刑法谦抑的价值蕴含，本文主要内容关键词为：刑法论文,价值论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对刑法《这里主要是指刑罚》的迷信，是各种政治迷信中最根深蒂固之一种。如果说，在智识未开的古代社会，这种观念还有一定市场的话；在当今文明社会，刑法迷信应当在破除之列。德国著名学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”基于这种对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。
谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。因此，刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。
一、刑法的紧缩性
纵观人类文明史，从人治到法治是历史发展的必然趋势，法制在现代社会生活中所起的作用越来越大。德国学者韦伯曾经把历史发展分为三种统治类型先后出现的过程：其一是卡里斯马型统治，这是一种前理性时代的社会现象，是一种最不稳固、非常态（extra-ordinary）的统治形式。其二是传统型统治，这种统治的合法性来自自称的、同时也为他人相信的历代相传的神圣规则的权力。其三是法理型统治，指现代社会的统治形式，它与卡里斯马型和传统型的人治社会不同，在现代社会中法律具有至高无上的地位，这是一种以法律为依据进行管理治理的社会。法律规范是基于有利权衡或价值合理性（或两者兼而有之）经由协议或强制来建立，它要求这种统治类型的组织成员——通常包括居住在一定领土范围上的所有人，他们的社会关系、社会行动的方式，要受这一组织的管辖——都要服从其权力。法律实体基本上是由一些抽象的规则组成的首尾一贯体系，通常是人们有意制定的。依法实施行政管理就是将这些抽象规则运用实际事例；行政管理过程旨在制约组织在法律规定的界限内理性地追求利益并遵守形式化的原则。〔1 〕韦伯所说的法理型统治的社会，就是现代法治社会。这种社会的最大特点就是法的无所不在、至高无上，形成非人格化的法律关系。但是，在这样一个法律扩张的社会里，我们却看到一种与之极不协调的现象，这就是刑法的紧缩。如果我们更为深刻地看待这问题，那么我们就会发现一个语义学的问题：法（包括法规、法典、法律体系及其法观念）的非刑化嬗变。在这一嬗变过程中，法越来越丧失刑法的以暴力为后盾的强制性，因而增加了它的涵括面，成为社会关系的纽带。
英国学者通过考察古代法，得出这样一个结论：法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。这一结论建立在以下事实的基础之上：“条顿法典”（Teutoric Codes）包括我们盎格鲁一撒克逊的法典在内，是流传到我们手里的唯一的古代世俗法律。关于它原来的规模我们可以形成一个明确的概念。虽然罗马和希腊法典的现存片断足以证明它们的一般性质，但残存的数量不多，还不够使我们十分确切地知道它们到底有多大的篇幅以及各个部分相互的比重。但大体而论，所有已知的古代法的收集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律学制度显然不同。最显著的差别在于刑法和民法所占的比重。在日耳曼紧法典中，民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。德累科法典科处血刑的传统，似乎表明它也有同样的特点。〔2〕应该说， 这一特点在中国古代法中更为明显。如果说，西方古代法仅是法典中刑民比例上的差别，而且这种差别从《十二铜法》开始就已经改变，古罗马法号称私法文化，可见民法的份量已经远远超过刑法。但中国古代法中，愈是往前追溯，法与刑越是接近。在中国古代法的源头，简直是法与刑合一，因而法起源于刑，这是一种典型的公德文化。
我国学者梁治平曾经对中西法律文化中法的字义加以辨析与比较：拉丁语汇中表示法的词汇是Jus和Lex。Jus的基本含义有二：一为法， 一为权利。Lex 原意是指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律。一般说来，Lex具体而确定， 得用于纯粹司法领域，可以指任何一项立法。相反，Jus只具有抽象的性质。 古代文献中，至少有两个非常重要的字可训为法。一个是刑，一个是律。刑、法，法、律可以互训。如《尔雅·释诂》：“刑，法也，”“律，法也。”《说文》：“法，刑也。”《唐律疏议·名例》：“法，亦律也。”古字内涵丰富，常与其他字、词互训、转注，以至辗转生义。又由于时代变迁，字的形、音、义也会有种种不同。所以，这里所注意的主要是刑、法、律三个词的一般关系，特别是其中的内在逻辑。从时间顺序上看，我们今天称之为古代法的，在三代是刑，在春秋战国是法，秦汉以后则主要是律。从三者之间关系来看，它们之间没有如Jus和Lex那样的分层，更不含有权利、正义的意蕴。不过，三者并非平列而无偏重。应该说，三者的核心乃是刑。〔3〕由此可见，在中西法律文化之间， 存在重大差别。就以法而言，西方的法主要是指正义与权利，而中国的法则主要是指刑。如梁治平所言，中国法的发展经历了“刑—法—律”这样一个发展过程。夏、商、周之代，均以刑著称，因而有所谓禹刑、汤刑、吕刑以及九刑、五刑、刑书等称谓。这里的“刑”字，是“刭”的假借，是指割咽喉，就是杀的意思。《吕氏春秋·乐律》注：“刑，杀也”；《韩非子·二柄》：“杀戮之谓刑”，这都是以刑为杀，即以死刑作为“刑”的一种。〔4〕在原始社会， 虽然存在血亲复仇的暴力形式，但基本上还是以世代相传的习惯调整社会关系。进入阶级社会以后，由于社会矛盾激化，需要一种以公共权力为后盾的强制性治理形式，这就是法，而法最初就是以刑的方式出现的，即所谓“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑”（《左传·昭公六年》）。到春秋战国时期，以法代刑，法取代刑而出现，最著名的是李悝所著的《法经》，可见当时法已经成为一种正式的规范性文件的名称。梁治平先生在论及从“刑”到“法”的转变时指出，将《法经》篇目拿来与旧时的法律“体系”相对照，可以发现一个显著的差别。《周礼·司刑》注：“夏刑大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，割墨各千，”这便是《唐律疏议》引《尚书大传》所说：“夏刑三千条。”值得注意的是，此三千之数分系于五个刑种之下，换句话说，这是以刑种为纲领的刑罚体系。这种情形在李悝的《法经》里面有了根本的改变。《法经》的头两篇“盗”和“贼”并非刑种的名称，而是概括性的罪名，刑罚的名称则放在“具法”里面。这里，按照刑名分类，以刑种为纲领的体系，转变成了依罪名分类，以罪名为纲领的体系。〔5 〕这就是中国法制史上著名的从“以刑统罪”到“以罪统刑”，由此形成以罪名分类建立起来的刑法体系的雏形。应该说，这一转变的意义远远不限于刑法，其更重要的法哲学意义在于：“法”是一种衡量行为的恒常的尺度，与单纯以杀戮为内容的“刑”相比，“法”更接近于现代作为一种强制性的行为规范的法的意蕴。因为，如果说，“刑”还只有杀戮的意思，而“法”已经有行为规范的蕴含。例如《淮南子》云：“法者，天下之度量也，而人主之准绳也。”当然，在春秋时期，法还主要指量罪行之轻重，定科刑之尺度。我们看到，法正在逐渐脱离单纯的刑的意蕴，而向一般意义上的法转变。及至商鞅变法，改法为律，中国法制又为之一变。这里的“律”，是从音乐名称借喻而来。《说文》：“律，均布也，从律声。”均布是指古乐器中调解音律的工具，起着标准的作用，所谓“范天下之不一，而归于一。”《管子·七臣七主》：“律者，所以定分止争也。”《尔雅·释名》：“律，累也。累人心使不得放肆也。”因此，律要求人们的行为整齐划一，服从于既定的规范。在这意义上，正如《唐律疏义》所言：“律之与法，义虽有殊，其义一也。……皆可以诠量轻重也。”既然，法与律其义相同，改法为律意义何在呢？邱睿在《大学衍义补》中，说明如下：“律之言，於虞书，盖度量衡，受法於律，积黍以盈，无锱铢爽，凡度之长短，衡之轻重，量之多寡，莫不于此取正。律以著法，所以裁制君情，断定诸罪，亦犹六律正度量衡也。故制刑之书，以律名焉。”立睿对改法为律原因的解释并不十分清楚，以至于成为中国法制史上的一个令人费解的难题。我国学者梁治平认为，较为合理的解释是，商鞅改革法制意在将法律的主体部分以最正规的形式确定下来，而把它与另一些在效力、范围等方面不尽相同的法律形式区分开来。这种尝试虽然开始可能粗陋，但它满足了一种比较复杂的社会需求，因此为后人承袭和发展。〔6〕这一说法大体上是正确的， 但我们能否进一步推论，战国末期，随着社会生活的进一步复杂化，各种法律增加，尤其是法家倡言法制，因而法的内容更为丰富、形式更加多样。在这种情况下，法从刑中解脱出来，因而以律代法表示刑的内容，法则成为各种法律形式的总称，而且逐渐具有形而上的意义。就此而言，中国古代法一般是法令、法规的名称。而律则专指刑典而言，所谓律学即刑名之学，律学家就是刑法学家。〔7〕
