介绍贿赂罪取消论，本文主要内容关键词为：贿赂罪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-5675(2004)05-045-04
介绍贿赂罪，是指向国家工作人员介绍贿赂，为行贿人和作为行贿对象的国家工作人 员之间进行引见、沟通和撮合，促使行贿与受贿得以实现，情节严重的行为。该罪名在 新中国早期刑事立法中便已经存在，但关于该罪的存与废的争论从来就没有停止过，而 且在刑事立法草案中该罪名也多次从立法文件中消失。本文试图在综述该罪刑事立法沿 革的基础上，就该罪的废除提出我们的意见。
一、从介绍贿赂罪的刑事立法沿革看该罪的存与废
作为受贿罪类罪中的一个罪名，介绍贿赂罪首次出现于1950年《刑法大纲草案》中， 该草案第90条第1款规定：“向国家工作人员行贿或介绍贿赂者，处三年以下监禁或批 评教育。”而首次对其作出规定的正式生效的法律文件则是1952年的《惩治贪污条例》 ，该条例第6条规定：“一切向国家工作人员行使贿赂、介绍贿赂，应按照其情节轻重 参酌本条例第三条的规定处刑；其情节特别严重者，并处没收其财产之一部或全部；其 彻底坦白并对受贿人实行检举者，得判处罚金，免予其他刑事处分。”其后，在1954年 的《刑法指导原则草案》(初稿)直至1979年2月的《刑法草案》(修订二稿)(第35次稿) 等新中国一系列刑事立法文件中，均规定有介绍贿赂罪。随后，在1979年正式制定的刑 法典中，也对介绍贿赂的行为进行了规定，并确定了与行贿罪相同的独立的法定刑。19 79年《刑法》第185条第3款规定：“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处三年以下 有期徒刑或者拘役。”
然而，在1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》却没有 对介绍贿赂罪作出规定，只是在第4条第2款：“与国家工作人员、集体经济组织工作人 员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”对此，当时即有学者认 为，这是从立法上正式取消了介绍贿赂罪的罪名，(注：刘明祥：《简析全国人大常委 会<补充规定>对贿赂罪的修改》，《法学》，1988年第6期。)但随即又有学者认为，《 补充规定》中没有对介绍贿赂罪作出补充规定并不代表刑法中取消了该罪名。(注：高 西江：《惩治走私、贪污、贿赂等犯罪的重要法律武器——两个<补充规定>的简单介绍 》，《法学研究》，1988年第4期。)当时，理论界多数学者倾向于后者的意见，认为在 刑法没有正式取消该罪名之前，应当仍然依照刑法的规定办理该类案件，而不能认为在 刑法中已经取消了该罪名。(注：肖扬主编：《贿赂犯罪研究》，法律出版社，1994年 版，第276、278页。)
该罪真正在立法性文献中被取消是在1988年9月的《刑法》(修改稿)中，该修改稿中没 有对该罪作出规定。但随即，又很快在1988年11月的《刑法》(修改稿)中被恢复。1989 年最高人民检察院拟出一个《修改<刑法>调查提纲》，要求各地检察院根据该提纲进行 调查研究，并提出意见和理由。该提纲中就关于介绍贿赂罪的调查是：“介绍贿赂罪是 否有必要存在?如果存在，是否以谋取非法利益为必要条件?”