行业惯例与不正当竞争，本文主要内容关键词为：不正当竞争论文,惯例论文,行业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI:10.16094/j.cnki.1005-0221.2015.05.007 百度与奇虎360之间因爬虫协议产生的纠纷，引发了学术界关于行业惯例与不正当竞争的讨论。①笔者基于德国法比较研究的视角，认为良好的行业惯例才能作为判断竞争行为正当与否的依据。围绕该观点，本文先介绍爬虫协议系列案与主流学术意见；再讨论行业惯例与反不正当竞争法一般条款的关系，指出一般条款具体化的决定标准是利益平衡，良好的行业惯例可以作为利益平衡的评价依据；最后在爬虫协议系列案中进行观点实证，论述爬虫协议不是良好的行业惯例，不能作为评价行为正当性的依据，百度不能依爬虫协议阻止他人搜索，360行为的不正当性不是因为违反了爬虫协议，百度因滥用爬虫协议而不正当地阻碍了竞争。 一、爬虫协议系列案与主流学术意见 “爬虫协议”，又称Robots或机器人协议，是互联网站所有者向搜索引擎给出是否可以抓取网站内容的指令。在北京市第一中级人民法院2013年10月17日开庭审理的百度诉360违反爬虫协议不正当竞争纠纷案中，②原告诉称，其对于百度知道、百度贴吧、百度百科等产品设置了爬虫协议，禁止白名单以外的搜索引擎抓取。360不在白名单中，但仍然抓取百度相关产品，并将用户页面生成快照复制件，存储于自身的服务器中，构成不正当竞争。在该案庭审的当日，360向北京市高级人民法院起诉百度滥用爬虫协议，实施不正当竞争。 以张平教授为代表的观点认为，360由于违反作为行业惯例的爬虫协议抓取百度产品，因而违反了《反不正当竞争法》第2条的一般条款，构成不正当行为。③其理由如下：(1)爬虫协议几乎被所有的搜索引擎采用，基本被国内大型网站当作行业基本准则，中国互联网协会2012年的《互联网搜索引擎服务自律公约》第7条也规定，搜索引擎企业要遵循国际通行的行业惯例与商业规则，遵守爬虫协议。(2)虽然爬虫协议不是法规、标准及合约，但与爬虫协议相关的国内外八个判决④表明，中外法院都认同它是网络环境下著作权人可以采取的有效控制访问的技术措施，构成搜索行业的惯例。(3)因爬虫协议已属于互联网领域普遍认知和接受的行为标准，符合最高人民法院在“海带配额”案⑤中对于一般条款中“公认的商业道德”的解释，所以违反了爬虫协议，也就违反了一般条款。 二、行业惯例与一般条款 (一)行业惯例作为一般条款具体化的标准 诚实信用是民法的基本原则，是民事活动最基本的行为准则。从立法技巧来说，规定了诚实信用原则的《反不正当竞争法》一般条款有利于协调实现该法的稳定性与灵活性：该法第二章规定的11种具体不正当行为只是在立法时市场上常见的和可以预见的行为类型。由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致竞争行为方式的多样性和可变性，法律不可能对各种行为方式都做出具体化和预见性的规定。为了保障法律的稳定性与权威性，又不能通过频繁修法的方式来适应及规制新的问题。法律因此可能面临灵活性不足的问题。但由于一般条款中的“诚实信用”属于不确定法律概念，立法者既不可能、也有意识地未对其进行定义，从而留待法官在个案中根据具体情况判断，哪些行为违反了诚实信用原则，进而可以将新出现的不正当行为置于一般条款之下评价，使法律具有灵活性。 然而，以安定与正义作为自身价值内核，以确定性作为自身追求目标的法律，需要确定的法律规范作为实现价值与目标的形式基础。法官在司法过程中，如何遵循相对客观的方法与标准，将诚实信用原则予以具体化，以用于裁判不正当行为，从而协调实现法律的灵活性与确定性，成为一般条款适用的核心问题。 对于百度诉360案，学术界提出了“行业惯例”⑥或“行业基本准则”⑦标准，以便将诚实信用原则具体化。这符合最高人民法院的意见。