随着社会关系的复杂化，法渗透到社会生活的各个方面，因而从单纯的刑法，扩展到其他法律内容。这个法律发展进程始于秦汉。我国学者指出：历来认为秦汉律仅仅是单一的刑律，这个传统观念已被新出土的秦简所打破。秦律不但包括有刑法、刑事诉讼法的内容，也包括有民法、民事诉讼法的内容，而且还有比较健全的行政法、经济法的内容。〔3〕当然，违反这些法律的行为无不受到刑事处罚。 这种情况在唐律中表现得更为明显，诸如亲属、婚姻、继承、物权、债权之类的民事关系统统被纳入到刑罚体系中，即使是律以外的令、格、式等法律形式也因与律相配合而具有强制力。我国法学界一般认为，唐律是一部“以刑为主，诸法合体”的综合性的封建法典。虽然唐朝自开元时制定《唐六典》以后，行政法与刑法典分立而成为独立的法典。但由于刑法典与行政法典的某些内容互相重复与渗透，再加上民事、婚姻、诉讼仍然作为刑法典的主要内容和构成部分，所以唐六典的出现并未改变唐律“以刑为主，诸法合体”的特点。这种民刑不分的法典结构形式完全符合封建统治阶级的利益。因为在封建法典中对涉及婚姻、继承以及钱债、田土、户籍等民事法律行为和违反行政法规的行为，对当事人的过错都一律采用刑法手段去解决，正可以满足封建统治者对被压迫者实行司法镇压的需要。〔8〕与此相反的观点则认为， 过去人们总将唐律看作是一部“诸法合体”的法典，但以现代法律科学对法律门类的划分来考察它，它只是规定了各种刑法原则，并规定了对各种犯罪认定为科刑的标准。因此，唐律依照现代法律分类的标准来说，也不过仅仅是一部刑律，或称为刑法典。〔9〕应该说，以上两种观点都有一定道理。 前者是从法律调整对象来看的，它表明调整民事关系的法律内容明显增加。后者是就法律调整手段而言的，民事行为同样引起刑事责任。如果说这是一种“诸法合体”，那么它是内容上的合一，即比刑统民，民事法律尚栖身于刑事法律之中，正说明中国古代刑法发达，民法落后。显然，这种“诸法合体”与西方古代法律的“诸法合体”具有完全不同的性质。罗马的《十二表法》（公元前5世纪）是“诸法合体， 民刑不分”类型的法典。古代巴比伦的《汉谟拉比法典》（公元前18世纪）也是。我们这么说，是因为在这些法典里面，不但保存大量我们名义为民事法律关系的内容，如婚姻、继承、收养、遗嘱、所有、占有以及买卖、借贷、租赁、合伙、委任、代理等各类契约，而且相应的规定可以被视为真正的民事法律条款。换句话说，在这方面的违法行为，未被视同犯罪，不致招来社会的惩罚，它带来当事人双方权利义务关系的变化，却不生刑法上的效果。〔10〕因此，西方古代的“诸法合体”只是形式上的合体，在内容上民刑是分离的，它与中国古代的“诸法合体”不可谓为一谈。因此，在一定意义上也可以说中国古代没有诸法只有刑法。如果我们深入地考察，就会发现这是由于中国古代特殊的文化类型所决定的。中国古代维持社会秩序的行为规范主要就是礼与法两端，并且礼占法、德与刑互为表里。这就是所谓“以礼入法”，由此产生了“出乎礼则入于刑”的结果。在这种情况下，不仅法依靠刑来维持，而且礼也依赖刑去推行。因此，刑成为一切违法（包括违礼）行为的制裁手段，因而一切违法（包括违礼）行为又无不归结为犯罪。现在颇为发达的民事制裁手段，在中国古代社会并不存在。由此可见，中国古代刑的观念极为发达以至于畸形，这种现象自然不限于唐律，而是直到清律例以前中国古代法的一般特征。尤其是宋朝，其基本法律直接名之曰刑统，更表明其刑法的性质。
西方法制史上的诸法分立是法国大革命的产物。在13世纪以前的欧洲，各国严格意义上的法观念，即法是社会关系的主要调整器的观念十分淡薄。经过罗马法复兴，法学家从罗马人那里接受下来的社会应受法律规范调整的思想逐渐被各国所接受，统治阶级逐渐认识到，虽然宗教、道德和法都是巩固其统治所需要的，但毕竟法是最基本的，应该把宗教教义、道德规范和法律区别开来，赋予法以独立的地位和作用。这种统一的法观念的形成，极大地促进了立法的发展。经过启蒙运动的洗礼，法国在大革命胜利以后，开始了一个法典编纂的高潮。法国先后编纂了《宪法》、《民法典》、《民事诉讼法典》、《刑法典》、《刑事诉讼法典》和《商法典》等法典，由此标志着大陆法系的形成。随着法典编纂，刑法成为法律体系中的一个法律部门，仅限于制裁那些严重危害社会的犯罪行为，由此确立了刑法在现代法制社会中补充法的地位。
中国法制史上的诸法分立始于清末的法律改革。1848年以后，中国社会经济情况发生了重大变化。随着商品经济的发展，原来的诸法合体的法律结构体系已经不能适应社会的需要。例如，清末法律改革的代表人物沈家本认识到：“窃维法律之损益，随乎时运之递迁，往昔律书体裁虽专属刑事，而军事、民事、商事以及诉讼等项错综其间。现在兵制即改，则军律已属陆军之专责，民商及诉讼等律钦遵明谕特别编纂，则刑律之大凡自应专注于刑事之一部。推诸穷通欠变之理，实今昔之不宜相袭也。”〔11〕基于这一认识，沈家本主持修律时，基本上采用大陆法系的法律体系，将民事与刑事分开，而且将实体法和程序法分开，分别编纂了刑律、民律、刑事诉讼律及民事诉讼律等法典草案。应该指出，清末法律改革，实行民刑分立，这还仅仅是形式上的，泛刑思想在中国仍然大有市场。尽管如此，它还是一个良好的开端。随着社会的进一步发展，法在社会生活中的作用越来越重要。刑法，从中华法系中唯我独尊的地位逐渐贬低为与其他法律平起平坐的地位。这是大势之所趋，也是法制发展之必然。
尽管中西法律的文化类型有所不同，法律发达的道路存在区别；但从历史演变过程来看，可以看到一个共同的趋势，就是刑法在整个法律体系中所占比重的逐渐降低，表现为刑法的紧缩性。其根本原因在于社会与个人即权力与权利之间对应关系的变化。我国学者张中秋在分析中国古代法律的刑事化现象时指出：国家和社会集体对损害它的行为其态度总是明确的，会毫不含糊地予以报复和制裁，而能否实现报复和制裁，根本上则决定于国家力量的强弱。因此，一个社会的国家集权和观念愈发达，其刑事立法也必然发达。如一个社会的国家集权和观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重或基本丧失，国家代表了个人（个人完全消融在国家之中），侵犯私人权益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序，那么，这个社会的全部法律必然表现为刑法和刑法化的法律。〔12〕在现代社会，公民个人的权利与利益得以重视与强调，因而调整公民个人之间的权利义务关系的民法就逐渐发达起来，而刑法的作用仅限于维持社会必要的生存条件，这就是刑法紧缩的深刻原因。
二、刑法的补充性
如果说，刑法的紧缩性是通过对法的历史考察而得出的结论；那么，刑法的补充性则是基于对法的体系分析而得出的见解。刑法的补充性是刑法谦抑性的题中应有之义。日本刑法学家平野龙一指出：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”〔13〕因此，刑法的补充性涉及刑法和其他法律的关系。
（一）刑法与侵权行为法