最高人民检察院刑法修改 小组于在1989年10月提交的《修改刑法研究报告》中没有对介绍贿赂罪的存与废作出明 确的回答，但认为该罪不宜以“为谋取不正当利益”为条件。这说明调查中，比较一致 的意见还是认为应当保留该罪名(注：高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料 总览》(下册)，中国人民公安大学出版社，1995年版，第2450、2470～2471页。)(否则 就无需讨论该罪的成立条件问题)。其后，在1993年全国人大常委会法制工作委员会刑 法修改小组的《刑法分则条文汇集》与1994年的《刑法分则条文汇集》中都没有介绍贿 赂罪的相应条文。但在1997年通过的《刑法》却在第392条以独立的条文规定了该罪： “向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”
从有关介绍贿赂罪的立法沿革可以看出，是否应当在刑法中设置介绍贿赂罪的罪名， 一直存在较大的争论。虽然1997年《刑法》采纳了肯定者的观点，但这并不意味着我们 可以在理论上就此停止探讨。而如果结合1997年《刑法》实施之后的司法实践与理论发 展来看，我们认为，介绍贿赂罪罪名的设立，在实践中不利于打击腐败犯罪，在理论上 具有一系列不可克服的缺陷。
二、废除介绍贿赂罪的理由
我们主要基于以下理由主张取消介绍贿赂罪：
(一)从立法初衷考虑：本罪的设立有违国家严厉打击贿赂犯罪的刑事立法政策
我国历来重视严厉打击贪污贿赂犯罪，这在我国刑事立法中表现得极为突出。新中国 成立以后，颁布的第一个单行刑事法律是1950年的《惩治反革命条例》，随后的一个重 要刑事法律文件为《妨害国家货币治罪暂行条例》(1951年颁布)，接下来的另一个重要 刑事法律文件便是《惩治贪污条例》。在以后的刑事立法文件中，立法者一直重视贪污 贿赂犯罪的规定。特别是由于1979年《刑法》对于贪污贿赂犯罪的规定不甚科学，为弥 补其不足，全国人大常委会于1982年颁布了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》， 大幅提高受贿罪的法定刑；全国人大常委会又于1988年颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪 的补充规定》，扩大了受贿罪的犯罪主体，增设多个受贿罪名；在1997年刑法全面修订 前，立法机关还试图颁布独立的反贪污贿赂罪的法典；在1997年刑法典中，为突出打击 贪污贿赂犯罪，立法机关将该类罪独立成章。这些均体现了国家突出打击贿赂犯罪的态 势。
从立法初衷看，有观点认为，刑法设立介绍贿赂罪是为了防止在处罚贿赂犯罪时打击 面过宽。但我们认为，介绍贿赂罪的设立不可能是为了防止在处罚贿赂犯罪时打击面过 宽，而只能是出于一种预防犯罪的考虑，追求一种立法上的一般预防效果。易言之，立 法者此举旨在向公民明确地昭示：不仅行贿、受贿行为构成犯罪，介绍贿赂行为同样构 成犯罪!
但如果刑法规定介绍贿赂罪，必然使一些本应当按行贿罪或受贿罪共犯处理的行为作 为介绍贿赂罪处理。从法定刑来看，介绍贿赂罪的法定最高刑仅为有期徒刑3年(在整个 贪污贿赂犯罪中仅仅高于隐瞒境外存款罪)，而行贿罪的法定最高刑为无期徒刑，受贿 罪的法定最高刑则为死刑。如果将本为行贿罪共犯或受贿罪共犯的行为作为介绍贿赂罪 处理，在量刑上必然过于轻纵这种行为，以致有违我国从严打击贿赂犯罪的刑事立法政 策。
