犯的共同犯罪。同时，如果共同犯罪人在实施基于一个共同犯罪故意的共同犯罪行为过程中，对其手段行为或者结果行为所触犯的另一犯罪，共同犯罪人之间缺乏共同故意，那么，就该手段犯罪或者结果犯罪来说，是不存在共同犯罪问题，因而也就谈不上共同犯罪的牵连犯。其次，要成立共同犯罪的牵连犯，共同犯罪人还必须对这两个犯罪具有“牵连意图”。这是由牵连犯的本质特征决定的。在共同犯罪中，共同犯罪人对其所实施的两个行为不仅要求有共同的犯罪故意，而且这种共同故意中必须包含着由犯罪目的终极性所决定的牵连意图。否则，不能构成牵连犯的共同犯罪。
(3)从主体上看，在一个具体的共同犯罪中，可能存在共同实行犯、教唆犯等主体情况。这就使得共同犯罪的牵连犯呈现出较之单个人的牵连犯更为复杂的情形。这样，共同犯罪的牵连犯就可以分为四种情形，即共同实行犯的牵连犯、组织犯的牵连犯、教唆犯的牵连犯和帮助犯的牵连犯。
2.须有牵连犯共犯过限的过限行为。对于牵连犯的过限行为，应当从以下几个方面加以认识：
(1)从主观上看，要构成牵连犯的共犯过限，部分共同犯罪人所实施的过限行为必须超出原来的共同犯罪故意的范围。对此，应从两个方面来理解：其一，过限行为必须超出了共同犯罪故意内容的范围。其二，过限行为人所具有的牵连意图为其他共犯人所没有。因此，牵连犯过限的主观特点在于：过限行为人不仅超出了与其他共犯人所形成的共同故意，而且其他共犯人不具有牵连意图。
(2)从过限行为发生的阶段看，牵连犯的共犯过限不仅可以发生在实行阶段，也可以发生在犯罪的预备阶段。而预备阶段的过限指的就是牵连犯的手段过限。例如，甲教唆乙用刀杀害丙，乙在准备作案工具时考虑到用刀子杀人不如用枪杀人来得快，便自制了一把枪。在本例中，乙制造枪支的行为构成了非法制造枪支罪，而这一行为又处于故意杀人罪的预备阶段，这样，乙制造枪支的行为不仅是为杀人行为服务的手段行为，同时又是超出甲教唆范围的过限行为，因而构成了牵连犯的共犯过限。
(3)牵连犯的过限行为只能是手段行为或者结果行为，而且，该手段行为或者结果行为必须为刑法规定的犯罪行为。如果不是刑法明确规定的犯罪行为，则不能成立牵连犯，从而也就不能构成牵连犯的过限。
（二）牵连犯共犯过限的结构特点
根据共犯过限的概念和牵连犯的成立条件，对于牵连犯的共犯过限，应当从以下几个方面加以把握：
1.在牵连犯的情况下，只有非重合过限，而没有重合过限①。这是由牵连犯本身的本质特点决定的。在牵连犯的场合，由于行为人所实施的手段行为或者结果行为与其目的行为或者原因行为是两种不同性质的犯罪，因而部分犯罪人所构成的过限犯罪就具有非重合性（或称异质性）。因此，在牵连犯的情况下，无论是牵连犯的手段过限还是牵连犯的结果过限，均不存在重合过限的情形。
2.只有故意过限，而没有过失过限②，这是由牵连犯的特点决定的。因为在牵连犯的情况下，无论是行为人的手段行为还是其目的行为，都必须是故意犯罪，否则不能构成牵连犯。因此，牵连犯中共犯过限就只有故意过限的情形，而没有过失的过限情形。例如，甲教唆乙实施普通诈骗罪，乙在接受教唆后，又伪造了公文，从而实施了诈骗罪。乙实施的伪造公文的行为构成了犯罪，超出了甲所教唆的范围，这种情形属于牵连犯的手段过限。在本例中，由于乙所实施的诈骗罪和伪造公文罪都是故意犯罪，因此属于牵连犯的故意过限。因此，在牵连犯的场合，无论是手段型过限还是结果型过限，均不存在过失过限的情形。
当然，如果部分共同犯罪人在实施牵连犯罪的过程中，又因其过失行为构成了其他的犯罪，而该犯罪又超出了其他共同犯罪人故意的范围的，笔者认为，这种情形无疑也符合共犯过限的条件，从而构成共犯过限。不过，此种过限情形属于后文所说的“牵连犯之外的过限”。
