公序良俗与基本权利，本文主要内容关键词为：基本权利论文,公序良俗论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1674-5205(2009)03-0062-(010)
目前，学界对基本权利在私法领域的适用问题，已经逐步达成了共识。但是，对于基本权利在私法领域适用的路径问题，还存在一些理解上的歧义。作为该问题的前端，对基本权利在民法之不同场域的效力问题，在与作为基本权利之适用路径的公序良俗原则的联接分析方面，还显见得较为单薄。在本文中，笔者意欲不揣浅陋，对公序良俗原则与基本权利在私法领域中之不同侧面的关系问题做一初步的分析，以就教于学界同仁。
一、公序良俗原则与基本权利条款对民事法律行为的作用
(一)公序良俗原则对民事法律行为的作用
“违背法律和违背善良风俗在世界各地均被当作合同无效的后果的事实根据。因此不论是在英美法系或者在罗马法系，都是将这种情况规定为合同无效。只有在德国法系中，将违背法律和善良风俗的情况不仅仅规定为合同无效的原因，而且还将其规定为一切法律行为无效的原因。”[1]468-473从各国民事立法的内容来看，各国在违背法律和违反公序良俗的关系方面的做法不尽一致，大致有两种类型：其一，一元论立场。该立场将违背法律和违反公序良俗作一元化处理，也就是说，仅仅违背法律的规定并不必然导致法律行为的无效。只有在同时违反二者的情形下，法律行为方才无效。通过这种方式，一方面赋予民法中之“违背法律规定”条款以概括条款的地位，另一方面让公序良俗原则合乎逻辑地担负起“过滤器”的职能，以求在充分贯彻公法强制意志的时候最大限度地捍卫私法自治。法国、意大利、奥地利和瑞士等国家采取该种做法。其二，二元论立场。该立场将违反法律的强制性规定和违反公序良俗在结构上予以分开，二者都是导致法律行为无效的原因，同时，后者又是对前者的补充。在该种方式下，私法自治受到来自公法层面的较为严格的审查。德国、日本采取该种做法。从我国《民法通则》①和《合同法》②的相关内容来看，我国所采取的是“二元论”的立场。目前，尽管我国在逐步限缩作出强制性规定的“法律”的范围③，以求尽可能避免公法规范对私法自治空间的过度挤压，但是，在公序良俗和法律导致法律行为无效方面的二元立场并没有改变。这种现状未来向何种方向发展，或许正如一些学者所说，“将要取决于公序良俗理论的发展”[2]35-51总体来看，上述两种立场尽管存在着一定的差别，但是在对“违反公序良俗将导致法律行为的无效”问题上二者的立场却是一致的。那么，由此而导致的法律行为的无效究竟意味着什么呢？对此，可以从两个方面来看：
其一，直接层面的法律后果。由于民事法律行为的无效，当事人设立、变更、终止民事法律关系的意图难以实现，民事主体之间的法律关系无法形成，相应地，民事主体也就不可能基于进而形成的“权利”向义务者一方提出相应的请求。
其二，间接层面的法律后果。由于民事主体对导致法律行为无效的原因并不必然存在前期的主观认知，或者基于对某种利益的共性需求而有意无意地淡化了对该原因的认知，因此往往基于该行为而形成的所谓“法律关系”履行了为其所确认的“义务”。当基于某种原因的出现而致该“法律行为”的无效性问题被提出时，由其所引发的“法律关系”以及“权利主体”获致的利益便从始源上不具有正当性，返还财产、赔偿损失的问题也就随之出现。
环诸各国的民事立法，由法律行为的无效而导致的这两种意义上的法律后果都现实存在，但是，在对这两种后果由以存在的依据的认识方面，却并不尽然相同。就前者而言，各国对违反公序良俗和法律行为无效在逻辑上的关联性有着共同的体认；就后者而言，各国的认识存在明显的差异。在德国，由于民法奉行物权行为的独立性和无因性原则，无效民事行为所引发的返还财产被认为是不当得利之债。在法国和日本，尽管民法上不承认物权行为，但是对基于无效法律行为所为的给付之性质却秉持和德国同样的立场，认为接受方所接受的财产属于不当得利。在意大利，基于无效民事法律行为而为的财产给付被认为是一种客观的非债给付，该种给付在性质上不属于物权行为，而是与无因管理、不当得利相并列的债的发生原因，是债的类型之一④。就我国而言，民法学界一些学者主张对该种情况按照不当得利的原则处理⑤，但从我国《民法通则》第61条⑥和《合同法》第58条⑦的规定来看，由于返还财产的范围与利益取得人主观上的善意或者恶意没有逻辑上的关联，而且明显比不当得利的返还范围要大，因此，对该种情形下的不当得利性质定位显见得有些困惑。[3]64-65需要特别注意的是，对于因违背公序良俗而导致法律行为无效情形下的返还财产问题，一些国家作了特殊规定。例如，《意大利民法典》第2035条规定，违背善良风俗的给付不得索回。《法国民法典》中虽然没有作出类似的规定，但是在法国的民法判例中却往往出现这样的情形：购买用于开设妓院的房屋并已经支付价款的买受人无权要求对方返还价款，出卖人也无权重新获取对出卖物的支配权。[4]229对此，多数国家的民事立法没有作出明确的规定。除却返还财产之外，法律行为无效而引发的另外一个间接法律后果还有赔偿损失，该种后果由以存在的学理上的认识依据也不尽一致，有合同责任说、[4]238缔约过失责任说、[5]侵权责任说。[6]329笔者认为，由于违背公序良俗原则所导致的直接后果就是法律行为的无效，因此，合同责任说不具有存在的正当性。与之相比，缔约过失责任说固然有其可取之处，但是，由于法律行为的无效并不仅仅局限于合同法领域，因此该学说在适用范围方面显见得具有明显的瑕疵。相形之下，侵权责任说似乎更为可取，它可以在较大程度上解决前者在适用范围方面所存在的局限性。但是，由于侵权行为说所涉及的范围较为宽广，远不是法律行为无效的间接法律后果所能够包容的，因此，笔者于后文中另行详述。