(二)从学理标准出发：介绍贿赂罪与贿赂罪共犯的界限无法划清
我国刑法理论界众多学者在承认介绍贿赂罪成立的合理性的情况下，提出了诸多标准 以明确区分介绍贿赂罪与贿赂罪的共犯。但实际上，这些标准都不具有可操作性。下面 我们逐一对其进行分析：
第一种也是主要的观点是认为介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪帮助行为的区别就在于在 前者中，行为人处于介于行贿人与受贿人之间的第三者的地位，而后者当中的贿赂罪的 帮助犯则必然倾向于一方。持这种观点的论著极多，如有学者一方面认为，“介绍贿赂 罪与行贿、受贿的帮助行为极为相似”，但另一方面又认为，其关键区别在于：“行贿 罪、受贿罪的帮助犯认识到自己是在帮助行贿一方或者受贿一方，因而其行为主要是为 一方服务；而介绍贿赂的行为人认识到自己是处于第三者的地位介绍贿赂，因而其行为 主要是促成双方的行为内容得以实现。”(注：张明楷著：《刑法学》(下)，法律出版 社，1997年版，第930页。)还有学者认为，从犯罪主体看，受贿罪的共犯，无论是帮助 犯还是教唆犯，都是依附于受贿罪，不能独立存在；而介绍贿赂罪的主体是不依赖于受 贿和行贿方的第三者。(注：参见朱孝清：《略论介绍贿赂罪》，《法学》1990年第2期 ；王礼仁：《行贿共犯与介绍贿赂罪的区别》，《法学与实践》1992年第4期。)或者说 ，在客观方面，受贿罪的共犯只为受贿的一方服务，以取得行贿人的财物；介绍贿赂的 行为人是为行受贿双方沟通关系，提供服务，(注：参见朱孝清：《略论介绍贿赂罪》 ，《法学》1990年第2期；王礼仁：《行贿共犯与介绍贿赂罪的区别》，《法学与实践 》1992年第4期。)等等。1999年9月最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案 侦查案件立案标准的规定(试行)》中就是采取该标准认定“介绍贿赂”的，该《规定》 第七条规定：“‘介绍贿赂’是指在行贿人与受贿人之间沟通关系、撮合条件，使贿赂 行为得以实现的行为。”
那么，如何看待这种标准呢?我们认为，这种观点，首先就假想了介绍贿赂人与受贿人 之间的联系，似乎行贿人与受贿人都是早已在暗中分别有了行贿与受贿的意思，只是苦 于不能联系。因此，一旦介绍贿赂人这一“桥梁”介入，行贿、受贿的行为也就马上可 以完成，而介绍贿赂人在其中，自然也就只是一个“不偏不倚”的中介人。
但实际上，现实生活中的行贿与受贿却远非如此。在现实中，必然是一方为谋取某种 利益，急于行贿或一方为获取金钱等利益而愿意受贿。因而，在一些情况下，也就直接 由一方主动进行行贿或索贿而完成整个贿赂犯罪，并不需要介绍贿赂人。但也有一些情 况，行贿人虽急于行贿以谋取不正当利益，却无法直接与握有权力者联系。于是，其间 接地找到介绍贿赂人，通过介绍贿赂人的牵线搭桥，与受贿者联系上，并最终完成了行 贿过程。在此过程中，介绍贿赂人并不是完全中立的，其必然是基于行贿人所托，并主 要是为行贿人服务的。因而，归根到底，也就只是一种行贿的帮助行为。相反，如果介 绍贿赂人是受受贿人所托，为其寻找行贿的对象，哪怕未经过任何努力，立即找到了合 适的人选，其也仍必然意识到，这是在帮助受贿人进行活动。
因此，在司法实践中，不可能存在完全中立的居于第三者地位的介绍贿赂人。实际上 的介绍贿赂人必然总是处于偏向一方的立场以促成整个犯罪过程的完成。