最高法院在“海带配额”案中指出，在《反不正当竞争法》意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来，并进一步将公认的商业道德解释为公认的行为标准，即特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。⑧从诚实信用到公认的商业道德，再到公认的行为标准，一般条款不断得以具体化。 (二)行业惯例并非决定标准 笔者认为，违反行业惯例或准则的行为，不一定就违反反不正当竞争法。因为公认的行业惯例或准则，并不就是良好的，有些甚至是“潜规则”或“恶俗”，例如餐饮业长期存在的“禁止自带酒水”规则。行业惯例或准则并非固定，而是不断地改良，与时俱进，就是明证。 德国反不正当竞争法一般条款⑨在其百余年的司法具体化历程中，也依市场惯例或行为准则判断行为是否合乎“善良风俗”，2008年的新法更是进一步在立法上予以了确认。⑩但德国学术界认为，(11)这里的“市场惯例”还应该进一步作“良好的市场惯例”理解，因为：(1)根据1909年法的一般条款发展而来的司法判例已经发现，现存的市场惯例不一定是良好的，一些可能导致对竞争自由的阻碍；(12)(2)2004年法的立法理由书指出，违反工商业、手工业或自由职业活动中的“良好”惯例的行为，才构成不正当行为；(3)2005年欧盟《不正当商业行为指令》规定的就是需要考虑“良好的商业惯例”。(13)此外，巴黎公约和世界知识产权组织(WIPO)的《反不正当竞争示范法》也将不正当竞争界定为违反“诚实”惯例的行为。 德国联邦最高法院2010年的“FSA-Kodex案”判决指出，违反行为准则不一定构成不正当行为。该案中，原告是药品行业自律组织，非该组织成员的被告制药企业举办了为期将近一年的免费咨询活动，所回答的是医疗诊断活动中本应付费才能回答的问题。州高等法院判决被告违反了原告制定的《药品行业自律组织规则》第21条“在与产品无关的广告活动中，只能出于特别原因(如开业、周年纪念)才能从事赠与性质的行为”，并因而违反了反不正当竞争法一般条款。法院强调原告的规则“属于行业规则，规定了行业公认的行为模式，因而在适用一般条款时可作为具体化的标准”。联邦最高法院则判决被告的行为不违法。指出“在判断行为是否违反一般条款时，行业自律规则的意义极其有限。只有在极少数例外情况下，违反行业自律规则才构成违反一般条款的不正当行为。从已存的行业规则，并不能推断出偏离该规则的行为就不正当。不能将行业规则上升为法律规范，否则许多本来包含了限制竞争的行业自律内容最终会损害竞争。违反行业自律规则可以作为认定不正当行为的证据，但不具有决定意义。决定性的还是反不正当竞争法上的考虑。”并进一步说明原因是“众多的行业自律组织本身就是为了保护成员的利益而成立，而较少考虑到非成员的利益，甚至有时与非成员之间的利益对立。只有法律才是在社会不同利益之间进行平衡的产物。因而从宪法的角度考虑，应该是根据作为法律的反不正当竞争法来判断是否构成不正当行为。”(14)WIPO也指出：“尽管自律组织确立的规则可以作为对付不正当竞争行为的依据，但这些组织的观点一般不能由法院执行。”(15) (三)行业惯例与利益平衡 1.利益平衡作为一般条款具体化的决定标准 法官如何进行反不正当竞争法上的考虑？一般条款具体化的决定标准究竟是什么？笔者认为，决定标准是对反不正当竞争法保护的利益的平衡。利益为一切法的保护对象，处理不正当竞争纠纷实质上是平衡不同利益的冲突。(16)WIPO指出，确定市场竞争行为不正当性的最重要因素来自反不正当竞争法的立法目标，即其保护的利益。在确定商业交易中的“诚实”时，实践中不正当竞争概念日益演变成对利益的平衡。(17) 现代反不正当竞争法有三重目标，即保护竞争者、消费者及公众利益。例如，德国法规定的是保护竞争者、消费者的利益，同时保护公众在未扭曲的竞争方面的利益。瑞士和西班牙法规定的是为相关各方的利益而保护公平和不被扭曲的竞争。我国法规定的是“保护公平竞争”(公众利益)，“保护经营者和消费者的合法权益”。我国法的立法目标同样是认定竞争行为正当性的根本考量因素。(18) 2.