侵权行为法是有关侵权行为的定义、种类、对侵权行为制裁以及对侵权损害后果予以民事法律规范的总称。由此可见，侵权行为法是民法的组成部分。侵权行为法与刑法存在着互相消长的关系，在现代法制社会，侵权行为法的重要性日益显露，其适用范围逐渐拓宽，体现了现代法治的价值。考察刑法与侵权行为法的关系，我们可以看到侵权行为法在相当范围之内通过以反映交换和价值要求的损害赔偿的方法对公民权利予以保护，取代了在古代社会刑法所承担的功能，从而使刑法调整范围紧缩，使其成为补充法。
英国学者梅因在考察侵权和犯罪的早期史时指出：所有文明制度都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和对个人所犯的罪行之间，应该有所区别，这样区别的两类损害，就称之为犯罪（Climina ）和不法行为（delicta ）。在罗马法所承认的民事不法行为的开头有窃盗罪（Furtum）。我们在习惯上认为专属予犯罪的罪行被完全认为是不法行为，并且不仅是窃盗，甚至凌辱和强奸，也被法学专家把它们和扰害、文字诽谤及口头诽谤联系在一起。所有这一切都产生了“债”或是法锁，并都可以用金钱支付以为补偿。因此，如果一种侵权行为或不法行为的标准是：被认为受到损害的是被损害的个人而不是“国家”，则可断言，在法律学幼年时代，公民赖以保护使不受强暴或诈欺的，不是“犯罪法”而是“侵权行为法”。〔14〕根据梅因的观察，在古罗马法中，刑法是从侵权行为法中分离出来的，在中国古代，也许恰恰相反。但不管怎么说，刑法与侵权行为法具有血缘上的联系，这是一个不争的事实。法国学者在谈到侵权行为和犯罪行为的联系时指出：大多数国家的法律都经历了一个从侵权责任和刑事责任合一到逐渐分离的过程。根据许多国家的法律规定，某些违法行为（如因交通事故致人损害和死亡）既可以作为侵权行为，也可以作为刑事犯罪对待。在普通法国家，对于“非法侵害（assault）”“欧打（battery）”、“侮辱（libel ）”等行为，行为人可能仅被提起侵权之诉，也可能被作为犯罪而提起刑事诉讼。对于严重侵犯财产权和人身权的案件，行为人除承担刑事责任以外，可能还要根据刑事附带民事诉讼程序而赔偿损失。〔15〕因此，在现代法治社会，刑法与侵权行为法互相依存，共同保障公民权利与社会秩序。
尽管刑法与侵权行为法具有共同的起源，但两者存在明显的区别。这种区别主要表现在功能上的不同、刑法更具有惩罚性，而侵权行为法则更具有补偿性。关于刑法的惩罚性，主要是指通过对犯罪行为实行正当的法律报应，从而恢复法律秩序，并防止犯罪的发生。不可否认，侵权行为法也具有一定的制裁性。因为侵权行为是分割他人财产权和人身权的行为，具有一定的社会危害性，因此应当受到法律的制裁。这种制裁是法律对漠视社会利益和他人利益、违背义务和公共行为准则的行为的谴责和惩诫，它意味着法律依据社会公认的价值准则和行为准则对某种侵权行为所作的否定性评价，也是矫正不法行为的重要措施。但对于侵权行为法来说，这种制裁性是附属的，而补偿性则是基本功能。侵权行为法的补偿性，是指在行为人实施侵权行为并致他人损害以后，行为人应向他人负赔偿责任，以补偿受害人所受的损失。一般认为，补偿包括三方面的内容，即对财产损失的赔偿、对因人身伤害和死亡所花费的费用的补偿、对精神损失的补偿。补偿作为一种手段，旨在于使被侵害的权利得以补救或恢复。在民法中，对财产损害按实际损失作出补偿，实际上是一种等量劳动交换的反映。尤其是本世纪以来，随着科学技术的发展，各种事故和灾害不断增长，为了能够对受害人提供足够的补偿，侵权行为法发生了急剧的变化。补偿性得以进一步强调。美国学者施瓦茨指出：对于侵权行为法的主要问题来说，法律的整个处理方法近来变动甚大。最重要的是，整个侵权行为法目的的变化中的概念。按传统的说法，侵权行为法的功能是，在一个人对由他造成的损害负有责任和没有责任的情况之间确定一条界限。主要目的在于调整参与诉讼的当事人彼此冲突的要求。在当代，更多地实现了比诉讼当事人的利益更多的利益。虽然当事人完全是私人诉讼人，但也可能涉及到社会利益。于是，侵权行为法调整的不只是一个衡量与被告的利益相对抗的原告利益的过程。社会利益被列入考虑的范围，而且通常受到更多的重视。对私人诉讼人的利益是互相相对地加以平衡，而且是在考虑到所有最有利于公共利益的前提下才这样做的。从这一观点出发，在本世纪已经出现了侵权行为法不断深入的合法化。〔16〕由此引起侵权行为法重大变化表现为责任保险和损失分担制度的形成。责任保险是指被保险人对他人造成损害并应负赔偿责任时，由保险人支付赔偿费的一种财产保险。责任保险制度可以使投保的侵权行为人的损失赔偿责任，转嫁给保险公司承担，而保险公司再将损失转嫁给千万户投保人。损失分担制度是指将损失加到许多人身上，由集体承担损失。责任保险和损失分担制度的形成，消蚀了侵权行为法的制裁性，而增强了其补偿性。由于刑法与侵以行为法在功能上的这种差别，决定了刑法主要适用于那些主观恶性较深、客观危害较大的犯罪行为；而侵权行为法则主要适用于那些侵害公民人身和财产权利，其危害性又没有达到犯罪的严重程度，不需要加以刑罚制裁的行为，通过赔偿损失以弥补受害人因侵权行为而遭受的物质上的与精神上的损失。应该说，犯罪行为与侵权行为之间并没有不可逾越的鸿沟，而只存在社会危害性程度上的区别。因此，从刑法与侵权行为法调整的范围可以根据客观需要而互相消长。从刑法的谦抑性出发，就可以将某些轻微的犯罪行为予以非犯罪化，改由侵权行为法调整。
中国古代法制是以刑法为基本框架而建构起来的，刑法占据绝对的主导地位。因此，虽然也存在侵权行为法的内容，但大多淹波在刑法规范之中。及至今日，虽然刑民分立，但重刑轻民的观念仍然存在。所以，公民权利的保护主要依赖刑法，当某一侵权行为尚未构成犯罪，不能适用刑法时，就会出现法律保护不力的情况。因此，对公民权利的保护是不完整的。而且，由于侵权行为得不到有效制止，受害人的损失得不到补偿，往往发生大量“民转刑”案件，即由民事纠纷转化为刑事犯罪，不利于稳定社会秩序。在这种情况下，侵权行为法越来越受到有识之士的重视。我国学者王利明提出侵权行为法与刑法的综合调整的观点，指出：尽管刑法调整的社会关系的范围是极为广泛的，然而，刑法只有在侵权法的配合下，才能有效地调整社会关系。这具体表现在：（1 ）侵犯公民和法人的合法权益的行为，只有在情节严重并构成犯罪的情况下，才应受到刑罚的制裁。然而现实中大量的侵权损害是不可能进入刑法所调整的领域的，这些侵权损害关系只能由侵权法调整。如果不能依据侵权法很好地解决侵权纠纷，则不仅有可能导致许多侵以行为最终酿成犯罪，危及社会秩序的稳定，而且也使大量的侵权行为的受害人困难以寻求侵权赔偿的救济，而要求对加害人实施刑事制裁，从而有可能使本不应由刑法调整的关系归入刑法调整。（2 ）正确的定罪量刑是建立在不与非罪的严格区别的基础上的，而此种区别在很大程度上不过是犯罪和侵权的区别。倘若缺乏侵权法律规范，则会模糊罪与非罪区分的标准。（3 ）侵犯财产权和人身权的行为，常常会导致规范竞合，也就是说， 一个行为既构成犯罪又构成侵权。 在发生规范竞合时，侵权责任和刑事责任是可以同时并用的。行为人承担民事责任不应影响他承担刑事责任，反之亦然。但是，如果不能发挥侵权法的作用，就会出现“打了不赔，赔了不打”的现象，很难正确处理规范竞合的案件。〔17〕应该说，以上分析是极为精辟的。可以预言，随着民主与法制的加强，公民的权利意识的觉醒，我国侵权行为法必将不断健全。在这种情况下，侵权行为法与刑法将会形成对公民权利的有效保障机制；侵权行为法承担权利保障的主要的和基本的使命，而刑法只是在侵权行为法不足以保障公民权利的情况下，起到补充保护的作用，成为权利保障的最后一道法律防线。
（二）刑法与行政处罚法
行政处罚法是指关于行政机关及法律授权的组织科处行政处罚的统一、综合的法典。由此可见，行政处罚法是行政法的组成部分。