退一步来说，即使假定存在这种完全中立的介绍贿赂人，也没有足够的理由能够证明 这种行为的社会危害性明显地低于偏向一方的贿赂犯罪帮助人。而假如按照通说的观点 ，对前者应当处以介绍贿赂罪，最高法定刑为3年有期徒刑，而对后者，则为受贿罪、 行贿罪的帮助犯，其最高法定刑分别可达死刑、无期徒刑是颇为不妥的。
第二，有学者主张从主观方面进行分析，认为在主观上，贿赂罪的帮助犯仅有单纯帮 助贿赂实行犯的意思，而介绍贿赂罪的行为人则是出于介绍贿赂的故意，区分二者的关 键就是看行为人有无介绍贿赂的故意。(注：王作富主编：《刑法分则实务研究》(下) ，中国方正出版社，2003年版，第2035页。)或者说，“中介人不同于行贿受贿的教唆 犯，其行为非因自己的主动意图，而是根据行贿人或受贿人的请示或委托”。(注：肖 扬主编：《贿赂犯罪研究》，法律出版社，1994年版，第276、278页。)但笔者认为， 从主观方面对两者进行区分同样不具有可行性。
前一种观点认为，贿赂罪的帮助犯是基于单纯的“帮助贿赂实行犯”的意思，介绍贿 赂罪是基于“介绍贿赂的故意”，但实际上这只是语焉不详的转换话题。因为能够作为 区分标准的不是两种犯罪基于什么意思，而是两者所基于的意思究竟有什么区别，也就 是说，这种观点必须进一步回答，介绍贿赂的故意与帮助贿赂的故意究竟有何区别，而 这是这种观点恰恰没有回答实际上也不能回答的问题。
至于后者认为，介绍贿赂人犯罪并非基于自己的主动意图，而是根据行贿人或受贿人 的请求或委托，则忽视了最起码的共犯理论。在共同犯罪中，并不要求每一个参与犯罪 的犯罪人的主观意图都完全相同，只要所有参与犯罪的人都认识到了其犯罪的性质，并 对犯罪行为形成了共同的故意即可。例如，在杀人罪的帮助犯(提供武器)中，提供武器 者完全可能不基于自己的主动，而仅仅只是根据主犯的委托提供武器，但只要其认识到 自己的行为是在帮助杀人并仍然提供了武器，就可以形成共同的杀人故意。同理，在介 绍贿赂中，介绍贿赂人完全可以不是基于自己的意图而促成整个贿赂犯罪的完成，但这 并不能代表其不能成为共同贿赂犯罪中的帮助犯。
因此，我们认为，在主观方面，介绍贿赂罪与贿赂共同犯罪中的帮助犯并没有本质的 区别。
第三，还有一些学者主张以行为人是否获利、如何获利为标准对两者进行区分。例如 ，“以行为人是否获得利益为标准，帮助受贿并参与分赃的，成立受贿罪的共犯，帮助 行贿并为了谋取自己的不正当利益的，成立介绍贿赂罪。”(注：周道鸾、张军主编： 《刑法罪名精释》，人民法院出版社，1998年版，第927页。)或者，受贿罪共犯的目的 在于以权换钱，通过利用职务上的便利为他人谋取利益，从行贿一方取得非法财物；而 介绍贿赂的行为人实施撮合介绍的目的，在于从行贿和受贿双方的非法交易中获取利益 。(注：参见朱孝清：《略论介绍贿赂罪》，《法学》1990年第2期；王礼仁：《行贿共 犯与介绍贿赂罪的区别》，《法学与实践》1992年第4期。)但笔者认为这种标准同样相 当含糊。
前一种观点认为，“以行为人是否获得利益为标准，帮助受贿并参与分赃的，成立受 贿罪的共犯，”显然，既然行为人参与了分赃，则同样也谋取了自己的不正当利益。也 就是说，“帮助受贿并为了谋取自己的不正当利益的，就是受贿罪的共犯”，既然如此 ，得出的结论就应当是“帮助行贿并为了谋取自己的不正当利益的，”就应当成立行贿 罪的共犯了，又为什么偏偏后者就是介绍贿赂罪呢?