(二)基本权利条款对民事法律行为的作用
诚如前述，私法主体之间所为的民事法律行为如果在内容上违反了法律的强制性规定或者公序良俗原则，将导致该法律行为的无效。从直观上来看，这与宪法中的基本权利条款似乎没有直接的关联。其原因在于：“从民法的角度看，对法律行为内容进行限制的强行法仅仅包含民法本身和一般公法规范所规定的强制规范和禁止规范，而不包括宪法规范”，因而，在民事法律行为的内容违背了宪法规范或基本权利所包含的价值的情形下，“无宪法规范适用的余地。换言之，虽然民法规范必须完全符合宪法的要求，(但)私人之间的法律行为，并不仅仅因为偏离了宪法权利及其包含的价值制度而归于无效。”[7]519从宪法的角度来看，由于基本权利在传统上被认为是指向于国家公权力机关的一种权利，对民事主体之间的私法行为是没有其适用的空间的，因而也就谈及不上对基本权利条款的违反而导致法律行为无效的问题。然而，自上个世纪初期以来，由于国家及社会结构的变迁，基本权利在功能指向上发生了外延上的拓展，对私法主体之间所为的法律行为产生了影响。同时，由于基本权利在私法领域之不同于民事权利的功能，使得它对民事法律行为的影响更多地体现在对其效力的影响方面，由此就将其与公序良俗原则在逻辑上关联了起来。
民事权利是为保护某种特定利益而设置的权利，但是，它不可能基于该种特殊利益的存在而将自己凝固成为一种静态的权利。如果民事权利的制度性存在仅仅意味着权利主体对己身利益的消极认知，而不能进而转化为他在民事行为领域的积极行动，民事权利制度将丧失其存在的实际意义。也正因为如此，民法学理上往往将“权利”与“救济”关联在一起，认为“无救济即无权利”。古罗马时期，诉讼曾经是权利得以实现和获致救济的唯一手段。然而，由于诉讼本身的成本与当事人为此而必须付出的精力投入，权利的实现在现实操作层面往往显见得非常困难。《德国民法典》首创了实体法上的请求权概念，引领大陆法系国家“实现了以诉讼体系为基础的私权构造向以实体权利体系为基础的私权构造的转变，请求权从而也成为贯穿私权体系的一个中心概念”。[8]64-77从制度的效果来看，请求权产生之后，“不仅强化了权利本身的功能，为权利的实现提供了有效途径，而且使权利具有了自我实现与自我保障的功能，构筑了对公权侵入私人社会的防御体系”。[9]66-71与其类似，基本权利在宪法领域也具有相较于国家公权力机关的请求权功能。但是，在私法领域，基本权利却不可能具有类同于纯粹民事权利那样的请求权功能。其原因在于：第一，基本权利是一个复杂的体系，不同类型的基本权利在内容和功能方面差异很大。就受益权而言，大多属于单一的国家面向，如果将其原本指向于国家的请求权移转到民事主体身上，民法由以存在的平等基础将面临着实质性的破坏。第二，基本权利之内容的形成主要依赖立法机关的充实和具体化，法律在基本权利保障方面所存在的缺漏，由宪法裁判机关来审查和判断。如果赋予基本权利相较于民事主体的请求权功能，不仅将会造成基本权利在民事领域的冲突和碰撞，而且将影响到民主多数的统治能力，甚至，在基本权利原初功能萎缩的情形下，私法自治的空间反而会受到挤压。因此，基本权利相较于民事法律行为的功能，不是体现在民事权利所具有的那种请求权方面，而是体现在对民事法律行为之效力的消极影响方面。那么，违反宪法中的基本权利条款是否会如同违背公序良俗原则那般，将导致民事法律行为的无效呢？
笔者认为，民事法律行为违反基本权利条款，将产生类同于违反公序良俗原则那样的效果，即：法律行为无效。其原因在于：“基本法的价值制度，特别是基本权利部分的规定，是透过善良风俗的规定对法律行为的效力产生影响的。”[7]519-520。目前，对基本权利相较于私法行为的“第三者效力”问题，学界多秉持“间接效力”的观点，国外司法实践中也持该种立场。德国联邦法院在1958年的“路特案”中指出：民法中的善良风俗条款，就可以用来实现宪法基本权利对民事关系的影响，是基本权利对民法的突破点，是宪法基本权利进入民法关系的入口。[10]312-314如是以来，基本权利条款和民法中的公序良俗原则就在逻辑上被关联在了一起。是否侵犯基本权利，成为判断是否违背公序良俗的重要标准；反过来，公序良俗原则成为基本权利对民事法律行为施加影响的路径。当然，这不是说任何忽视基本权利的行为都必然构成对公序良俗原则的违反。因为，基本权利在内容上的实现，需要借助包括公法和私法在内的所有法律的具体化，以限权为宗旨的公法固然是基本权利之精神的体现，崇尚契约自由、私法自治的民法同样也是基本权利精神由以实现的重要形式。从追本溯源的角度来说，私法自治、契约自由归根结底导源于宪法所规定的基本自由。