3.在牵连犯的情况下，只有实行过限，而无实行减少的情形③。这也是由牵连犯的特点决定的。由于行为人所实施的牵连行为（即手段行为或者结果行为）是发生在其目的行为或者原因行为过程中，并且该目的行为或者原因行为必须已经构成犯罪，因此，在此情形下，只能出现实行过限，而不可能存在实行减少。因此，在牵连犯的场合，无论是牵连犯的手段过限还是牵连犯的结果过限，都不存在实行减少的情形。
二、牵连犯共犯过限的类型分析
（一）牵连犯的手段过限与牵连犯的结果过限
根据牵连犯的概念，牵连犯中的共犯过限可以分为两种情形，即牵连犯的手段过限和牵连犯的结果过限。
1.牵连犯的手段过限，是指部分共同犯罪人在实施共同犯罪中，因其手段行为超出了共同犯罪范围而形成的过限情形。例如，甲教唆乙实施诈骗，乙为了实现诈骗犯罪目的，又伪造了证件。在本例中，乙所触犯的诈骗罪是其实现犯罪目的的行为，而伪造证件就是为了便利本罪行为的实行而实施的手段行为，乙构成牵连犯。但其所实施的伪造证件行为却超出了甲的教唆故意的范围，因而构成过限。这种情形就是牵连犯共犯的手段过限。
2.牵连犯的结果过限，指部分共同犯罪人在实施共同犯罪中，因其实施的结果行为超出共同犯罪的范围而形成的一种过限情形。问题是，在牵连犯的场合，是否存在牵连犯的结果过限？对此，有的学者持否定的观点。如有的学者以牵连犯的教唆犯为例指出，“如果某一结果行为是教唆犯所教唆的犯罪的必然结果，则教唆犯应对此承担刑事责任。例如，甲教唆乙盗窃枪支，乙盗枪以后必然私藏，乙成立牵连犯，甲对此也应承担牵连犯的刑事责任。”④笔者认为，这一观点值得商榷。因为在原因——结果型牵连犯的情况下，行为人所实施的结果行为就是以原因犯罪行为为目的所发生的通常结果，这种结果行为就是行为人为了维护或强化其本罪行为的犯罪目的而实施的他罪行为。⑤在共同犯罪中，以教唆犯为例，教唆犯在教唆他人实施某一犯罪时，有的具有牵连意图，有的并不具有牵连意图。只要他人接受教唆并实施了所教唆的罪，就构成了共同犯罪。如果教唆犯在实施教唆行为时具有牵连意图，被教唆人实施了所教唆的罪（原因行为），之后被教唆的人又实施的另一个结果行为，就是“教唆犯所教唆的犯罪的必然结果”，但是，这种情形只构成牵连犯的教唆犯，自无过限可言。但是，当教唆犯在实施教唆时并无牵连意图，而只是一般的教唆，如果被教唆人为了维护或强化其本罪行为的犯罪目的而实施的他罪行为，就被教唆人而言，构成了原因——结果型的牵连犯。在这种情况下，其结果行为因超出了教唆犯的教唆范围，自然就构成了牵连犯共犯的结果过限。例如，甲教唆乙盗窃某丙的汽车，乙在接受教唆后产生了牵连意图，即乙偷到了汽车之后又伪造证件将汽车给销售出去，其中，盗窃罪是原因行为（本罪），伪造证件罪（他罪）是结果行为。在此场合，乙实施的伪造证件就超出了甲的教唆故意的内容，因而构成了牵连犯的结果过限。
（二）牵连犯之内的过限与牵连犯之外的过限
根据行为人所实施的过限行为是发生在牵连犯之内还是牵连犯之外，可以将牵连犯的共犯过限分为牵连犯之内的过限与牵连犯之外的过限两种类型。前者指在实施某一共同犯罪过程中，部分共犯者实施了超出该共同犯罪范围的具有牵连关系的他罪，从而构成牵连犯的情形。例如，甲教唆乙实施诈骗罪，乙接受教唆后，却产生了通过伪造公文来诈骗的意图，并实施了伪造公文的行为。在本例中，甲的行为仅构成诈骗罪的教唆犯，乙的行为构成了牵连犯，乙实施的伪造公文行为就构成了过限。当然，如果部分共同犯罪人在实施牵连犯罪的过程中，又因其故意或过失行为构成了其他的犯罪，而该犯罪又超出了其他共同犯罪人故意的范围的，笔者认为，这种情形无疑也符合共犯过限的条件，从而构成共犯过限。可将此种过限情形称之为“牵连犯之外的过限”。例如，甲教唆乙以伪造公文来进行诈骗犯罪，乙在实施犯罪过程中又伪造了大量的假币。在本例中，甲的行为构成牵连犯的教唆犯，乙在实施该牵连犯过程中所实施的伪造假币行为，就构成了过限。这种过限就属于牵连犯之外的过限。