而对于认为受贿罪的共犯只从行贿一方取得非法财物，而介绍贿赂人则从行贿和受贿 双方的非法交易中获得利益的观点，我们认为，也不具有合理性。作为受贿罪的共犯， 一般情况下，可能只从行贿一方所送取的贿赂中取得非法财物，但并不能由此排除某些 情况下，为了取得其帮助，受贿者事先或事后也可能给予其一定财物。而认为介绍贿赂 人就一定从行贿和受贿双方的非法交易中获取利益，也不明确，因为虽然介绍贿赂人获 取利益往往以实际的交易完成为前提，但介绍贿赂人最终仍必然落实到从行贿、受贿的 一方取得利益，而这又可能是仅从其中一方，或同时从两方取得利益等不同的方式。换 言之，贿赂罪的共犯或介绍贿赂人取得财物的方式，在实践中，都是相当复杂的，根本 不足以成为区分两者的标准。
不仅如此，根据刑法第392条的规定，介绍贿赂罪并不以谋取利益为成立条件，故以谋 取利益来区分介绍贿赂与行贿或受贿的共犯显然是没有法律依据的。
值得注意的是，还有学者承认，介绍贿赂罪与贿赂罪的帮助犯实际上不能区分，但即 便如此，仍然应当保留介绍贿赂罪，因为其可以在“行贿、受贿人行为都不构成犯罪的 情况下发挥作用”，从而，介绍贿赂罪可以在实践中“起到一种补漏的作用”。(注： 朱铁军：《介绍贿赂罪与行贿、受贿共犯界限之分析》，《中国刑事法杂志》，2003年 第1期。)这种观点的思路是新颖的，但得出的结论却不能为笔者所认同。既然行贿、受 贿人都不构成犯罪，则无非是行贿的数额极小或者是造成的社会危害性显著轻微。既然 如此，连作为贿赂罪相对双方的行贿人与受贿人都不构成犯罪，要求“情节严重”才构 成犯罪的介绍贿赂人又如何会单单构成犯罪呢?原文没有给出答案，而我们也百思不得 其解。
综上所述，笔者认为我国刑法理论界所给出的标准都不足以区分介绍贿赂罪与贿赂罪 的共犯，而这是由介绍贿赂与贿赂罪共犯之间界限极为模糊，根本不具有本质差别所必 然决定的。
(三)从同类行为进行比较：介绍贿赂罪没有单独成罪的理由
在我国刑法中，一般都是将介绍行为作为犯罪的一种帮助行为来进行处理。例如，刑 法第205条规定的虚开增值税专用发票罪，就明确地规定包括“为他人虚开”、“为自 己虚开”、“让他人为自己虚开”、“介绍他人虚开”四种情形。此外，最高人民法院 通过的有关贩卖毒品、买卖枪支的司法解释也明确地规定，如1994年12月通过的《关于 适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第二条规定： “居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品的共犯论处。”2001年5月通过 的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》第九条规定：“介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆 炸物的共犯论处。”可见，在我国刑法中，一般而言，都是将介绍行为作为一种共犯来 进行处理。
当然，也存在某些特殊的将介绍行为独立成罪的规定。如刑法第359条单独设立介绍卖 淫罪，但这是以介绍的对象——卖淫行为——不构成犯罪为前提的，也就是说，“只有 立法者为了重处(或轻处)某种犯罪的共犯行为时，才可能将其规定为独立的犯罪。”( 注：参见张明楷：《受贿罪的共犯》，《法学研究》，2002年第1期。)而就介绍贿赂行 为而言，如果认为刑法将介绍贿赂行为单列是为了加重这种行为的处罚，则显然不符合 我国现行的有关介绍贿赂罪的立法状况。如果认为立法者是为了减轻该种行为的法定刑 而作出如此的规定，则不符合我国历来从严打击贿赂犯罪的刑事政策。
此外，将介绍贿赂的行为与同为贿赂犯罪的商业贿赂犯罪、单位贿赂犯罪进行对比， 也不能得出“介绍贿赂罪”罪名单独存在的理由。刑法第163条、164条分别规定了公司 、企业人员受贿罪与对公司、企业人员行贿罪，第387条、393条分别规定了单位受贿罪 与单位行贿罪。但刑法中并没有规定相应的商业介绍贿赂罪与单位介绍贿赂罪，对这种 行为如果不处罚显然不合理，因而实践中，一般都是分别以各自的共犯论处，(注：朱 铁军：《介绍贿赂罪与行贿、受贿共犯界限之分析》，《中国刑事法杂志》，2003年第 1期。)既然这样，同为贿赂犯罪的涉及国家工作人员职务犯罪中的介绍贿赂行为，又何 必多此一举地设立一个法定刑更低的介绍贿赂罪呢?