如果基于捍卫基本权利的神圣使命感，将所有忽视基本权利的法律行为都视之为对公序良俗原则的违反，将构成对同样承载基本权利之精神的私法自治、契约自由的不正当限制，甚至摧毁其由以存在的基础。因此，公序良俗原则所充当的不应当是一个“侵犯基本权利”的传声筒，而应该是调和诸基本权利之间、基本权利和私法自治之间以及基本权利和伦理习惯、公共政策之间有可能存在的价值冲突的制度性平台。“经过这样的调和，有些严重不合人权理念的传统理念、地方习惯，可能就不得再作为限制行为的基础，短期起伏的公共政策加入了长期的人权价值，所谓的公共秩序也可能更稳定。”[11]150如是这般，不仅私法由以维持其体制上的中立，而且基本权利的价值理念也得以在私法行为中渗透。例如，借贷人与债权人签订了借贷合同。在合同中，借贷人承担了下述义务：如果没有借贷人的书面许可，不可以更换住所或者更换职业；如果有新的借贷，则债权人有权支配其财产。显然，基于该合同，借贷人为宪法所保护的自由权受到了侵犯，那么，该合同是否有效呢？再如，资金缺乏的饭店基于获取投资的考虑，和啤酒供应商签订了排他性的啤酒供应合同。基于该合同，店主的经济自由权受到了限制，那么，该合同是否有效呢？环诸欧洲大陆国家的民事审判实践，诸如此类的案例不乏其例(8)。在该类案例中，欧陆国家法院的通行做法往往是：并不以该类合同侵犯公民的基本权利为由，直接判定其无效，而是将其置于善良风俗的平台之上，根据对其是否违反善良风俗的认定，进而决定该类合同的有效与否。在这一过程中，基本权利与私法自治、传统习惯等实现了有机的调和，在不侵损私法自治根基的前提下，将基本权利的价值理念灌输进了对民事法律行为的效力认定之中。
二、公序良俗和基本权利对一般侵权行为的影响
(一)公序良俗对一般侵权行为的影响
从各国民事立法的内容来看，侵权行为法总体上可以分为两种模式：
其一，以美国为代表的具体列举式。在美国，侵权行为法主要是州法，而且形式上主要是判例法，联邦层面也有关涉侵权的成文立法，但是不占主体地位。美国的侵权行为法在内容上主要表现为在数百年的司法实践中发展出来的数目庞大的具体侵权行为类型，没有关于侵权行为的一般条款。
其二，以法国、德国为代表的抽象概括式。法国侵权行为法的内容主要体现在其《民法典》的第1382条到第1386条等5个条文中。立法者仅仅用一般条款概括了包括过错、因果关系、损害等在内的侵权行为要件，并无类同于美国那般的关于具体侵权行为类型的罗列。与之相比，德国法略有不同。它一方面坚持侵权行为一般化的立法模式，另一方面对侵权行为的诉因类型做了具体规定。在上述两种模式中，只有德国法模式确立了善良风俗概念，使违背公序良俗侵害他人成之为一种独立的侵权行为类型。《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”《德国民法典》第826条规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”根据该条规定，侵权行为可以分解为三种类型，即：侵害某种民事权利的侵权行为、违背公序良俗的侵权行为、违反保护他人之法律的侵权行为等。
我国台湾地区民法典采行了德国法模式⑨。从我国《民法通则》的相关内容来看⑩，尽管在条文表述中没有直接提及“权利”，但是从学界对此所做的注解(11)及实践中的做法来看，事实上侵权行为的构成是以“权利”被侵害为前提要件的(12)。这也就是说，我国现行民事立法中的侵权行为只有一种类型，即：侵害某种民事权利的侵权行为，这对于我国的民事实践来说，显然是不足够的。未来中国的民事立法，应该考虑拓展传统上对侵权行为类型的狭隘框定，将公序良俗侵权等纳入到侵权行为的类型之中。
那么，公序良俗原则对侵权行为究竟具有什么样的影响呢？对此，笔者从三个方面进行分析：
其一，将侵权对象框定为“权利”不利于对民事主体权益的全面保护。权利固然是侵权行为法保护的对象，但权利之外的其它利益也会遭受侵权行为的损害，也有保护的必要。“我民法称为侵权行为，其实不独权利，即其他利益，亦为侵害之对象。言侵权行为者，不过举要以概其余之意而”，“盖社会之法益，依其种类，应受尊重及保护之程度，有深浅之殊，侵害行为之形态，亦各有别。详言之，被侵害之法益有为利益者，有为权利者……”[12]101、103从我国法律的内容来看，没有被赋予“权利”的外壳，没有能够上升为民事权利的“利益”是现实存在的，《食品卫生法》、《消费者权益保护法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》等等诸多法律中不乏其例。对该类“权利”之外的“利益”不予以保护，不仅会造成法律体系在逻辑结构上的无法自洽，而且将会由此而引发“司法推诿”，进而将原本应该通过司法途径解决的纷争制度性地推至信访等途径当中。