关于刑法与行政处罚法的关系，在学理上是一个十分复杂的问题，这里主要涉及一个概念——行政刑法（Verwaltungsstarafrecht）。行政刑法概念的起源可以追溯到18世纪的德国，当时警察权力日渐增大，其活动范围也不断扩大，“警察犯”的概念开始出现，并和“刑事犯”相对应。按照德国学者的观点，刑事犯是对法益造成侵害的犯罪，而警察犯则是对法益造成危险的行为（虞犯）。19世纪，德国法学基本上形成了“警察刑法”（Polizeistrafgesetz）的概念。1813年，德国刑法学家封·费尔巴哈在起草巴伐利亚州刑法典时，就将行为的实质内容分为“法律破坏”和“警察违反”两部分，认为前者应分为重罪和轻罪，规定在刑法中，后者为违警罪，宜规定在警察刑法中。此后，德国符腾堡州于1839年、黑森州于1847 年、 巴伐利亚州于1861 年、 巴登州于1863年都制定了“警察刑法典”，（Polzeistrafgesetabuch）。因此 ，这一时期自成一体的“警察刑法典”可以说是行政刑法的最早立法例。但德国1871年刑法典并未采取这一主张，当时的立法者坚持认为，任何想区分行政犯罪与刑事犯罪的努力都是徒劳无益的。因此，他们仿效1810年《法国刑法典》，采重罪、轻罪与违警罪的三分法、把违警罪当作一种最轻微的罪行，规定在分则第29章（第360条至370条）之中。依照该法的规定，违警罪的法律效果包括自由刑、罚金刑与拘役，均为刑事刑罚而非行政罚。因此，使那些在伦理上并没有重要性的违警行为，也划归于刑事不法的领域。对于1871年《德国刑法典》把违警行为规定在刑法典中的立法例，一直遭受到不少学者的批判与反对。早在1902年召开的第26届德国法学者会议中，刑法学家李斯特提出的鉴定报告与卡尔提出的专论中就明确地认为违警罪系纯正的秩序违反行为，并且建议违警罪应从刑法典中提取出来，而特别为其制定一个独立的法典。其后至1911年由李斯特等人提出的刑法修改草案，即就违警罪章中之行为在质上的判断，而将涉及法益破坏与危险的行为，升格为重罪或轻罪，其余之违警罪则不再规定在刑法中。对于刑事不法与行政不法的区别问题作过深入的研究之后，德国刑法学家郭特希密特于1902年首次提出建立行政刑法的主张。郭特希密特的理论出发点乃在于司法与行政的并立，两者应该有其不同的目的与领域：司法的目的乃在于保护法益与人的意思领域，为达此一目的，其所采之手段是持续的宣示与法律的规定等，在这些宣示与规定之中，一定要具有强制力的刑法，作为达成司法目的的强制手段。郭氏把它称之为“司法刑法”（Justizstrafrecht）；相对地，行政的目的在于促进国家与社会的福利，其促进手段是行政作为，在此行政作为中同样需要具有强制力的法规，用以确保行政作为之畅行无阻，此即为行政刑法， 它可当作一种“不纯正的刑法”（ Pseudo Strafrecht）。称其为行政刑法乃自其外形上的观察所得， 自其本质 观之，则仍为行政的一部分，系属于行政法的领域。依据郭氏的见解，认为违反司法刑法的行为即为刑事不法，系一种“法律违反”（ Rechtswidrigkeit）；违反行政刑法的行为则为行政不法，系一种“行政违反”（Verwaltungswidrigkeit）。 前者包含直接对于法益与法规的破坏，也即是同时含有一个实质与形式的要素（ ein materielles formelles Element）；相对地，后者并不是一种结果的侵害，而是对 于行政机关促进福利目标的疏忽，它本身并没有造成损害，只是使行政机关本所确定的行政目标不能达到预期的良好效果。因此，这种行政违反只具有形式上要素，它只是违反行政意思（即行政规章所揭示的意思），而应加处罚的行为。〔18〕行政刑法的理论虽曾遭受多方面的批判与反对，但后来经过法学家尔富从法哲学的观点与法理的分析及政策的评价等方面加以发扬光大，并经刑法学家斯密特的补充，终于使行政刑法的思想转化为立法实践。1919年，德国制订的《租税条例》，规定秩序罚为租税违法行为的后果， 并由租税主管官署依法处理。 奥地利在1925年制订了《行政刑法典》，这种赋予行政机关行政罚权力的立法趋势，被纳粹滥用，大大削弱司法的权限，造成行政侵越司法权的局势。二战以后，各国重新审度这种立法形式，赋予其法治内容，以限制行政权的扩张。日本将《违警罪即决条例》和《警察犯处罚条例》视为违宪，在1949年另行制订《轻犯罪法》，对于轻犯罪行为，警察只有取缔告发权，而处罚权归于法院。西德在1949年制订《经济刑法典》，1952年制订《秩序违反法》，并于1954年成立了刑法修改委员会，讨论将违警罪从刑法中分离出去。奥地利于1950年再行公布《行政刑法典》，同年，捷克斯洛伐克制订《行政刑法典》与《行政处罚程序法》，匈牙利也于1955年制订《行政刑法典》， 这是战后行政刑法立法的第一次高潮 。1974年，西德修订《经济刑法典》，1975年颁布新刑法，违警罪经过处理并入同年修改的《秩序违反法》中，成为行政刑法单独立法的典型。与此同时，罗马尼亚于1968年、波兰于1971年、葡萄牙于1979年、前苏联于1980年、意大利于1981年、以色列于1985年都制订了规范行政刑法运作的框架法，这是战后行政刑法立法的第二次高潮。从以上行政刑法的理论与实践来看，行政刑法的发展始终与司法权与行政权的消长有关。由于行政刑法这一概念中使用了刑法一词，因而对行政刑法性质的正确界定就成为一个至关重要的问题。
关于行政刑法的性质，我国刑法学界存在以下观点：第一种观点认为，从行政刑法产生发展的过程以及国际学术界对行政刑法的理解，我们可以说，行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、保护国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。因此，行政刑法属于行政法的范畴。行政刑法是一个拼凑起来的概念，它所包含的“刑法”二字是借来的。〔19〕第二种观点认为，行政刑法就是关于行政犯罪及其刑事责任的法律。具体地说，就是掌握政权的统治阶级，为了维护正常的行政管理活动，规定哪些行为是行政犯罪，并追究刑事责任的法律。〔20〕以上两种观点，第一种观点是行政说，第二种观点是刑事说。其实，两中说法只是争夺“行政刑法”这一术语的使用权而已，对于实质内容上并无区别。因为，行政法所称的“行政刑法”是指行政处罚法，而这些内容，刑事说也从来不认为属于刑法，它所说的“行政刑法”是指刑法中关于行政违法行为构成的犯罪及其处罚。在我国行政法学界，对于行政刑法一词涉及不多，一般使用行政处罚法这一概念。例如我国学者汪永清认为，关于行政处罚立法的名称，“行政处罚法”这一名称较好。理由是：它较准确地概括了行政处罚的主体、对象、范围，揭示了行政处罚的性质、特征及它与其他法律制裁的区别，更能全面地体现行政处罚的立法宗旨。〔21〕在我看来，发端于德国的所谓“行政刑法”，实际上是指行政处罚法，即行政刑法一词的专用权应属于行政处罚法，它是在行政法意义上使用的。如果在刑法的意义上使用行政刑法一词，确实存在一个违反国际学术界惯例的问题。但我认为，行政刑法一词容易产生歧义，还是以废弃不用为好。按照我国行政法学界的共识，称之为行政处罚法更为贴切。
在明辨行政刑法性质的基础上，我们有必要进一步探求刑法与行政处罚法之间的关系。这一课题不仅引起行政法学界的重视，而且还引起刑法学界的重视。国际刑法学协会第14次大会的中心议题之一便是“刑法与行政刑法的差异所提出的法律和实践的问题”。会议对刑法与行政刑法之间的差异和行政刑法适用的原则作了探讨，认为特定行为是根据刑法惩罚还是根据行政刑法予以制裁，应着重考虑以下几个因素，即行为所侵害之社会利益的重要性，对该社会利益威胁或损害的严重性，以及犯罪人罪过的种类与程度。刑法与行政刑法之差异，表现在制裁方法上，适用行政刑法，对制裁的种类和严厉程度应作限制，剥夺和限制个人自由不应该被作为主要制裁和执行措施，制裁的量不应该超过刑法所规定的最高量。表现在诉讼程序上，在行政刑事诉讼中，对限制被告人的权利方面应适当放宽。〔22〕我们认为，正确地界定刑法与行政处罚法的关系，首先应当对行政处罚与刑罚处罚从法理上予以科学区分，以便为立法与司法提供理论依据。行政处罚，在大陆法系国家又称为选举政罚（Verwaltungsstrafe），指对违反行政法上规定的义务， 根据一般统治权给予的制裁。〔23〕质言之，行政罚是作为行政不法的法律后果而存在的。因此，行政罚有广义与狭义之分。广义上的行政罚包括对构成犯罪的行政违法行为（刑法理论上称为行政犯罪或行政犯）的行政刑罚与行政法上的处罚。狭义上的行政罚又称为秩序罚（Ordnungsst—rafe），用以作为一种“加重的行政命令”，而以罚锾为手段，对于不遵守行政法规或不遵守行政义务者的一种警告。