行业惯例作为利益平衡的评价依据 这里需要进一步思考的问题是，行业惯例与作为决定标准的利益平衡的关系及其在一般条款具体化中的作用是什么？由于反不正当竞争法保护的利益是多元的，在判断竞争行为是否违反一般条款时，需要揭示认为值得保护的利益，并对处于冲突状况下的利益进行平衡。在相互冲突的利益之间确定应优先保护的利益时，需要有评价的依据来决定取舍。这些依据主要是宪法、法律和行业惯例等。 例如，在德国“Benetton”系列案中，意大利服装制造商在其巨幅广告图画中，以童工、石油污染及艾滋病等人类的苦难作为广告主题。德国联邦最高法院的一系列判决认为该广告违反了反不正当竞争法一般条款，是违反善良风俗的强调情感的广告。(19)联邦宪法法院则判定，最高法院的判决侵害了被告意见表达自由这一基本权利。(20)我国最高法院在审理侵犯商业秘密纠纷中，强调择业自由是公民的重要权利，防止经营者以商业秘密保护为由进行限制。(21)除宪法外，反不正当竞争法之外的其他法律也能作为评价依据。德国1932年的《附赠法》规定，原则上禁止附赠。当时的法院在适用一般条款时，将立法者对于附赠的否定性评价扩张到折扣、产品试用等促销形式上来，(22)把这些认定为违反善良风俗的行为。而随着2001年废除《附赠法》，联邦最高法院在其后适用一般条款的判决中，不再认定这些促销形式违反善良风俗。(23)在行业惯例方面，上门销售在德国某些行业有比较悠久的传统，当时也为消费者获得某些产品(新鲜鸡蛋、蜂蜜及水果等)提供了舒适的机会，因而在当时不被认为是不正当行为。但随着交通工具与大型超市的发展，上门销售不再为消费者所依赖，且违背消费者意愿时容易造成惊愕与私人领域的侵害，因而根据一般条款被认定为不正当行为。(24) 3.行业惯例的利益平衡审查 由上可知，一般条款具体化的决定标准是利益平衡，行业惯例只是在对相互冲突的多元利益进行平衡时起评价依据的作用。行业惯例与宪法、法律等其他评价依据一起，作为“中间媒介或标准”拉近了抽象的一般条款与具体竞争行为之间的距离，增强了一般条款具体化过程中的确定性与客观性。 宪法与法律作为评价依据的正当性来自于它们是民主原则下经由立法(宪)程序的民意体现。在立法程序中，利益冲突经过政治争论、民主讨论及公众质疑，能获得妥当平衡。在司法程序中。法官一方面必须遵守这种平衡，依法裁判(法治原则)；另一方面，需要对新出现的尚未进入立法程序的利益冲突，在个案中予以平衡。在该过程中，法官应当考虑宪法与相关法律的规定，参考相类似的利益冲突在立法程序中获得的处理结果。但是，宪法与法律作为评价依据的正当性，并不是绝对的。例如，德国纳粹时期的种族灭绝政策也是以法律的形式实行；(25)以这些法律作为评价依据，反不正当竞争法一般条款在当时也成为了承载纳粹思想的工具。(26)因而二战后德国掀起了良法与恶法、恶法亦法与非法的大讨论。(27) 与宪法、法律相比较，行业惯例的形成因缺乏不同利益主体的广泛参与，其本身作为评价依据的正当性，更需要经受利益平衡的审查。只有良好的行业惯例，才能作为评价依据。“良好”这一前提要求，具有两方面的功能；一是将现存的惯例置于法律的审视之下，以确定其是否与法律的目标相一致，以免将泛滥的惯例上升为法律规范；二是促使并确保法官在做出判决时，对现存惯例的正当性与合法性进行充分合理的论证。诚如孔祥俊法官所言，在有关自律组织(行业协会)对于行业公认的行为或者商业道德标准以公约等方式进行总结时，只能在审查、判断其确立的行为标准是否具有妥当性基础上进行参考，而不是当然接受或者断然不予考虑。(28)当然，行业惯例的良好与否，并不是道德上的评判。良好的行业惯例，是能妥当平衡利益冲突、协调实现反不正当竞争法立法目标的行业惯例。 三、爬虫协议与不正当竞争 (一)爬虫协议不是良好的行业惯例：著作权法上的评价 1.爬虫协议带来的利益失衡 著作权法一直致力于作者、作品传播者及社会公众之间的利益平衡。搜索引擎技术与产业的发展，打破了这种三元利益格局。如何将搜索引擎服务商这一新主体纳入利益平衡体系，爬虫协议提供的安排是，由网站所有者即作品传播者决定搜索引擎是否能够抓取网站内容。