三、牵连犯共犯过限的认定及处罚问题
（一）牵连犯共犯过限的认定
1.共同实行犯牵连犯的共犯过限。牵连犯与共同实行犯的竞合，实际上指的是牵连犯的共同实行犯或者是共同实行犯的牵连犯。牵连犯的共同实行犯，指全体共同实行犯在实施刑法分则规定的某个具体犯罪构成行为的过程中，又故意地实施了另一个相牵连的犯罪行为的情形。例如，甲与乙为了实施诈骗行为，二人又共同实施了伪造证件的行为。在本例中，甲、乙的行为就构成了牵连犯的共同实行犯。据此，我们可将共同实行犯牵连犯的共犯过限界定为，在共同实行某一犯罪中，部分实行犯所实施的方法行为或者结果行为超出了共同犯罪范围的一种过限情形。其特点是，部分实行犯在实行某一共同犯罪时产生了牵连意图，并在此牵连意图支配下所实施的方法行为或者结果行为，但该行为与其他实行犯无共同犯罪故意，即超出了其他实行犯的共同犯罪故意的范围。一般来说，共同实行犯牵连犯的共犯过限的认定较为容易。
2.教唆犯牵连犯的共犯过限。在牵连犯与教唆犯竞合的问题上，不仅存在教唆犯的牵连犯的情形，也存在牵连犯的教唆犯的情形。⑥教唆犯的牵连犯，是指教唆犯明确地教唆他人实施两个具有牵连关系的犯罪行为的情形。例如，甲教唆乙盗窃某机关的枪支来杀害丙。在本例中，甲的教唆行为触犯了盗窃枪支罪和杀人罪两个罪名，因而构成牵连犯。这种情形是仅就教唆犯本身而言的，而不需考虑被教唆的人是否实施了所教唆的犯罪。所谓牵连犯的教唆犯，是指被教唆者接受教唆并且被教唆者的犯罪行为构成牵连犯的情形。⑦这种情形是仅就被教唆人的行为本身而言的。例如，甲教唆乙使用伪造公文的方法去进行诈骗活动。在这种场合，乙的行为触犯了伪造公文罪和诈骗罪两个罪名，因而构成牵连犯。
从牵连犯共同犯罪的成立上看，牵连犯与教唆犯的竞合关系可表现为以下两种情形：
(1)教唆犯明确地教唆他人犯两个具有牵连关系的犯罪，并且被教唆人在接受教唆后也实施了该两个犯罪行为。这种情形可称为典型的教唆犯牵连犯。
(2)教唆犯教唆他人实施一种犯罪行为，但教唆的内容比较概括，而被教唆者在接受教唆后，其方法行为或结果行为又触犯了其他犯罪的情形。这种情形可称为非典型的教唆犯牵连犯。之所以称“非典型的教唆犯牵连犯”，是因为教唆犯所教唆仅为一种犯罪行为，其教唆行为本身并不具备牵连犯的条件，只是基于其教唆的内容具有概括性，根据“概括故意”的处理原则，此种情形视为构成牵连犯的教唆犯。至于有的学者在介绍“牵连犯的教唆犯”时所列举的“教唆犯教唆他人实施一种犯罪行为，被教唆的人在犯罪过程中，其方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名”的情形，⑧根本就不符合牵连犯共同犯罪的条件，因而不能被视为“牵连犯的教唆犯”的一种情形。
所谓教唆犯牵连犯的共犯过限，是指教唆犯教唆他人实施某一种犯罪，被教唆者在实施所教唆的罪中，其方法行为或者结果行为所触犯的犯罪超出了教唆犯的教唆内容而形成的一种过限情形。例如，甲教唆乙实施诈骗行为（目的行为），乙接受教唆后，以实现诈骗犯罪的目的，又实施了伪造证件的行为（手段行为）。在本例中，乙所实施的伪造证件行为，就构成了过限。此外，在认定教唆犯牵连犯的共犯过限时，同样涉及“概括性教唆”问题。对此，有学者指出，“教唆犯教唆他人实施一种犯罪行为，但教唆内容比较概括，有时甚至暗示可以采取构成犯罪的方法去实施某一犯罪。在这种情况下，被教唆的人如果构成牵连犯，教唆者对此应承担牵连犯的刑事责任。”⑨在这里，论者的意思是，在概括性教唆的场合，是不存在过限的问题。对此，笔者持赞同的态度。