因此，行政罚或秩序罚显然有别于刑罚处罚。〔24〕在我国，行政处罚都是在狭义上使用的，认为行政处罚是指行政机关和法律授权的组织，基于行政管辖职权，对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织所实施的行政惩戒，对实施惩戒的主体说是一种制裁性行政行为，对承受惩戒的主体来说是一种惩罚性的行政法律责任。〔25〕刑罚处罚， 在大陆法系国家又称为刑事 罚（Kriminalstrafe），指对犯罪行为，作为法律上的效果加给行为者的制裁。〔26〕作为对行政犯罪的制裁手段，行政刑罚属于广义上的行政罚。因此，从行政处罚与刑罚处罚的关系上说，在行政刑罚这一点上，基于对行政罚的广义理解，就具有行政处罚与刑罚处罚的双重属性。从狭义的行政罚来说，行政处罚与刑罚处罚的分野应该是清楚的。由于我国对行政处罚通常采狭义理解，因此从行政处罚和刑罚处罚的概念中，可以合乎逻辑地引申出两者间形式上的差别。这种差别主要表现在行政处罚与刑罚处罚的种类上。我国行政法学界，一般依据行政处罚方式所作用的领域不同，将行政处罚分为精神罚、财产罚、行为罚和人身罚。精神罚是一种影响名誉的行政法律责任承担方式。财产罚是要行政违法行为的实施人向国家行政管理部门承担一定的财产上的责任，用以惩罚其所从事的违法行为。行为罚是一种剥夺或限制行政违法行为实施人的特定的行为能力的处罚方法。人身罚是对进行了违法行为的相对人的人身自由加以限制，又称为自由罚。〔27〕我国刑法对刑罚处罚的种类（简称刑种）作了具体规定，分为主刑与附加刑两类。在刑法理论上，一般根据刑罚所剥夺犯罪人权利的性质，将刑罚分为生命刑（死刑），自由刑（剥夺或限制人身自由）、财产刑（剥夺一定的财产）和资格刑（剥夺一定的资格）。由此可见，从行政处罚与刑罚处罚的外在表现形式上看，两者的区别是明显的。但是，我们不能满足于行政处罚与刑罚处罚之间的形式上的差别，还应当进一步从两者的制裁对象着手，探求行政处罚与刑罚处罚在性质上的区别。行政处罚是对行政不法的制裁，而刑罚处罚则是对刑事不法（即犯罪，为与行政不法相对应，特系用刑事不法这一术语）的制裁。因而，正确区分行政不法与刑事不法就成为界定行政处罚与刑罚处罚关系的关键。行政不法与刑事不法的区别问题，是刑法理论上一个聚讼不休的论题。主要存在以下三种观点：〔28〕一是量的差异理论，认为行政不法行为只是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，或是在行为方式上欠缺如犯罪行为的高度可责任的不法行为，行政犯或违警犯在事实上即是一种“轻微罪行”。质言之，行政不法与刑事不法之间只有量的区别，因而称为量的差异理论。二是质的差异理论，认为行政不法与刑事不法之间具有质的区别。其中，德国刑法学家郭特希密特提出的行政刑法观论认为，司法与行政有着根本的区别，为达到司法目的而采取的强制手段，称为司法刑法；为达到行政目的而采取的强制手段，称为行政刑法。违反司法刑法的行为即为刑事不法，违反行政刑法的行为则为行政不法。三是质量的差异理论，认为行政不法与刑事不法两者不但在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。刑事不法行为在质上显然具有较深度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高度的损害性与社会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非难内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。我们认为，以上三种理论从质、量或者质与量的统一上界定了行政不法与刑事不法的区别，就论述的内容而言，质量的差异理论综合了量的差异理论与质的差异理论，因而较为全面完整。但是，不法行为无论是其质、其量还是其质量，都是由一定的政治社会内容所决定的，归根到底，是以行为的社会危害性为转移的。刑事不法，往往具有较为严重的社会危害性与伦理可责难性，而行政不法则虽然具有一定的社会危害性，但其严重性尚未达到犯罪的程度，并且具有较低或者不具有伦理的可谴责性。立法者只能选择那些对社会具有较大的社会危害性，危及社会根本生存条件的行为规定为犯罪，并予以刑罚处罚，以显示对刑事不法行为的严厉的否定评价；对于一般的行政不法行为，则予以行政处罚。应当指出，行政不法与刑事不法虽然存在社会危害性程度上的根本差别，但两者又有着不可分割的内在联系。这主要是指刑事不法中的行政犯，这种犯罪是一种禁止恶（mala prohibita），其恶性系源自法律的禁止规定，因而不同于身体恶（mala in se）的自然犯。因此，行政犯实际上是由行政不法化的刑事不法，它具有行政不法与刑事不法的双重属性。在这个意义上，我们同意台湾学者林山田关于区别刑事不法与行政不法的三分法：（图示）
甲：刑事不法（纯正的犯罪行为）
乙：具有刑罚后果的行政不法（不纯正的行政不法行为）
丙：具有行政罚后果的行政不法（纯正的行政不法行为）
由上可知，违反行政法规的行为，只要其社会危害性达到一定的严重程度，立法者就将其规定为犯罪，予以一定的刑罚处罚。由此可见，行政处罚与刑罚处罚的区分只有相对的意义，这主要表现为行政不法与刑事不法之间的互相转化，因而导致行政处罚与刑罚处罚范围的互相消长。我们认为，为防止刑罚的过分肥大，加强行政处罚法是十分必要的，应当使行政处罚在更大程度上作为一种刑法替代物来使用，从而实现刑法的补充性。
（三）刑事政策的一体化考察
法国著名学者卢梭指出：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”〔30〕这一名言，基本上正确地界定了刑法在法律体系中的地位。显然，刑法在法律体系中居于一种十分特殊的地位，它是其他一切法律的制裁力量。但这决不意味着否定其他法律自身的制裁性，例如侵权行为法是民法的制裁法，行政处罚法定行政法的制裁力量。应该说，侵权行为法、行政处罚法与刑法都属制裁法的范畴，它们共同形成法的制裁体系。法律制裁是国家强制措施，它表现为国家权力对非法行为的反应，目的在于防止违法和其他违法行为，消除这些行为所造成的后果。这种国家强制措施是要对违法者施加影响，因而反映了对非法行为、非法状况作出的特殊法律评价。前苏联学者阿列克谢耶夫认为，根据法律制裁的特点，可以把法律制裁分为恢复权利性制裁（这种制裁是要消除由于非法行为造成的损害，恢复被侵犯的权利，保证义务的履行），和处罚性制裁（这种制裁是给违法者以法律上的处罚，给他加上新的负担——权利上的限制，承担特殊的义务）。〔31〕应该说，对法律制裁的这种分类是正确的，在不同的法律制裁形式中，这两种制裁的比重是有所不同的。从法律制裁的历史考察，它存在一个分合的过程。在法律发展的初期，具有法律制裁一体化的特点，因而民事制裁、行政制裁与刑罚制裁是合为一体的，并且更多地以刑罚制裁的形式表现出来，中国古代法律这一特点表现得更为明显。随着社会进化与法律发达，诸法逐渐分立，法律制裁也开始分化，表现出轻重的一定层次性。由于违法行为是互相联系的，因而在法律制裁上也应该予以一体化考虑，而这一重任主要应由刑法担当。