这种安排并未能妥当地平衡四方主体的利益冲突。 一般认为，作为市场主体并奉行经济利益最大化信条的作品传播者与搜索引擎服务之间相辅相成：前者通过后者增加点击率，支撑后者的作品和其他信息均来自前者。但是，二者也可能存在利益冲突。可能的情形之一是作品传播与搜索引擎服务集于一个主体，而与从事作品传播或搜索引擎服务的其他主体产生竞争，例如谷歌新闻与报纸杂志，或既有产品又有搜索的百度与360。作者有着实现其人格与经济利益的双重诉求：他们希望作品能尽可能地传播，人格及经济利益在广泛的传播中会得到充分的实现。其中，有相当一部分的作者在传播的过程中不以直接的经济报偿为第一选择，因为通过传播产生的名望会为作者带来实现更高经济利益的可能。因而这些作者愿意将自己的作品免费上传网络。(29)公众则希望有权享受丰富多彩的文化生活，有权自由获取信息。在民主法治国家，公民需要借助开放的信息形成自己的意识，行使公民权利。自由获取信息的权利，便成为宪法层面重要的公民权利。在网络领域，公众自由获取信息的利益与作者对作品广泛传播的利益在某些情况下会形成统一，但与作品传播者有偿传播的利益却会相互背离。搜索引擎作为网络运行的基础设置，有利于作者作品的传播与公众对海量信息的检索，是服务于作者与公众利益的组成部分。 当作品传播者与作者、公众及搜索引擎服务商的利益冲突时，如果任由作为利益冲突方的第一类主体根据爬虫协议来进行利益处分，其他三类主体的利益就难以得到保障。四元的利益格局将处于失衡状态。 2.爬虫协议并未成为判断的标准：对国内外司法判决的重新检视 如前所述，主流学术意见指出，爬虫协议的效力得到了国内外法院的认可。为了获得客观真实的认知结果，本文接下来重新检视国内外的八个判决。 在中国的两个案件中，被告百度分别将原告歌曲的文件地址开放给客户(30)或提供试听(31)，并提供下载服务。两个案件的审理法院都认为，原告如果需要维权，应设置爬虫协议拒绝百度抓取。在美国的第一个案件中，被告不顾原告eBay设置的爬虫协议，向他人提供原告网站的大量在线拍卖信息。法院认为，被告的行为相当于每天发出10万个爬虫搜索原告网站，可能造成系统瘫痪，因而予以禁止。(32)在第二个案件中，原告使用爬虫协议允许所有的搜索引擎访问与检索其网站中的作品，但被告谷歌还使用了“网页快照”形式。法院认为，原告未明确禁止该形式，表明默示许可。(33)在美国的另两个案件(34)中，原告均没有设置爬虫协议来告知不得使用网页快照，也被法院认定为默示许可。在比利时的案件中，被告谷歌开设了“谷歌新闻”，从比利时各大报刊的网站抓取新闻文章的标题并显示相应文章的前几行文字，同时提供链接。法院认为，使用他人作品须事前获得授权，未使用爬虫协议不代表默示许可。(35)在德国的案件中，原告将其视觉艺术品放到自己的网站。谷歌在图片搜索结果中提供了原告艺术品的缩略图。德国联邦最高法院终审认为，未采取爬虫协议则意味着默示许可。(36) 在上述案件中，实际上只有美国的第一、二个案件中的原告使用了爬虫协议，且第二个案件的原告是使用爬虫协议允许而不是拒绝搜索引擎的访问与检索。除美国的第一个案件与比利时的案件外，法院都做出了有利于被告的判决，即允许搜索引擎的抓取；即使美国的第一个案件中，法院不是根据爬虫协议而是因为对原告网站的损害责令禁止搜索。在允许搜索引擎抓取的6个判决中，法院都是以原告明知爬虫协议是有效控制访问的技术措施而未使用为由，推定存在默示许可。主流学术意见由此反推出，如果使用了爬虫协议，法院就会认可它的效力。(37)这种论证存在逻辑上的错误，因为法院只是将未使用爬虫协议作为默示许可的证据，而未将爬虫协议作为可以拒绝抓取的依据。就如同在农村，农民本可以通过在田埂设置路障的方式来防止自留田的农作物受到过往行人或牲畜的损害。如果没设置路障，则意味着默示同意通行。但并不意味着一旦设置了路障，他人就不能通行。在田埂为必经通道时(唯一通道，或虽有其他通道，但需绕行很远)，设置路障往往会受到指责，也得不到他人的遵守。 3.应允许抓取，但要把握抓取的度 知识产权是在个人利益与公众利益之间进行平衡的产物。