(四)从国外刑事立法实践看：介绍贿赂罪在国外刑事立法中极为罕见
从国外的立法经验来看，将介绍贿赂独立成罪的只有朝鲜、蒙古等少数几个国家，在 大多数大陆法系国家、英美法系国家以及旧中国刑法，介绍贿赂都没有独立成罪。我国 新刑法中介绍贿赂罪的规定，来源于《苏俄刑法典》，但在苏联时代，关于介绍贿赂罪 的成立范围也呈现出了由宽到窄的局面，(注：[苏]沃尔仁金：《贿赂中介之定罪问题 》，《中外法学》，1981年第3期。)而1996年的《俄罗斯联邦刑法典》则更是取消了介 绍贿赂罪的规定。因此，国外的做法也值得我们借鉴。
三、结论：取消介绍贿赂罪，以共犯原理解决该类行为
“法律是欲以极少数的条文，网罗极复杂的社会事实。”(注：林纪东著：《法学通论 》，台湾远东图书公司，1953年版，第89页。)因此，在刑事立法中，如果能够通过一 个条文规制的犯罪，就不应当设立两个条文。而通过前面的分析，我们已经可以作出结 论，介绍贿赂的行为，实际上与贿赂罪的共犯行为并没有本质上的区别。既然如此，在 刑法中，对于该类行为，就完全应当运用贿赂罪的共犯理论进行解决，而没有必要单独 设立一个条文重新规定一个罪名。
我国有学者已认识到了这一点，认为“从共犯的原理”出发，行为人无论是受行贿人 的委托，促成行贿得以实现，还是受受贿人之托，促成受贿得以实现，主观上必然都认 识到自己是在帮助行贿人实施行贿行为或帮助受贿人实施受贿行为，因而，也就完全符 合受贿罪的共同犯罪成立条件。(注：参见张明楷：《受贿罪的共犯》，《法学研究》 ，2002年第1期。)
我们对这种观点深表赞同，共同犯罪的本质就在于两个行为在客观上互相配合完成了 共同的犯罪，在主观上双方形成了共同的犯罪故意。而介绍贿赂人的行为，客观上必然 有助于整个贿赂犯罪的完成，在主观上，行为人也必然认识到，其是在帮助行贿人或受 贿人完成贿赂犯罪。因此，这种行为与典型的帮助贿赂、教唆贿赂并没有区别。实际上 ，也就是一种行贿或受贿的帮助行为或教唆行为，因而，对之也完全可以根据其在整个 贿赂犯罪过程中的作用，以共犯的原理进行处罚。
以共犯理论处理介绍贿赂行为在通常的情况下均好处理，因为介绍贿赂大多是受行贿 或受贿一方之托在两者之间进行沟通、撮合，其主观上侧重于某一方。这种情况下，以 其侧重的一方共犯论处即可。但当介绍贿赂者所处之地位难以确定是侧重于哪一方时， 若以共犯原理处理行为人，行为人是行贿人的共犯还是受贿人的共犯?这看似是一个难 以处理的问题。但实际上，这种情况下，行为人基于两个不同的罪过(教唆或帮助行贿 和教唆或帮助受贿的罪过)实施一个危害行为(助使贿赂的完成)而触犯两个不同罪名(行 贿罪和受贿罪)，故这是一种典型的想象竞合犯。对此应当以想象竞合犯的处罚原则“ 择一从重重处断”处理，即该种情况下的行为人以受贿罪论处。
另外，既然以共犯的原理进行处罚，那么，也就可能在某些情况下，介绍贿赂者既是 造意犯，又是实行犯，并在整个贿赂犯罪中起到主要作用。在这种情况下，是否应定介 绍贿赂者为主犯，行贿或受贿者为从犯或将三者进行同样的处罚呢?(注：王礼仁：《检 察日报》，2003年12月11日。)我们认为，行贿是“源”，受贿是“流”，而介绍贿赂 则是“渠”，因而，也就是说，介绍贿赂其危害性并不一定亚于行贿、受贿，因而，在 共同犯罪中，如果其起到了主要作用，也就未尝不可以将其以主犯论处，这就如同介绍 他人虚开增值税专用发票可以与为他人、为自己虚开增值税专用发票同样进行处理，介 绍卖淫甚至可以比卖淫、嫖娼行为进行更重的处罚一样。