刑法进化的一个重要特征就是从单纯的惩罚到预防的发展。而且，预防观念本身也有一个重要的变化，就是从单纯依靠刑罚预防到采用多种措施进行社会预防。在这种情况下，刑事政策这个概念就应运而生。刑事政策（Kriminalpolitik）一词起源于德国。一般认为， 德国著名刑法学家费尔巴哈在其所著刑法教科书中首先使用刑事政策一语，此后经李斯特等刑法学家推广逐渐得以流行。刑事政策有广义与狭义之分。就广义而言，刑事政策指国家以预防及镇压犯罪为目的所为一切手段或方法。依广义说，刑事政策之防止犯罪目的不必是直接、积极的或主要的，而凡与犯罪之防止有间接或从属的目的之方法亦可属之。用言之，广义的刑事政策并不限于直接的以防止犯罪为目的之刑罚制度，而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策（失业政策）及其他的保护政策等亦均包括在内。狭义之刑事政策，指国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人所作用之刑事上的诸对策。在狭义说，刑事政策之范围，不包括各种有关犯罪的社会政策在内，而仅限于直接的，以防止为主要目的刑事上之对策。帷所谓刑事上之对策，并不限于刑罚各制度，更包括具有与刑罚类似作用的诸制度，如各种保安处分、缓刑、假释、更生保护等制度亦包括在内。〔32〕时至今日，刑事政策的概念越来越被人们所接受。当然，过于广义的刑事政策，例如象李斯特所言“最好的社会政策亦即最好的刑事政策”，将一切社会政策均归之于刑事政策，在理论与实践上都难以把握。更为科学的理解应该是指一个国家的社会总政策中专门处理犯罪的那部分内容。按照法国学者拉塞杰的定义，刑事政策是一种社会的和法律的反犯罪战略，这种战略建立在一定理论基础之上，其宗旨是要解决在打击和预防广义的犯罪现象过程中所提出的各种问题。〔33〕这一刑事政策的概念相对于广义说与狭义说而言，较为适中。随着刑事政策概念的普遍推广，狭窄的刑法观念被突破了。换言之，出现了刑法刑事政策化的趋势。诚如意大利著名刑法学家菲利所言：“我纠正一个一直被滥用的古老比喻，犯罪一直被比喻成是应当被刑法的堤围在中间的激流，否则，文明社会社会被这种激流所淹波。我不否认刑罚是围堵犯罪的堤坝，但我断言这些堤坝是没有多大的力量和效用的。每个国家都会从其长期的令人悲痛的经历中发现，它们的刑罚之堤不能保护其免遭犯罪激流的淹没；而且，我们的统计资料表明，当犯罪的萌芽已经生成时，刑罚防止犯罪增长的力量特别弱。”〔34〕在这种情况下，刑罚的惩罚性越来越为其预防性所取代，刑罚的预防性越来越为社会预防措施所取代。因此，犯罪预防的防线大大地向前推进了，进入刑事政策视野的不仅仅是刑法意义上的犯罪，而且包括民事不法与行政不法，甚至大量社会学意义上的越轨行为。正是在这种背景下，侵权行为法与行政处罚法被纳入刑事政策的考虑范围，成为反犯罪战略的重要组成部分。由此建立的刑事政策体系可以由我国学者卢建平所设计的以下二图加以表示：〔35〕
应该指出，在以上图表中，行政刑法就是指行政处罚法，而民法则主要是指侵权行为法。
基于刑事政策一体化的考虑，刑法与侵权行为法、行政处罚法共同构筑防范犯罪的法律堤坝。在这一堤坝中，刑法是最后一道防线。在犯罪预防中，不再是单纯地依赖刑罚，而是与侵权行为法、行政处罚法互相协调，各显其能，以达到防范犯罪之目的。在这种情况下，侵权行为法与行政处法就成为刑法的替代，在更大程度与范围内，替代刑法而发挥其特有的抗制犯罪的作用。而刑法则成为防范犯罪之最后手段，只有在侵权行为法与行政处罚法不足以抗战犯罪的情况下，才动用刑法加以抗制。正是在这个意义上，刑法表现出其谦抑性，这就是其补充性。应该指出，刑法的补充性并不是指在抗制犯罪上居于次要地位。毫无疑问，刑法自然是抗制犯罪的主要法律手段。刑法的补充性只是指相对于侵权行为法与行政处罚法而言，刑法是抗制犯罪的最后手段。而且由于刑法代价的高昂，故而不应轻易动用。
三、刑法的经济性
刑法的谦抑性必然要求刑法节俭，这里的节俭也就是所谓经济。刑法经济性是一个关系概念，并不是指一味地裁减刑法，而是指以最少的刑法资源侵入，获取最大的刑法效益。因此，这里涉及刑法的经济分析（Economic Analysis of （riminal Law）。
经济分析法学是当今西方的一个重要法学流派，它以经济方法分析法律，使法学研究从以往的定性分析走向定量分析，大大地拓展了法学研究的广度与深度。经济分析法学的思想萌芽可以追溯到18世纪下半叶。当时，意大利著名刑法学家贝卡利亚在《论犯罪和刑罚》一书中提出“刑罚与犯罪的均衡性”的原理时已包含了某种经济学的观点。〔36〕这里的均衡性就是指对称（Proporzione）， 即两物体之间的比例或比值相等。对称虽然是一个力量名词，但其中包含一定的数量关系，因而具有一定的经济意蕴。贝卡利亚认为，把对称性的比例关系适用于犯罪和刑罚，可以使刑罚成为犯罪的对应物，它的强度仅仅取决于犯罪的危害程度。这种比例关系的确立就好象为人们提供了一张犯罪的“价目表”，罪行越严重，犯罪人付出的代价就越高、越大。这样，人们想到这张“价目表”，就会自动放弃犯罪，尤其是严重犯罪的意念。〔37〕当然，贝卡利亚并没有自觉地运用经济方法分析刑法，只是在分析刑法，尤其是确立刑事政策时，不自觉地契合了某些经济学原理。法律的经济分析还可以追溯到英国著名哲学家边沁，边沁创立的功利主义被认为是经济分析法学的理论来源之一。美国学者贝克尔在阐述经济分析是一种统一的方法，适用于解释全部人类行为这一观点时就以边沁为例证，指出：边沁清楚他的苦乐原则可以应用于全部人类行为。“大自然把人类置于两大主宰即快乐与痛苦的统治之下，是它们谕示我们该当如何及将做什么，……它们主宰我们的行为、言论和思想，”这一苦乐原则据称适用于我们全部的行为，言论和思想而不限于货币决策、重复选择或非重要决策。边沁的确运用他的原理研究了极其广泛人类行为，包括刑事处罚、监狱改革、立法、高利贷法、法律体系以及商品和劳务市场。〔38〕例如，边沁在论述罪刑相称时提出刑罚之苦必须超过犯罪之利的规则，指出：在盎格鲁·撒克逊法中，对人之生命规定了一系列价目：杀死一个农民赔200先令，而杀死一个贵族的赔偿金是其6倍，杀死国王是其36倍。很明显这仅仅是金钱方面之相称性，作为道德相称性尚有很大缺陷。与犯罪之利相比，有时刑罚可能被漠视。当刑罚只能达到某一点，而罪行之利远远超过于此时，也会发生同样的缺陷。一些著名的学者试图构筑相反的规则。他们说，刑罚应伴随诱惑力而减少；诱惑力能减少过错；潜在的诱惑力越大，我们所得到的有关罪犯腐恶性的外在证据就越少。这可能是真实的，然而它并不违反前面讨论的规则：为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机。作为一个恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行。〔39〕显然，边沁以上对罪刑相称规则的分析中具有一定的经济学倾向。现在，经济分析法学广泛适用于各法学部门，刑法也不例外。
古典经济学是建立在经济人的假设之上的，这里的经济人就是理性人。例如英国著名经济学家亚当·斯密认为，人是理性的，追求个人经济利益，是人类一切活动的根本，是人的本能要求。经济人的这种利已本能形成一种不可抗拒的自然的经济力量，是无法加以限制的。由此形成理性主义的行为观，而经济分析法学正是以此为基础的。在经济分析法学中，存在三个基本概念，这就是最大化、均衡和效率，它们无不以理性人假设为前提。最大化被看作是每个经济行为体的目标：消费者的目标被假定为使效用达到最大；厂商则使利润达到最大；政治家要使得票数达到最大；政府官员要使税收达到最大；慈善机构要使社会福利达到最大等等。均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。效率指消费者之间或生产者之间的均衡。如果一个生产过程之间或生产者之间的均衡。如果一个生产过程以最少的投入而生产出既定水平的产出，即厂商在生产过程中不能以更低的成本生产既水平的产出，我们就说这个生产过程在生产上是有效率的。同样，要是一个生产过程可使既定的投入组合可得到的产出水平达到最大，该过程也是在生产上有效率的。与此相关的另一种效率是配置效率，它表示物品和劳务在众多消费者中的均衡分配。如果重新分配物品不可能使至少一个消费者境况更好（按他自己的估价），同时又不使另一个消费者境况更坏（同样按他自己的估价），那么我们就说物品在消费者中的特定分配是有配置效率的。这三个基本概念——最大化，均衡和效率——是解释理性行为，尤其是在包含许多不同人的互相牵制作用的市场这样的分散化的制度中的理性行为的基本概念。〔40〕因此，当这种经济分析方法用于刑法的时候，也是以对犯罪人的理性——意志自由——假定为基础的。就此而言，刑法的经济分析与刑事古典学派的理论具有更多的相通之处。事实上，刑事实证学派已经证明，犯罪人并非完全是理性人，缺乏理性判断能力。例如，菲利指出：缺乏远见的人即使对最确定的自然后果也满不在乎，因此这种后果在保证他们不从事违反自然的危险行为上也失去了大部分效力。关于法律惩罚，即使撇开感情冲动，大家知道，罪犯——偶犯和其他罪犯——也与野蛮人和小孩一样。特别没有远见。这一弱点在缺乏教育的较低阶层中特别明显，而在罪犯中则完全是一种心理疾病的症状。〔41〕因此，刑法的经济分析结论并非十分准确，是有局限性的。当然，作为对犯罪的一种宏观分析结论，对于制订刑事政策，仍然具有一定的参考价值。