其客体(作品、发明创造及商业标识)为无体物，不具有天然的排他性，不排除多人同时使用，因而在本质上具有公共性。只是为了避免“公地悲剧”而形塑出知识产权。但由于与公众利益相关联所产生的外部性，使得知识产权受到很多的限制。相较于物权，“权利相对”、“无限制即无权利”等原则在知识产权领域体现得更为明显。 由于网站内容主要是享有著作权的作品或享有邻接权的其他信息产品，既承载了私人利益，又承载了公众利益，因而网站所有者不能像处分自己的计算机等物权客体一样处分网站内容。是否允许搜索引擎抓取网站内容，不能简单地以爬虫协议作为判断的根据，而应符合知识产权法的利益平衡原则。为了保护作者、公众及搜索引擎服务商利益，应允许搜索引擎抓取网站内容。 但抓取时应把握一定的度，不得损害网站所有者的利益。如果抓取作品或其他信息产品的全文或主要部分，可以根据著作权法中的现行制度予以规制。成问题的是，搜索引擎服务有时会构成对网站内容的实质性替代。例如，谷歌在德国的服务端定时自动搜索报纸杂志刊载的每一时段的热点新闻，并以标题、开头、出处的形式呈现。虽然设置了链接，但在快节奏的信息时代，大量读者满足于谷歌的呈现，而放弃对原文网站的访问，从而形成了对原文实质性内容的竞争与代替。(38)而且在该过程中，搜索引擎服务寄生性地对报纸杂志的信息进行二次商业利用，向公众提供“瘦身”后的衍生信息产品，吸引广告而盈利(如同“今日头条”利用他人的新闻产品获得巨额广告收入而在国内引发的争议)。在前述比利时的案件中，正因为广告收入的减少而促使报纸杂志诉请法院禁止“谷歌新闻”的抓取。 4.如何把握抓取的度：一种立法上的范本 对于抓取的合理限度，在实践中很难把握。德国2013年8月修改生效的新著作权法提供了尝试进行妥当利益平衡的范本。该法为报纸杂志增设了信息网络传播权，即为工商业目的将新闻信息产品或其中的一部分网络传播设定了排他权利。同时又对该权利进行了限制，规定对于新闻信息产品中的数个单词或文本最小片段，他人可自由利用，以“确保搜索引擎能简短地描述搜索结果。”(39)如果数个单词及文本最小片段也被报纸杂志的权利所包含，则不能再自由描述被链接的内容，搜索引擎的功能将严重受到损害，网络上的信息获取将变得困难。但对报纸杂志的原始网页的访问不能因为搜索引擎的呈现而显得多余，如果想为用户提供较长的文本片段，应该获得许可。(40)学术界认为，搜索引擎服务在目前德国实践中普遍存在的1～2行字及10～15个单词肯定不适用该除外规定；(41)“文本最小片段”最多不能超过一句话，只能是报纸大字标题式地对链接及搜索结果的描述，(42)例如立法者在立法理由书中的举例“拜仁击败沙尔克”。(43) (二)将著作权法上的否定性评价转移至反不正当竞争法 由上可知，为了协调实现各方利益，网站所有者应允许搜索引擎抓取网站内容，但抓取时应把握合理的度。根据爬虫协议能够实现的只是网站所有者一方的利益，不能妥当地平衡四方主体的利益冲突，因而不是良好的行业惯例。现在的问题是，百度与360关于爬虫协议的争议，属于不正当竞争纠纷，因而能否将著作权法对爬虫协议的这种否定性评价转移至反不正当竞争法？ 诚然，反不正当竞争法中的禁止不正当有奖销售和商业贿赂等制度与知识产权保护毫无关联。但是，二者也存在着交集，主要体现在反不正当竞争法一般条款对知识产权提供补充保护。随着经济与技术的发展，会不断出现需要保护的新利益，但因立法者不可能在新的利益一出现就马上修改现行法或制订新法，故而往往存在一段时期的法律空白。与知识产权法从正面授予主体以权利不同，反不正当竞争法从反面规制不正当行为来实现对主体的保护。在主体利益尚未上升为法定权利的阶段，就可以寻求反不正当竞争法保护。所以它就成为了知识产权法的“兜底法”。而一般条款又是这一兜底法中的“兜底条款”。在德国立法者修改著作权法并将计算机软件与数据库纳入保护范围之前，都是由法官依据反不正当竞争法一般条款对二者提供保护。(44) 在百度与360的纠纷中，双方都是依据我国《反不正当竞争法》一般条款提起诉讼。法官面临的问题是，百度是否可以使用爬虫协议拒绝360抓取百度产品。