其二，违背公序良俗的侵权类型具有违反保护他人之法律的侵权行为类型所不具有的功能。前述德国所规定的三种类型的侵权行为类型在构成要件上是存在差异的。就涉及到的侵权对象而言，第一种类型属于传统意义上的侵权行为，侵害对象是为法律所确证的“权利”，而且该种权利在性质上必须是绝对权；违背公序良俗型的侵权和违反保护他人之法律型的侵权尽管在侵权对象上可能会涉及到“权利”及“利益”，但是，由于“这两个类型的存在，不在为对世权遭到侵害者提供多一层的保护，而是在填补非对世权遭到侵害，而只没有特别规定可以保护的漏洞，”[13]300因此，二者同时相较于第一种类型之特殊性仅仅体现在对“利益”的保护方面。但是，对于违反保护他人之法律的侵权行为类型而言，该种利益只能是“权利以外之法益”，而违背公序良俗型的侵权却并不仅限于此。“也就是说，立法上既没有确定为权利，又没有纳入保护性规范保护的利益，如以违背善良风俗的方式被故意侵害，法律也提供确定的救济。”[14]48-57如是差别，归根结底是由两种侵权类型所担负的特殊使命所决定的：与传统侵权行为类型相比，尽管二者都属于转介条款，但前者旨在转介立法者没有直接规定的社会伦理，而后者却旨在转介公法强制性规范。
其三，违背公序良俗的侵权类型与其它两种侵权类型发生竞合时的处理。与其它两种侵权类型相比，违背公序良俗型侵权固然有其外在于二者的特殊价值，但是，与其它两种侵权类型发生竞合的情形也是存在的。相较于传统侵权类型而言，背俗侵权固然可以矫正其基于“期待可能性”的考虑而将侵害对象限定为绝对权的局限(13)，但是，它也同样可以造成对绝对权的侵害。只不过，由于背俗侵权在主观上必须出自故意，而且只有在特定他人的情形下方才能够使侵害行为特定化，并进而具有可予请求的现实可能性，因此，与传统侵权类型相比，在举证上较为繁杂。而且，舍前者而就后者事实上也不符合背俗侵权相较于前者的“填补”使命。与这两种侵权类型的竞合相似，背俗侵权与违反保护他人之法律型的侵权也会发生竞合。但是，由于背俗侵权所担负的是转介社会规范，而后者所担负的是转介国家规范，而且两者都属于对传统侵权类型的“填补”，因此，二者之间就不存在何者优先的问题，而应该由被害人从中选择了。
(二)基本权利对一般侵权行为的影响
与民事权利不同，基本权利是相较于国家公权力机关的权利，因此，民事主体所为的私法行为是不会造成对基本权利的侵害的，它与民事侵权责任似乎不存在逻辑上的关联。但是，由于国家及社会结构的变迁，国家的行为方式已趋向于多元化，政府在固守其传统的高权行政行为方式的同时，越来越多地采用私法行为方式来达成其公法目标，由于该类“私法主体”在社会中所处的垄断地位，公民之基本权利遭受侵害往往是无法避免的。此外，由于宪法的内容在很大程度上要依赖具体的法律予以充实和具体化，而立法者由于主观上的疏忽、多数决机制的掣肘以及基于对现实可调配资源权衡的考虑而表现出来的在立法上的无奈，使得为宪法所确认的基本权利并没有完全在法律中得以落实，从而使它没有防范私人侵害的法律凭借。如是种种，均在事实上造成了私人对基本权利的侵害。对该种现象如果不加以制度层面的解决，基本权利就无法在国家的法律体系中实现逻辑上的自洽。因此，基本权利与民事侵权行为并不是毫不相关的，而是从根本上关联在一起的。也正因为如此，宪法学理论上方才出现了所谓的“国家行为理论”、“第三者效力理论”等等诸种学说。对此，学界此前所做的探讨已较为充分，笔者无意再做进一步的拓展。笔者此处意图延展的问题是：基本权利对侵权行为的构成究竟如何产生影响？对此，笔者拟从以下几个方面进行说明：
其一，基本权利与侵权行为在逻辑上的关联局限于特定的场域，它们不可能作为“权利侵犯型侵权行为”的侵害对象。基本权利生成于不同的历史阶段，在权利内容和功能取向方面并不全然相同。就社会权而言，固然也具有防御的功能，但更多的是一种相对于国家的正向请求权。该权利赋予权利主体以正向的请求权能，但并不同时附加在其身上相应的微观层面的对应义务。同时，义务主体对权利主体的正向请求具有权衡并酌情予以满足的自由裁量空间。基于社会权的这种属性，一些国家甚至不把社会权视为宪法权利。在社会权利的救济方式上，人们一直认为这是一种“非司法上的权利”，拒绝对社会权采取诉讼方式予以救济。自1919年的德国《魏玛宪法》以来，西方学界尽管逐渐确立了社会权的宪法权利地位，但是，直至目前，西方学界仍然普遍反对将社会权视为宪法赋予人民可以向法院主张的“主观权利”。宪法裁判层面尚且如此，民事审判领域更应当如此。因此，基本权利条款在民事审判领域的适用不是泛化的，而是有范围限制的，社会权不能被适用于民事审判中去。否则，要么是在民事审判中曲解社会权的原本涵义，借用其名，但空其腹；要么是在固守社会权之原本内涵的前提下，危及民法由以存在的平等基础。舍此而外，在侵权对象方面必须注意的、且与基本权利相关联的一个问题是：外在于宪法而存在的“基本权利”是否可以成为侵权行为的侵害对象？从学理上来说，基本权利中的“基本”一词是一个不确定的概念，其内容的确定方式和内容本身带有很强的时代印记。“一代人认为是基本权利的东西，另一代人(可能会)认为是对立法权的不适当的限制。”[15]178因此，宪法中所规定的基本权利并不应该是一个封闭的体系，而应该呈现出一种开放的面向。对此，一些国家的宪法作出了明确的规定(14)。目前，宪法学理论对基本权利条款的开放性已经逐渐形成共识，正视宪法之外的“基本权利”并进行识别与判断成为宪法学界在该问题上的基本立场(15)。然而，由于诸多因素的牵制，该种类型的“基本权利”不可能呈现出一种泛化的状态。具体到侵权行为领域来说，由于民事领域中“权利推定”法则的现实存在，外在于民法之外的“权利”在人们的观念中往往也被视为“民事权利”之列(16)，如是以来，未载明于宪法和民法的权利在性质上究竟应该如何定位呢？立基于此，上述类型的基本权利不能成为侵权行为的侵害对象。