刑法的经济分析首先在于建立犯罪行为的经济模式（the EcsnomicModel）。这一模式来自美国学者贝克尔。贝克尔认为， 罪犯们是要最大限度地实现他们自身的利益（功利），而这种自身利益则受到他们在市场上或旨在别处所受到的各种限制（价格和收益）的影响。因而，做了一个罪犯的决心与做一名砌砖工人、木匠、甚至经济学家的决心，在原则上并无两样。人们所考虑的是每种选择的纯费用和纯收益，并据此做出他的决定。于是，如果我们要解释犯罪行为在时间和空间上的变化，我们就要考察这些限制因素的变化。这种研究的基本假定是：判断力是不多的；行为的变化能够用价值的变化来说明。之所以假定判断力是不变的，是因为我们确实没有判断力变化的理论（即使是社会学也是如此）。而根据判断力是重复的这种论点所得到的解释，可以用来说明任何事物，所以它对科学研究是没有意义的。贝克尔提醒我们要注意那些影响犯罪行为的代价和收益的因素。这些因素包括：（1 ）时机的价值（The Opportunity Cost of Time）。即在一定时间内从事合法行为的机会有多少及其所获得的利润大小。（2 ）从事犯罪行为所获得的利润。（3）刑罚的代价。这样，我们就有了一个犯罪理论， 犯罪率与时机的价值和刑罚的可能性、严重性成反比。〔42〕因此，根据贝克尔的观点，当预期效用超过将时间和其他资源用于其他活动所带来的效用时，一个人才会去犯罪。一些人之所以成为罪犯，不在于他们的基本动机与别人有什么不同，而在于他们的利益较之成本存在的差异。因此，犯罪行为理论只是一般选择理论的扩展，用不着诉诸道德的颓废、心理机能的欠缺以及先天遗传等特殊范畴。由此，贝克尔得出结论：从更一般的经济意义上说，犯罪可以看作是一种重要活动或产业〔43〕。因此，对犯罪行为完全适用经济分析方法。
在建立犯罪行为的经济模式的基础上，需要刑法进行成本分析。首先是犯罪成本，贝克尔认为，犯罪成本可以理解为犯罪所耗用的资源价值的估计值。这些价值是社会净损失的重要组成部分，但又并不完全等同于社会净值损失。譬如，凶杀的成本用受害者收入的损失来衡量，而没有包括社会赋予生命本身的价值。〔44〕美国学者罗伯特·考特、托马斯·尤伦则进一步把犯罪成本分为直接成本与间接成本。直接成本是指物质上和精神上的损害、经济损失与财产的毁坏，以及犯罪行为的其他成本。间接成本是指那些防止犯罪的私人成本——比如，为了鉴别而给财产标上永久性记号的成本，或安装警报系统的成本——或为了弥补偷窃、贪污和欺诈等犯罪造成的损失而通过合理商业途径转嫁给客户的成本。〔45〕犯罪成本的估算涉及对犯罪危害程度的认识，但由于犯罪成本既包括物质性的又包括精神性的，因而准确估算是十分困难的。尤其是精神性损害，很难予以量化。但是基于人类生活的一般经验，还是可以大体确定犯罪的成本，甚至可以把这种犯罪成本以一定的函数关系加以表达。例如，若发生了某种犯罪——以贪污罪为例，受害人将遭受的直接损失为：包括被诈取的钱财。另外，犯罪造成的社会直接损失为d，包括潜在受害者的普遍防卫心理所产生的代价。 犯罪引起的损害是两种直接成本的总和：（d+i）·p（z），这里的z是制止犯罪的费用 ，包括警察、法院、检察官、监护官员、监狱等方面的所有开支。因此，犯罪的社会成本是犯罪的危害与制止犯罪的费用之和：社会成本＝（d+i）·p（z）+z。犯罪不仅产生社会成本，而且还会有社会收益。 犯罪人总是为获取一定的非法社会收益而不惜危害社会，从而产生一定的社会成本。应该指出，犯罪成本与犯罪的社会成本是不同的，犯罪成本仅指犯罪的直接与间接的危害，而犯罪的社会成本则还包括了制止犯罪的费用，这就是刑罚成本，或称之为刑事节制制度的运转成本。贝克尔指出：人类发明了一系列富于创造力的惩罚对付违法者。较为常见的有死刑、拷问、打烙印、罚款、监禁、放逐、活动与职业限制、剥夺公民权。各种惩罚的成本可以与它们的货币等价物或价值相对照，当然可以用罚款直接衡量。例如，监禁成本是违法者放弃的收入同消费与自由之限制的价值的贴现值之和，由于放弃的收入和监禁限制之价值因人而异。所以，甚至一定时期的监禁判决的成本之取值也不唯一；对于在狱外能够谋取较高报酬的违法者来说，这一成本一般更大一些；监禁判决的时间愈长，每个犯人付出的成本就愈大，因为放弃的收入及放弃的消费同判决时间长度正相关。〔46〕由此可见，对于犯罪人来说，不仅有一定的社会收益，而且还会付出一定的社会代价。这种社会代价，对于犯罪人本身来说是其犯罪成本，即犯罪的风险。美国学者波斯纳指出：刑罚是社会对罪行的要价；加重刑罚或增加判刑可能性将提高犯罪价格而减少犯罪。从经济角度来看，法律救济的功能在于对违法者征收成本，因而违反合同而支付单纯的损害赔偿，就像因犯强奸罪而被监禁，区别仅在于就前一情况而论，它的威慑目的是有条件的，要威慑的仅是这样一些违反合同者：受害人的成本大于违反合同者的利益。就后一种威慑而论，社会并不限于威慑那些罪行：被害者的痛苦大于罪犯从其罪行中所获得的满足，这也就是说，对犯罪行为不能仅限于单纯的损害赔偿，为了对犯罪进行有效的威慑必须使犯罪活动的成本即社会对罪行的要价大于这种活动对他们来说的价值。〔47〕
如上所言，刑罚的适用是有一定成本的。刑罚作为对犯罪的惩治手段，需要一定的物质支撑：刑事体制（包括立法与司法）的运行需要要投入大量的人力与物力，而刑事设施的维持更离不开一定的物质条件。例如监狱，就是国家权力（这里主要是指刑罚权）的一种物质体现。因此，刑罚抑制犯罪虽然可以产生积极的社会效益（这里暂且不谈刑罚的负面效果）；但刑罚的这种社会效益的取得又不是无本万利的，需要一定社会成本的支出，这就存在一个刑罚资源的有效配置问题。刑罚是一种社会资源，这是刑法的经济分析所确立的一个基本理念。刑罚不仅是一种社会资源，而且这种社会资源是有限的，即具有稀缺性，因而应当有效使用。在古代社会，刑罚以杀戮为主。死刑虽然不需付出很大的成本，但被杀害者众，这不能不说是人力资源的一种浪费。自从自由刑成为刑罚体系的中心以来，剥夺与限制自由的惩罚方式得以广泛推行，但自由刑需要较大的成本，尤其是监狱的维持，给社会增加了负担。随着罚金的大量采用，刑罚成本得以降低，而且还可以说增加了国库收入，被认为是一种最经济的刑罚。但罚金刑只适用于较轻的犯罪，对于那些严重的犯罪人适用罚金，无异于放纵犯罪。因此，罚金刑的适用是有限的。任何一个国家的刑罚体系，都是由各种刑罚方式有机配置而成，以便发挥控制犯罪的最佳效果。由于每个国家控制犯罪的资源投入总是有限的，所以就要求以最小的刑罚成本支出最大限度地遏制犯罪。这样，就产生了一个刑罚效益最大化的问题。美国学者罗伯特·考特、托马斯·尤伦通过对刑罚的经济分析指出：最优化的威慑效应并不是铲除所有的犯罪，因为这样做的代价很高，而且社会效益会不断降低。政策制定者需要对有限的资源加以配置，争取以最少的成本实现威慑目标；也就是说力求有效率地实现这一目标。由此可以说，在刑法中，我们的宗旨在使犯罪的直接和间接成本以及刑事审判制度的运转成本最小化。〔48〕