3.牵连犯帮助犯的共犯过限。对于牵连犯与帮助犯之间的竞合关系，同样可从牵连犯的帮助犯和帮助犯的牵连犯这两个角度加以认识，不过，在理论叙述时，一般使用的是“牵连犯的帮助犯”的概念。所谓牵连犯的帮助犯，指的是这样一种情形，即在被帮助的人分别实施两个犯罪行为，而这两个犯罪行为具有牵连关系的情况下，被帮助的人成立牵连犯，如果帮助犯对具有牵连关系的两个犯罪行为都实施了帮助。例如，帮助犯不仅帮助实行犯伪造公文，而且帮助实行犯使用伪造的公文进行诈骗活动，帮助犯应成立牵连犯。⑩在这种情形下，帮助犯的行为就构成了牵连犯的帮助犯。
据此，牵连犯帮助犯的共犯过限，是指被帮助者在实施帮助犯所帮助的犯罪行为中，因其所实施的方法行为或者结果行为超出了帮助犯的帮助范围而形成的一种过限情形。从共同犯罪的角度讲，只有帮助犯对被帮助者所实施的具有牵连关系的两个犯罪行为都实施了帮助，才能构成牵连犯的帮助犯。那么，如果帮助犯只对具有牵连关系的两个犯罪行为中的一个行为进行了帮助。在此场合，该帮助犯是否构成牵连犯的帮助犯？实际上，这涉及是否存在共犯过限的问题。对此，有的学者持“知情说”的观点，即如果知情，就成立牵连犯的帮助犯，否则就不构成牵连犯的帮助犯。论者认为“在一般情况下，帮助犯应对其所帮助的那一犯罪行为承担刑事责任。但帮助行为有物质帮助与精神帮助之分。如果对牵连犯中的一个犯罪行为提供了物资上的帮助，但对另一犯罪行为也是知情的，就不能否认其对该犯罪行为具有精神帮助作用。例如，甲明知乙伪造公文是为了诈骗，对伪造公文提供了物资帮助。对诈骗虽然没有提供物资上的帮助，但为乙伪造公文提供物资帮助本身就表明甲是鼓励乙去进行诈骗活动的，这就是精神上的支持，应对甲以牵连犯论。当然，如果帮助犯对实行犯的另一犯罪行为毫不知情，也就谈不上精神帮助的问题。”(11)论者所提出的问题及其解决的思路是很有理论和实践意义的，不过，论者所举的例子却值得商榷。因为，根据牵连犯的概念，行为人所牵连的犯罪（也可称之为“他罪”）只能是手段犯罪行为或者结果犯罪行为，而不是目的犯罪行为或者原因犯罪行为。因此，既然“甲明知乙伪造公文是为了诈骗，对伪造公文提供了物资帮助”，这种情形完全符合牵连犯共同犯罪的构成条件，自然成立牵连犯的帮助犯，是否“知情”则在所不问。如果将该例作一下改变，即乙为了实施诈骗而伪造公文，甲给乙实施诈骗活动提供了物资上的帮助，在这种情形下，甲是否构成牵连犯的帮助犯？再进一步假设，如果甲对乙实施的伪造公文是“知情”的，那么，甲是否构成牵连犯的帮助犯？笔者认为，在上述情况下，甲不构成牵连犯的帮助犯。因为甲的帮助内容只是帮助乙实施诈骗活动，而无伪造公文的内容。就此而言，乙的行为构成了牵连犯帮助犯的过限，甲仅就诈骗罪承担刑事责任。同时，即使甲对乙实施的伪造公文行为“知情”，同样也不成立牵连犯的帮助犯。因为单纯的“知情”不能构成帮助犯，也不属于“精神帮助”的范畴。精神帮助，是相对于物资帮助而言的，是指给正犯以精神上的支持的情况。对于精神帮助的方式，德国有学者认为有“技术的助言”、“犯罪决意的强化”、“事先湮灭犯罪的行为”三种；而日本有学者认为有“技术的助言”、“犯罪决意的强化”两种。(12)可见，单纯的“知情”不属于“精神帮助”的范畴，因而不构成精神帮助犯。因此，以上所假设的例子中的情形，应属于牵连犯帮助犯的过限情形。
4.组织犯牵连犯的共犯过限。组织犯在组织、领导、策划、指挥犯罪的过程中，也会出现牵连犯的情形。例如，某一诈骗集团在进行诈骗犯罪时，伪造了大量的公文、印章等，这些犯罪集团的成员应以牵连犯论处。那么，组织犯也应以牵连犯论处。(13)对于组织犯牵连犯中是否存在共犯过限，理论上有不同的看法：