其二，“违反保护他人之法律型的侵权”不足以成为基本权利由以实现其对侵权行为影响的制度性平台，“违背公序良俗型侵权”是基本权利得以成为侵权行为之框架性边限的唯一路径。诚如上述，基本权利与侵权行为在逻辑上的关联仅限于特定的场域，但是，舍此而外的其它基本权利在侵权行为领域仍然是有施加影响的空间的。而且，与上述这些“特殊场域”的基本权利不同的是，此处所言之基本权利是有可能成为侵权行为的侵害对象的。但是，由于“权利侵犯型侵权行为”在构成要件上需要兼具“侵权行为、主观过错、违法”等诸多要件，而超越于法律之上的基本权利显然是不符合其中的“违法”要件的。如是以来，其它基本权利在传统侵权行为领域实际上也是没有其适用的空间的。与之相比，“违反保护他人之法律型的侵权”似乎能够作为该类基本权利施加影响的制度性平台。然而，由于该平台所救济的是为法律所保护的权利和利益，而不是为宪法所确认的基本权利，因此，二者在对接方面依然显见得有些困难。诚然，基本权利需要包括私法、公法在内的诸具体法律予以充实具体化、以及施加保护，二者之间存在逻辑上的关联性。但是，问题的症结在于：为法律所保护的权利在性质上还能说是基本权利吗？在笔者看来，基本权利与相关法律权利之间在逻辑上的关联性不能否认法律权利的独立性。法律权利固然是对基本权利的充实和具体化，但是这并不影响它们自身存在的独立性，并不意味着它们在适用的时候还必须冠之以所发源之基本权利的名号，它们完全可以在法律构筑的框架范围内独立地调整和梳理相关的法律关系(17)。因此，“违反保护他人之法律型的侵权”不足以成为基本权利由以实现其对侵权行为影响的制度性平台。与上述两种侵权类型相比，“违背公序良俗型侵权”不苛求“违法”的形式要件，只要求有“违背公序良俗的行为”和“行为人主观上的故意”，至于所侵害到的权利类型及属性，却并不是该种侵权所要求的构成要素。如是以来，基本权利之价值理念就借助这一“填补性”的制度性平台，合乎逻辑地被运进了侵权行为之区，在“公序良俗”机制的搅拌下，实现了对侵权行为的界限框定。必须说明的是，由于“公序良俗”概念本身的柔性特征，加之该种类型的侵权并没有附加以“违法”的刚性要件，因此，侵权者和被侵害者的基本权利往往就同时折射进了“公序良俗”这一权利的搅拌机中，从而使基本权利在事实上起到了阻却侵权行为构成的功效(18)。
三、公序良俗和基本权利在民事审判中的适用
(一)民事审判中基本原则适用的必要性
立法实践证明，法律漏洞(19)在法律体系中是难以避免的，在我国目前这种“立法极简主义”的状况之下，尤其如此。
哈特曾经指出，基于三方面的原因，法律中的空缺结构是难以避免的：
其一，自然语言所固有的空缺结构。也就是说，语言文字具有核心地带与边缘地带，为此，使用自然语言的法律必然也具有这种空缺结构。
其二，评价能力的局限性。也就是说，人类预见未来的能力是有局限性的，对目的的认知也相对模糊，但是，人类社会又有确定性与适当性这两种相互冲突的需要，由此产生法的空缺结构。[16]124-126对基于上述原因而产生的所谓法的“空缺结构”，我国在习惯上将其称为“法律漏洞”。有学者对“法律漏洞”的形式做了描述，具体将其概括为两种类型：其一，“明显的漏洞”，它是指“相关规则的缺位。依法律的立法计划或其整体脉络，对于系争个案，法律应当予以规范却没有规范，或者说有若干指示，但欠缺期待中的具体规则”。
其三，“隐藏的漏洞”，它包含规则悖反和规则冲突两种情况。“悖反是指规则对某一事实问题虽已设有规定，但依法律的内在体系及规范目的，应将其视为一种特殊情形(即适用规则的裁判结果让人难以接受)而设置限制性的特别规定，但这一限制性规则并不存在，所以构成了一个隐藏的漏洞。冲突意指两条以上规则，对某一事实问题都做了不同规定和指示，并且相互间不存在适用上的位阶顺序，因此就实质而言，法律对此问题并未提供任何具体规则，因此也存在一个隐藏的漏洞。”[17]3-15
针对上述情况，哈特认为，法官必须行使自由裁量权，“法官造法”因之无法避免。对此，德沃金提出了质疑。他指出，按照哈特的理解，法官在没有相关的法律规则引用时可以行使自由裁量权，该种做法固然有其存在的正当性，但是，这并不意味着法官可以“不受任何法律权威制定的标准所约束”，或者“法官所引用的规则之外的法律标准对他们没有约束力”。[18]55无论如何，“法官造法”存在的正当性都不能同时意味着否定人民在该裁量判决作出之前就享有的权利，人民不应该消极被动地将自己交付于法官的“裁量”之中，听任其摆布。[19]37因此，应该适用规则之外的原则，以此来对法官的“自由裁量权”进行必要的限制，借此打造其所做裁决的正当性。从理论层面来看，原则在司法实践中的适用是具有其存在的正当性的。目前，国外学者对此已经基本形成了共识，司法实践中依据原则进行裁判的做法也屡见不鲜，梅迪库斯和德沃金在各自的论著中为我们提供了一些这方面的鲜活实例(20)。与之相比，由于我国民法对能否直接适用民法基本原则作为法官审判的依据没有作出明确规定，因此国内对于该问题在比较长的时段里，理论上一直存在争议，实践中法院的做法也不尽一致。