百度产品是他人的智力成果(作品及其他信息产品)与百度自己作为平台提供者的经营成果(平台技术、组织与经济投入)的结合体。百度在此就相当于报纸杂志。法官根据一般条款判决时，面临着如德国著作权法修改时的立法者同样的利益平衡问题：是否应保护这种经营成果？在保护的同时，是否应予以限制？在德国法修改之前，同类案件也是根据一般条款予以处理。例如，在2003年的“Paperboy案”中，原告报纸杂志出版商认为被告新闻搜索网站对新闻的标题和段落的呈现，榨取了原告竞争性的商业投入，违反了一般条款。(45)如前所述，法官在对一般条款具体化时，应借鉴相关法律的规定，参考相类似的利益冲突在立法程序中获得的处理结果。因而对爬虫协议的著作权法上的否定评价，也能适用于同类案情的不正当竞争纠纷。(46) 百度与360的不正当竞争纠纷，也有不同于前述八个判决中的著作权纠纷的特别之处，即百度既是内容服务商又是搜索引擎服务商。这一点，进一步凸显了爬虫协议不是良好的行业惯例。理由在于：百度一直因抓取他人网站内容而受益：百度与谷歌因抓取他人内容而成为被告时，会提出各种理由请求法院判决其可以抓取。但是当他人来抓取百度产品时，其又怎么能拒绝呢？试设想，如果所有网站都设置爬虫协议拒绝抓取，则整个搜索引擎产业将受到毁灭性打击。皮之不存，毛将焉附？主张爬虫协议正当性的百度也将因此断了自己的路。 (三)360与百度行为的不正当性 1.360行为的不正当性 爬虫协议不是良好的行业惯例，不能作为认定360行为正当与否的标准。相反，为了作者、搜索引擎产业及公众利益，360可以抓取百度产品。但360强制采用网页快照的方式向用户提供搜索页面，用户在点击来自百度产品的搜索结果的链接时，终端不是百度的页面，而是被强制跳转到360的网页快照界面。360在完全利用百度产品获益的同时并没有保障百度的利益，反而减少了百度网站的访问量，降低了其广告收入。根据谢晓尧教授对我国反不正当竞争法一般条款判例的类型化，这种行为属于“不当获得他人劳动努力成果”。(47)在德国被称为“寄生虫式行为”。(48) 2.百度行为的不正当性 在360诉百度案中，360认为百度滥用爬虫协议，排挤竞争者，违反了一般条款。一般而言，阻碍竞争本身并不违法。损害竞争者是竞争的天然本质，是竞争的必然结果。优胜劣汰也是竞争制度的设计者所预期的目标。利益受损方要获得救济，还必须“证明竞争对手的行为具有不正当性。”(49)德国法院以业绩竞争理论作为评价依据，认为竞争行为正当与否取决于是否以自己商品或服务的优质优价即自己经营活动的业绩展开。(50)不是通过展示自己的业绩而是通过阻碍竞争对手展示业绩来进行竞争的，构成不正当阻碍。这包括两种情形：仅仅出于阻碍竞争者的目的(主观意图)，或导致竞争者如何努力都不能适当地展示自己的业绩(客观结果，例如低价倾销)。主观意图一般很难确定。但是，除了阻碍竞争者的目的之外，再没有其他主观意图，则可认定该意图的存在。百度在360推出搜索引擎服务之后借助360浏览器的优势跃居成为中国第二大搜索引擎，从而危及到自己市场份额的情况下，阻止360搜索百度产品，但又未阻止其他搜索引擎服务商如谷歌的搜索，因而可认定仅出于阻碍竞争者的目的，是不正当阻碍。 3.法院的判决 2014年8月7日法院对百度诉360案做出的一审判决，进一步印证了笔者的观点：一方面，驳回百度有关不正当竞争的诉求，判定其必须修改爬虫协议，360可以继续抓取百度的网站内容。(51)法院认为，市场竞争需要给每个竞争者公平的竞争环境，即使是后进入市场的竞争者，也应该有公平的竞争机会；《互联网搜索引擎服务自律公约》第8条明确规定“限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由”，百度未能明确提出拒绝360的合理理由，故对自律公约签订之后，百度关于360构成不正当竞争的主张不予支持。另一方面，法院认为360强制采用网页快照，已经超出网页快照的合理范围，违反了反不正当竞争法，因而判决向百度赔偿70万元。 