一种看法是否定说，认为组织犯牵连犯中不存在共犯过限的情形。如有的学者认为，“组织犯在组织、领导、策划、指挥犯罪的过程中，也会出现牵连犯的情形。例如，某一诈骗集团在进行诈骗犯罪时，伪造了大量的公文、印章等，这些犯罪集团的成员应以牵连犯论处。那么，组织犯也应以牵连犯论处。因为牵连犯中的数个犯罪行为都是在组织犯的领导、策划、指挥下实施的，对此，组织犯应成立牵连犯，以一重罪从重处罚。”(14)既然论者认为“牵连犯中的数个犯罪行为都是在组织犯的领导、策划、指挥下实施的，”那么，组织犯牵连犯中不存在共犯过限情形，应当是论者的自然结论。
另一种看法是肯定说。如有的学者在论述“想象竞合犯实行过限的认定”时指出，“在司法实践中往往存在想象竞合犯、牵连犯等犯罪形态中的共犯实行过限。……在此，我们以想象竞合犯为例进行研究。……实践中还有可能出现组织犯、教唆犯与共同犯罪想象竞合交织的情形，在此我们不予展开论述。”(15)从论者叙述的前后内容来看，论者应当是肯定组织犯牵连犯中存在共犯过限的情形，只是论者没有进一步研究而已。
本文赞同肯定说的观点。因为，在司法实践中，完全有可能存在组织犯所组织的犯罪行为只是一般意义上的犯罪行为，被组织者为了实现该犯罪又实施了其他的犯罪行为，从而超出组织犯故意的情形。对此，就应当按照组织犯牵连犯的过限处罚，这既是个人责任原则的要求，也是罪刑相适应原则的要求。所谓组织犯牵连犯的共犯过限，是指犯罪集团的成员在实施组织犯所组织的某一犯罪中，因其所实施的方法行为或者结果行为超出了组织犯的故意范围而形成的一种过限情形。例如，诈骗集团的首要分子甲组织乙、丙实施诈骗犯罪，而乙、丙却产生了牵连意图，实施了伪造证件的行为。在此场合，乙、丙构成牵连犯，但甲对其所实施的伪造证件行为却不知情，因而，乙、丙的行为就构成了组织犯牵连犯的共犯过限。
（二）牵连犯共犯过限的处罚
牵连犯共犯过限的处罚，涉及牵连犯共犯过限的罪名确定和牵连犯共犯过限的刑罚适用两个方面的问题。
1.牵连犯共犯过限的罪名确定。一般情况下，目的行为与方法行为、原因行为与结果行为都是相对应的两个行为之间的牵连，因此，在这种场合，牵连犯所触犯的是两个罪名，即目的行为所触犯的罪名与方法行为所触犯的罪名，或者原因行为所触犯的罪名与结果行为所触犯的罪名。但是，在特定的情况下，也会出现三个罪名，这就是指“混合交叉的牵连”的情形。混合交叉的牵连，指“在三个行为间混合交叉发生，即一个行为同时与方法行为、结果行为并存，该行为相对方法行为时，是目的行为，相对结果行为时是原因行为。例如，某犯罪分子为了诈骗某军警机关的枪支、弹药，伪造了公文、证件，在诈骗枪支、弹药后又予以私藏。此案行为人实施的伪造证件，诈骗枪支、弹药（诈骗罪），私藏枪支、弹药的三个行为，共存于一个牵连犯中，是混合交叉的牵连，相对伪造证件（方法行为），诈骗是目的行为，相对私藏枪支、弹药（结果行为），诈骗是原因行为。”(16)笔者认为，混合交叉的牵连犯存有三个罪名，只是这种情形在司法实践中较少发生。因此，在牵连犯共犯过限的情形下，如果出现手段过限，则过限人按相牵连的两个罪名来确定，而其他共犯人仅以共同犯罪的本罪（即目的行为所触犯的罪名）来确定；如果出现结果过限，则过限人按相牵连的两个罪名来确定，而其他共犯人仅以共同犯罪的本罪（即原因行为所触犯的罪名）来确定。
2.牵连犯共犯过限的处罚。由于牵连犯的处罚原则直接涉及牵连犯共犯过限的刑罚适用问题，因此，有必要首先了解牵连犯的处罚原则。
(1)牵连犯的处罚原则。对于牵连犯如何处罚，无论理论上还是立法上，均存在不同的看法和规定。从刑法理论上，牵连犯处罚原则有四种不同的观点：