早在1994年，国内就有民法学者指出，鉴于市场经济条件下经济生活的复杂性以及民法规范本身所固有的局限性，我国民法应当在立法中明确规定民法原则可以直接适用于具体案件。[20]此后，民事审判实践中也陆续出现了一些依据民法基本原则进行裁判的案例，2001年四川省泸州市纳溪区法院审理的“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”就是一个典型实例。该案件的基本情况是(21)：被告蒋伦芳与黄永彬是夫妻，二人于1963年结婚。1994年，黄永彬与比他小22岁的张学英相识，二人于1996年年底公开以夫妻名义租房同居。2001年2月，黄永彬患肝癌，属于肝癌晚期。在黄永彬患病期间，张学英一直陪伴、守护在黄永彬的病床前。2001年4月17日，黄永彬立下了经公证的遗嘱，将自己身后财产的相当部分遗赠给张学英。4月22日，黄永彬去世。此后，黄永彬的妻子蒋伦芳拒绝执行该遗嘱，张学英为此诉至四川省泸州市纳溪区法院。法院经过审理后认为，遗赠人黄永彬所立的遗嘱违反了法律规定和公序良俗，属于无效行为，对原告张学英的诉求不予支持。该案发生以后，国内学界围绕基本原则在民事审判中的适用问题进行了深入讨论，在基本原则是否适用这一问题上逐步形成了共识。有学者指出：“当下法规范的总体概貌可用‘立法极简主义’一言而得以蔽之，其中，大量的法律漏洞以及类似于哈特所言的‘空缺结构’犹为显见，而在一定程度上可有效弥补种种规范阙失的判例制度则尚未建立、庞大驳杂的实施细则、司法解释乃至‘审判纪要’几乎在实务中处于法规范的主导地位，并可能与既有的法规范构成冲突。凡此种种法秩序的存在状况，均过当地徒增了在司法实践中适用法律原则的重要性和必要性。”[21]2008年，有学者在论及民法渊源的扩张问题时指出，民法基本原则“不仅对民事主体从事民事活动，而且对司法机关裁决案件，都具有普遍的指导意义。它在给当事人提供行为准则的同时，一方面给司法机关提供了裁判准则，另一方面又授予法官进行创造性司法活动、克服成文法局限的权力，从而满足现实社会民事生活多元化、复杂化发展趋势的需要”。[22]40-50
综观近年来国内学界关涉该问题讨论的整体情况，以及法院在越来越多的民事审判实践中所采行的基本立场，可以清楚地看到：目前学界对于如何调适公序良俗等基本原则与既存法律之间的关系依然存在一定的歧义，但是，对于基本原则在民事审判中适用的必要性问题，却并不存在根本性的分歧。对于法律缺位状态下基本原则所具有的漏洞填补功效以及由此而延伸出的基本原则于该场景下的适用问题，更是有着共性的体认。如是以来，就和基本权利在民事审判中的适用产生了逻辑上的关联。这不仅表现在承载基本原则适用之共性体认的法律缺位场景恰恰就是基本权利由以在民事审判中适用的前提所在，而且还表现在基本权利所固有的对基本原则适用所衍生出的风险的客观化矫正方面。诸种因素的交合最终为基本权利在民事审判中的适用提供了一条具有正当性的管道。
(二)基本权利在民事审判中的适用管道
诚如前述，基本原则在民事审判中的适用是有其现实必要性的。然而，问题的症结在于，原则本身在很大程度上就是一种价值判断，而不是一种内容明确的可操作性规则，对原则的倚重在逻辑上可能造成的结果是：法官通过原则这一制度载体，将自身的价值判断注入相关的原则之中，进而催生出具有正当性的裁决。如是以来，法官自身价值理念的逻辑走私将在制度层面得以完成，而且，自其出生时起，便被镀上了一层正义的光环。因此，从这个角度来说，基本原则在民事审判中适用的正当性和由此而带来的风险是并行存在的，该种风险的现实存在必然造成实践中人们对基本原则的适用持反对的立场，这在先期存在规则、并且规则与原则之间有冲突的情形下表现得非常突出。有学者指出：“许多人把各个法律中的基本原则理解为该法律的基本精神的宣告，这不是一种误解，就是一种残留下来的人治观念。”“我们通常称为‘法律原则’、‘法律的基本原则’的规定，多数情况下，实际上，要么是规则，要么是宣言，而不是真正的原则。”“多数法律原则并不是全部法律或者某个作为整体的法律的基本精神的体现，而是规范某类具体社会关系和解决某类具体社会矛盾的基本准则。”“在法律推理的过程中，在有法律规则的情况下，必须适用法律规则，一般不能适用法律原则，除非能够证明规则的适用其结果是明显荒谬的，违反了法治的基本精神。原因在于，原则问题根本上还是个道德问题，随意使用原则，实际上必然导致用道德代替法律。这是与法治的根本宗旨相对立的。”[23]3-14因此，意图限制“法官自由裁量权”的原则本身就存在着进一步“客观化”的正当性塑造问题
但是，如何对意图适用的原则进行正当性塑造呢？学界提出了两种办法：