法院借判断百度设置爬虫协议限制360是否具有“合理理由”的机会，实际上在根据反不正当竞争法的立法目标认定爬虫协议是否是良好的行业惯例，能否妥当地进行利益平衡。总体上，法院的判决为360和整个搜索行业赢取了自由、公平竞争的环境和实体上的未来前景，用户也将从行业竞争中获利，因而在不同主体的利益冲突中实现了“多赢”。(52) 百度与360双方行为的不正当性，表明了网络搜索引擎领域竞争的无序。传统著作权法力求在作者、作品传播者及社会公众之间进行利益平衡，但搜索引擎服务商的出现，打破了这种平衡状态。我国著作权法对于作为作品传播者经营成果的信息产品的利用尚未进行权利、义务的界定。在著作权法做出回应之前，对于相关诉讼只能通过反不正当竞争法一般条款予以裁判。一般条款具体化的决定标准是利益平衡。行业惯例可以与宪法、相关法律一起，作为利益平衡的评价依据。但只有良好的、符合反不正当竞争法立法目标的行业惯例才具有作为评价依据的正当性。爬虫协议目前虽然是行业公认惯例，但不能平衡搜索引擎服务中的利益冲突，因而并不是良好的行业惯例。为了保护作者、搜索引擎服务产业及公众利益，作品传播者不能依爬虫协议阻止他人抓取。但抓取必须遵循一定的限度，以免损害作品传播者利益。 特别感谢匿名审稿人的评审意见。 注释： ①参见张平：《〈反不正当竞争法〉的一般条款及其适用——搜索引擎爬虫协议引发的思考》，《法律适用》2013年第3期，第46-51页；杨华权、曲三强：《论爬虫协议的法律性质》，《法律适用》2013年第4期，第30-34页；周春慧、杨华权：《3B大战中涉及的网页著作权分析》，《电子知识产权》2012年第11期，第38-41页；吴水兰：《从行业惯例的角度分析Robots协议的司法约束力——由3B大战引发的思考》，《青年与社会》2013年第22期，第69-70页。 ②参见北京市第一中级人民法院(2013)一中民初字第2668号民事判决书。 ③参见注①，张平文，第51页；杨华权、曲三强文，第34页；吴水兰文，第70页。 ④参见张金平：《有关爬虫协议的国外案例评析》，《电子知识产权》2012年第12期，第80页。 ⑤“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”，参见最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。 ⑥参见注①，杨华权、曲三强文，第34页。 ⑦参见注①，张平文，第50页。 ⑧参见注⑤。 ⑨在德国反不正当竞争法的不同历史阶段，其一般条款分别是1909年法第1条：商业交易中，以竞争为目的违反善良风俗者，得请求其停止侵害及赔偿损害。2004年法第3条：不利于竞争者、消费者或其他市场参与者而足以显著地损害竞争的不正当行为，是不合法行为。2008年法第3条第1款：足以显著地侵害竞争者、消费者或其他市场参与者的利益的不正当商业行为，是不合法商业行为。2004年法以“正当”概念取代了1909年法的“善良风俗”概念。这种修改并未导致根本的、实质的方向转变，只是以一个不确定概念替代另一个不确定概念，仍然需要司法具体化。参见范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第84-85页。 ⑩根据德国反不正当竞争法第3条第2款，针对消费者的行为，经营者违反专业注意义务的，构成不正当行为。这被认为是“消费者一般条款”，是第3条第1款一般条款在消费者保护方面的具体化，“违反专业注意义务”是对“不正当”概念的具体化。但“专业注意”本身还是不确定概念，需要进一步具体化。根据第2条第1款第7项，“专业注意”是指专业知识及谨慎方面的准则，据此可以合理地推定，经营者在其针对消费者的活动领域内根据诚实信用并考虑到市场惯例将遵守该准则。因而市场惯例是判断专业知识及谨慎方面的准则的标准之一。第2条第1款第5项对于“行为准则”进行了立法定义。 (11)Vgl.K
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