第一种观点是从一重处断说，认为对牵连犯所牵连的数罪应当以数罪中的重罪论处。这是传统的观点。
第二种观点是从一重重处断说。有的学者认为，“从处断上来看，对牵连犯采取‘从一重重处断’原则，有助于在诸罪数形态的处罚上相互协调，进而从刑罚适用上体现我们自己的罪数理论的特色。”同时认为，“想象竞合犯和牵连犯因其各自的特殊性，虽然不按或一般不按数罪实行并罚，但对较轻之罪也不宜搞什么刑之吸收，所以采取从一重重处断原则也是适宜的。这样，就切实体现了罪刑相应、罚当其罪的刑法原则。”(17)
第三种观点是数罪并罚说，认为对牵连犯应实行数罪并罚。如有的学者认为，“基于牵连犯的本质属性和固有特征，以及由此而派生的刑事法律规定等，对于牵连犯应一律采取数罪并罚，而不宜采取任何其他处断原则。”(18)有的学者基于牵连犯的罪数本质系实质数罪的认识也赞同数罪并罚说。(19)
第四种观点是折衷说，认为对于牵连犯一律采取从一重处断、从一重重处断或数罪并罚等均是不妥当的，而应根据不同情况来确定。在折衷说中又存在不同的看法。如有的学者主张，对于危害程度一般或者轻罪的牵连犯，应适用从一重处断的原则；对于危害程度严重或者重罪的牵连犯，则应实行数罪并罚。(20)而有的学者主张，对于刑法无明文规定予以并罚的牵连犯，可适用从一重处断原则，对于刑法明文规定予以并罚的牵连犯应当实行数罪并罚。如有的学者认为，“牵连犯是数行为触犯数个罪名，因为行为人在主观上出自犯一罪而在客观上行为间又表现为不可分离，而在处罚上采取吸收主义，按数罪中的重罪论罪并处以重罪之刑，轻罪被重罪吸收，所以牵连犯的处罚原则是‘从一重处断’，虽然是数个行为，但不实行数罪并罚。但如果法律明文规定互相牵连的两种犯罪实行数罪并罚时，则应依法实行数罪并罚。”(21)
实际上，理论上之所以出现折衷的观点，是源自我国刑事立法规定与刑法理论学说不一致之故。就我国刑法而言，尽管在刑法总则中对牵连犯的概念和处罚未作规定，但在刑法分则中对某些犯罪的牵连犯的处罚原则作了明确的规定。从我国1997年刑法的规定看，立法对这些犯罪的牵连犯的处罚存有不尽一致的态度，例如，对某些犯罪的牵连犯，规定了数罪并罚的处罚原则。如刑法第157条第2款关于走私罪与妨碍公务罪的牵连犯的规定。而对某些犯罪的牵连犯，却规定了从一重处断的处罚原则。例如，刑法第399条第3款关于司法工作人员徇私枉法罪或枉法裁判罪与受贿罪的牵连犯的规定。
笔者赞同“从一重重处断”作为牵连犯的处罚原则。其理由有以下几点：第一，从一重重处断原则较好地反映了牵连犯的特质。牵连犯的本质特征在于行为人为了实现一个终极犯罪目的，其所使用的方法行为或者所采取的结果行为又触犯了另外一个犯罪，正是由于行为人的犯罪目的具有终极性，才会在这种犯罪目的的支配下实施方法行为或者结果行为，并因而符合了刑法规定的数个犯罪构成，这就是所谓的牵连犯罪。因此，从一重处断原则对牵连犯的数个犯罪构成没有作出完整的充足的刑法评价，数罪并罚尽管体现了牵连犯的数个犯罪构成，但忽视了牵连犯的牵连性在刑法评价上的意义。因而，从一重处断以及数罪并罚均具有一定的片面性。第二，尽管我国刑法分则对一些犯罪的牵连犯情形规定了数罪并罚，但是，这些并罚的牵连犯罪毕竟只是牵连犯中的一小部分，而刑法没有规定并罚的牵连犯情形还是大多数的。因此，这并不意味牵连犯从一重重处断适用领地的丧失。如是，立法上的“数罪并罚”的规定仍然可以看做是“从一重重处断”原则的例外情形。
(2)牵连犯共犯过限的刑罚适用。在牵连犯手段过限的情况下，过限人的行为构成牵连犯，对此应当适用从一重重处断的原则。(22)对于非过限人而言，只承担共同犯罪的本罪（即目的行为所触犯的罪名）的刑事责任。而在牵连犯结果过限的情况下，过限人的行为构成牵连犯，对此应当适用从一重重处断的原则。非过限人仅负共同犯罪的本罪（即原因行为所触犯的罪名）的刑事责任。