其一，以基本权利条款作为对“原则”进行“客观化”塑造的制度载体，从而防范其沦为法官进行自身价值理念走私的工具凭借。针对原则适用过程中有可能存在的上述风险，德沃金曾经指出，原则的适用对于消除上述缺憾显然是必要的，但是，所适用的原则本身必须既能够符合或证明既存的实定法，又能够在道德上是最佳的。如是之论，与德国学者比德林斯基(Bydlinski)所秉持的立场基本相同。后者曾经把法律原则定位为法理念与实定法具体规定之间的媒介，认为原则对于获致法律的评价标准具有决定性的意义，因为通行的社会评价必须“通过法范畴的筛选”。为此，“一则须‘向上’审查，其内容是否的确具体化某特定社会中的法理念；二则须‘向下’检视，其可否为实证的具体规定之指导思想”。[24]10该种观点无疑是一个对“原则”进行“客观化”塑造的好的思路，但是，该种表述流于空泛，不具有进而操作的基础。与之相比，拉伦兹和库勒尔所提出的观点显见得更具有现实性。拉伦兹指出：“这种法的续造当然不能抵触法秩序的一般原则及宪法的‘价值秩序’。事实上，惟其与之一致，其始能被正当化。因此，此种法的续造虽然在‘法律之外’，但仍在‘法秩序之内’。”[24]321在谈及通过适用法律原则弥补法律漏洞的问题时，德国学者库勒尔也表述了与前者相同的立场，他指出：“法官有权利首先是通过‘类推’及‘词语简化’等方式去积极地创造法律并发展法律规则。在这些活动中法官仍然受‘法律’约束，总体上来说要受当时社会生效的法律价值及法律原则的约束，尤其是要受宪法规则的约束。”[25]显然，两位学者所指称的“宪法之价值秩序”或者“宪法规则”主要是宪法中的基本权利条款。通过援引基本权利条款，法律原则内涵上的不确定性被打上了一个刚性的轮毂，不仅由此消除了法官进行价值走私的风险、塑造了原则适用以及进而作出的裁决的正当性，而且客观上也为基本权利在民事审判中的注入提供了一个妥适的管道。
其二，严格确立原则适用的条件，尽可能保持法律的安定性。围绕先期存在规则、并且规则与原则之间存在冲突的情况，学界主要有两种观点，即“原则优先论”(22)与“规则优先论”(23)。有学者指出，两种观点事实上都有一定的偏颇之处。“原则优先论”的问题在于，在规则与原则不一致的情形下，原则很难再被认定为规则的基础，故优先适用原则的理由也难以成立。而“规则优先论”的弱点在于，它把规则的具体性、可操作性等同于规则的正当性和效力上的优先性。而从规范性法学方法论的角度来看，在特殊案件中，在一定条件下，规则也可能需要让位于原则，以实现法的正义性。“基于法的安定性要求，在一般情况下应适用规则，而原则的优先适用需要具备较为严格的条件。”“在规则与原则相冲突的情形下，如果要优先适用原则，则其主要的方式就应该是通过原则为规则创制一种例外。”“当然，在规则与原则冲突的情形下，判断主体也并不能随意地通过原则为规则创制例外，质言之，通过原则为规则创制例外必须满足特定的要求。简单地说，在具体个案中，若规则与原则相冲突，在例外情形下也可适用原则，但须承担例外情形下的论证义务。”[21]针对原则和规则之间所存在的冲突，有学者进行了分析，进而阐明了原则在审判中适用的条件。该学者指出：“法律原则不同于法律规则，后者有相对确定的行为规则和裁判规则。从法理和逻辑上讲，我们不可能不讲情境地说优先选择法律原则是法官裁判的依据。相反，愈确定、具体的规范愈有适用的优先性，这不仅符合事物的性质，而且也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。况且，任何法律规范背后都有其不同的利益和价值基础，法律原则所代表的利益和价值也不是在任何时候都优越于法律规则所体现的利益及价值。法律原则在对法律规则进行实质评价时同样需要与支持法律规则的某个或某些原则进行比较，衡量它们所代表的利益和价值‘分量’的轻重。”总体而言，法律原则的适用需要符合以下三个原则，即：“穷尽法律规则，方得适用法律原则”，“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”，“若无更强理由，不适用法律原则”等。[26]18-20针对法律在内涵方面的不确定性，该学者进而指出，“纯粹的法律原则由于未明示人们的行为标准和法院的裁判标准，是很难直接适用于个案作为案件事实的涵摄规范的。所以，在怎样适用法律原则上应当首先设定一个技术意义上的规则：若无中介，不得在个案中直接适用法律原则。”该种中介就是法律解释，通过它，法律原则的抽象意义才变得相对具体，其模糊之处才会变得相对清晰。[26]18-20而法律解释之所以正当，并获得使人信服的力量，其根本就在于对宪法价值的宣示。相较于民事审判而言，该种宣示在内容上的指向事实上在很大程度上就是宪法中的基本权利。通过对基本权利条款所蕴涵的宪法精神的宣示，宪法的正统性和该法律解释的正当性实现了统一，而基本权利也因之在这一打造民法原则正当性的过程中获得了一条进入民事审判的管道。
注释：
①《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。《民法通则》第58条规定：违反法律或者社会公共利益的，法律行为无效。
②《合同法》第52条第4项规定：损害社会公共利益的，合同无效；第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。
③《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”2002年全国人大法工委提出的《民法(草案)》第67条规定：“民事法律行为违反法律中的强制性规定时无效。”
④《意大利民法典》第1422、2033条。