需要强调的是，在牵连犯共犯过限的场合，如果刑法对该牵连犯的处罚原则已有明确规定的，应当以刑法的规定加以确定。但由于刑法对于牵连犯所规定的处罚原则并不相同，因此，牵连犯中共犯过限的刑罚适用就应当分别确定。具体言之，当刑法规定的是数罪并罚时，对过限人应以数罪并罚，非过限人承担共同犯罪的本罪的刑事责任。当刑法规定的是从一重处罚时，对过限人应在数罪中择一重罪加以处罚，另一轻罪被吸收，非过限人承担共同犯罪的本罪的刑事责任。当刑法规定的是从一重重处罚时，对过限人应在数罪中择一重罪且在该重罪的法定刑范围内从重处罚，非过限人承担共同犯罪的本罪的刑事责任。
收稿日期：2008-11-08
注释：
①根据过限行为与共同犯罪行为在构成要件上是否具有重合性，共犯过限可分为重合过限与非重合过限。前者指部分共犯者所实施的犯罪与共同犯罪人所期望的犯罪之间具有某种重合性的情况下而发生的过限情形，后者指过限犯罪行为与作为基础行为的共同犯罪在犯罪构成要件上不具有重合性的一种过限情形。
②根据过限人实施过限行为时的心理态度不同，共犯过限可分为故意过限与过失过限两种类型。前者指在共同犯罪中，部分共犯人明知其行为会超出共同犯罪故意的范围，而希望或者放任这种行为发生的情形。后者是指在共同犯罪中，部分共犯人因过失而实施了超出共同犯罪范围的行为，且该过限行为造成了法定的危害结果的情形。
③根据过限犯罪与作为基础行为的共同犯罪之间犯罪轻重的不同，共犯过限可分为实行过限与实行减少两种情形。前者指在共同犯罪中，部分共同犯罪人实施了超出共同犯罪范围的犯罪，且该犯罪重于作为基础行为的共同犯罪的情形。后者指在共同犯罪中，部分实行犯超出共同犯罪故意的范围，实施了性质较轻的犯罪的情形。
④陈兴良：《共同犯罪》，中国人民大学出版社2006年版，第388页。
⑤吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第275页。
⑥同前引④，第387页。
⑦魏东：《教唆犯研究》，中国人民公安大学出.版社2002年版，第260页。
⑧同前引④，第388页。
⑨同前引④，第388页。
⑩同前引④，第391页。
(11)同前引④，第391页。
(12)刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第139-140页。
(13)赵辉：《组织犯及其相关问题研究》，法律出版社2007年版，第137页。
(14)同前引(13)。
(15)龚培华、肖中华：《刑法疑难问题与司法对策》，中国检察出版社2002年版，第125-126页。
(16)马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版1999年版，第687页。
(17)同前引⑤，第285-286页。
(18)赵秉志：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第624-626页。
(19)庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第228-236页。
(20)高铭暄：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第267页。
(21)同前引(16)。
(22)值得注意的是，尽管出现过限的是手段行为所触犯的罪名，但其法定刑未必就重于目的行为所触犯的罪名，因此，应当根据刑法的规定择一重罪定罪并从重处罚。