⑤尹田：《论民事行为被认定无效后的财产返还》，载《政治与法律》1993年第3期。
⑥《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
⑦《合同法》第58条规定：“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
⑧关于该类合同的详细介绍，可参阅[德]康拉德·茨威格特，海茵·克茨：《违背法律和善良风俗的法律行为后果比较》，孙宪忠译，载《环球法律评论》2003年第4期。
⑨台湾地区“民法典”第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”
⑩《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”
(11)《民法通则》颁布前，多数学者认为，侵权行为是侵害他人“权利”的行为。(可参见佟柔、赵中孚、郑立：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版；中央政法干部学校民法室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版。)《民法通则》颁布后，在多数学者的视野中，“权利”遭受侵犯仍然是构成侵权行为的要件。(可参见彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版；王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版。)
(12)最高人民法院在《案由规定》中对此有要求，下文详述。
(13)传统的权利侵权型模式所侵犯的权利只能是绝对权，债权、配偶权等相对权是不能成为其侵害对象的。背俗侵权却可以克服该种局限。
(14)《美国宪法第九条修正案》规定：“本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或者轻视人民保有的其他权利。”将该条款结合联邦主义结构中所隐含的内容，即《美国宪法第十条修正案》规定的“本宪法未授予合众国也未禁止各州行使的权力，分别由各州或由人民保留”，就充分地说明在《权利法案》制定者的个人意识里，列举不意味着排除。《韩国宪法》第37条第1款也规定：“不得以宪法上没有具体列举为由，轻视国民的自由和权利。”
(15)有学者对未列举的基本权利之宪法保护问题曾专门撰文进行分析。可参见屠振宇：《未列举基本权利的宪法保护》，载《中外法学》2007年第1期。
(16)目前实践中存在的悼念权、亲吻权等就是其典型实例。
(17)如果我们在法律已经有明确、清晰、全面之规定的前提下，依然要在将其作为行为依据的同时，冠之以基本权利的名号，那么，要么该法律是“扶不起的阿斗”，缺乏独立性，背离法治理念；要么是想“拉大旗、做虎皮”，意图永远承受其所从出之母体的恩露。但这事实上等同于混同了基本权利与私法权利！
(18)在德国“魔菲斯特案”案中，被告以他的妹夫古斯塔夫·格郎斯基的经历为素材，发表了讽刺小说《魔菲斯特》。该小说将古斯塔夫·格郎斯基描写成“典型的叛徒、腐化与玩世不恭的象征”，遭致古斯塔夫·格郎斯基(已故)养子的不满，遂向联邦法院提起诉讼。在该案中，如果被告的行为属于行使言论及艺术自由权的话，则他的行为不构成侵权；反之，则构成侵权。如是观之，其基本权利不仅不是构成侵权行为的催化剂，反而成了阻却构成侵权行为的羁绊了。诸如此类的案例在关涉“基本权利私用”的案件中不乏其例，限于篇幅，不做冗述。
(19)王泽鉴先生指出，所谓法律漏洞，是指“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定”。参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2005年版。
(20)相关案例可参见(1)[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第515页；(2)[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第14页以下。
(21)案情简况根据四川省泸州市纳溪区法院的民事判决书整理。该案的民事判决书参见http://nxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=33。最后登陆日：2008年11月30日。
(22)我国台湾学者史尚宽就认为：“违反公序良俗，无须直接违反法律之规定，明文上虽未直接禁止，苟有害于社会公益或国家道德观念，即有此原则适用。”参见史尚宽：《民法总论》，台北正大印书馆1980年版，第301页。国内也有学者秉持该种立场，有学者指出：“公序良俗原则具有高于法律具体规则的适用力。”参见胡玉鸿：《公序良俗与司法活动——诉讼过程的动态分析之二》，载《政法论坛》2002年第4期。
(23)葛洪义教授就是该观点的代表。参见葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究》，载《法学研究》2002年第6期。