贝卡利亚指出：一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。〔49〕这样一种刑罚，不仅是正确的，而且也是经济的。但问题是如何确定这种必要的刑罚的限度，经济分析方法为上提供了参考的标准。刑法的经济分析表明：犯罪的主要代价是刑罚方面的代价。在并非任何已实施犯罪的罪犯都能被抓获并被判刑这个意义上说，刑罚的代价是一个预测的代价。因而，刑罚的预测代价E＝pf。其中p是刑罚的确定性，f是刑罚的严厉性。E的增长会导致犯罪的减少，因为刑罚会威慑犯罪，这是由供求法则所决定的。供求法则揭示了市场交换中需求、供给与价格三者之间的内在联系。首先分析需求与价格之间的关系。需求是消费者在一定地点和时间内，根据不同价格愿意并能够购买的不等量产品的反映。价格是影响消费者需求的决定因素。在其他因素不变的情况下，一般而言，某商品的价格越高，消费者对该商品的需求越低，反之亦然。然后分析供给与价格的关系。供给是厂商在一定的地点和时间内，根据不同价格愿意并可以供给销售的不等量的产品。一般而言，某种价格较高的商品将促使厂商向市场提供较多的这类商品，并将更多的厂商吸引到该商品的生产和销售领域，反之亦然。最后，综合分析需求、供给与价格三者关系。某商品的市场价格取决于需求曲线与供给曲线的交点，微观经济学称之为市场均衡或均衡价格。〔50〕根据供求法则，某一商品的价格增长，人们对它的需求就会下降，这同样适用于对犯罪。当然，犯罪的情况更为复杂。主要因为在E＝pf这一函数关系中， 刑罚量E受刑罚的确定性p与刑罚的严厉性f这两个因素的影响。 菲利指出：刑罚从其结果的不可避免性中产生全部威力。在刑罚中，尤其是在死刑中，刑罚的确定性比严厉性更有效，这是古典派犯罪学家取得并反复强调的几个实际的心理学研究结论之一。〔51〕由此可见，刑罚的确定性对于控制犯罪来说是十分重要的。贝克尔曾经指出：在当今许多国家存在一种趋势，即对判定有罪者施行严厉的惩罚。同时，逮捕与定罪可能性取值很低。这种趋势的合乎情理的解释是，增加定罪可能性明显会占用公共资源和私人资源，表现为更多的警察、法官、陪审团，等等，因而，这种可能性经“补偿”后的减少会明显减少对付违法的支出。由于预期惩罚不变，在损害数量或惩罚成本方面都不会有“明显”的补偿性增长，结果显然是实施不断的政治压力，一方面保持警察及其他支出相对较少，另一方面，通过对罪犯的严厉惩罚加以补偿。〔52〕这种做法显然是不可取的。因此，应当尽可能地增加刑罚的确定性，实现刑罚确定性与严厉性的最优组合，从而提高刑罚的边际效益。
注释：
〔1〕参见苏国勋：《理性化及其限制——韦伯思想引论》， 上海人民出版社1988年版，第194—202页。
〔2〕参见（英）梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第207页。
〔3〕参见梁治平：《法辨——中国法的过去、 现在与未来》贵州人民出版社1992年版，第59—63页。
〔4〕参见宁汉林：《中国刑法通史》，第二分册， 辽宁人民出版社1986年版，第67页。
〔5 〕参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第35页。
〔6 〕参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第37页。
〔7〕参见张晋藩主编：《中国刑法史稿》， 中国政法大学出版社1991年版，第3页。〔3〕参见栗劲：《秦律通论》， 山东人民出版社1985年版，第67页。
〔8〕参见乔伟：《唐律研究》，山东人民出版社1985年版， 第45页。
〔9〕参见张晋藩主编：《中国刑法史稿》， 中国政法大学出版社1991年版，第222页。
〔10〕参见梁治平：《法意与人情》，海天出版社1992年版，第99页。
〔11〕参见沈家本：《奏刑律分则草案告成由》。
〔12〕参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第96页。
〔13〕参见（日）平野龙一：《刑法总论1》，有斐阁1972年版， 第47页。
〔14〕参见（英）梅因：《古代法》，商务印书馆1959 年版， 第208—209页。
〔15〕参见王利明主编：《民法·侵权法两法》，中国人民大学出版社1993年版，第13—14页。
〔16〕参见（美）伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1989年版，第289—290页。
〔17〕参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第7—8页。
〔18〕参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台北三民书局1981年修订3版，第114—115页。
〔19〕参见卢建平：《论行政刑法的性质》，载《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版，第113页。
〔20〕参见张明楷主编：《行政刑法概论》，中国政法大学出版社1991年版，第4页。
〔21〕参见汪永清：《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社1994年版，第34页。
〔22〕参见朝正：《国际刑法学协会第14届代表大会综述》，载《中国法学》1990年第1期，第111页。
〔23〕参见（日）我妻荣等：《新法律学辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第181页。
〔24〕参见林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1983年第2版，第109页。
〔25〕参见杨解君：《秩序、权力与法律控制——行政处罚法研究》，四川大学出版社1995年版，第36页。
〔26〕参见（日）我妻荣等：《新法律学辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第230页。
〔27〕参见任志宽等：《行政法律责任概论》，人民出版社1990年版，第138—145页。
〔28〕参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台北三民书局1981年修订3版，第110—121页。
〔29〕参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台北三民书局1981年修订3版，第129页。
〔30〕参见（法）卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1962年版，第63页。
〔31〕参见（前苏）C.C.阿列克谢耶夫：《法的一般理论》上册，法律出版社1988年版，第282页。
〔32〕参见张甘妹：《刑事政策》，台北三民书局1979年版， 第2—3页。
〔33〕参见（法）托塞杰：《刑事政策学》，巴黎法国大学出版社1989年版，第5页。
〔34〕参见（意）菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第98页。
〔35〕参见卢建平：《论行政刑法的性质》，载《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版，第116—117页。
〔36〕参见张乃根：《经济学分析法学》，上海三书店1995年版，第4页。
〔37〕参见黄风：《贝卡利亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版，第113页。
〔38〕参见（美）加里·S·贝克尔：《人类行为的经济分析》， 上海三联书店1993年版，第11—12页。
〔39〕参见（英）边沁：《立法理论——刑法典原理》，中国人民大学出版社1993年版，第68页。
〔40〕参见（美）罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1991年版，第22—25页。
〔41〕参见（意）菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第76页。
〔42〕参见（美）保罗·H·鲁宾：《犯罪经济学研究》， 载《犯罪学概论》，中国政法大学1985年印行，第89—91页。
〔43〕参见（美）加里·S·贝克尔：《人类行为的经济分析》，上海三联书店1993年版，第57页。
〔44〕参见（美）加里·S·贝克尔：《人类行为的经济分析》， 上海三联书店1993年版，第60页。
〔45〕参见（美）罗伯特·普特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1991年版，第755页。
〔46〕参见（美）加里·S·贝克尔：《人类行为的经济分析》， 上海三联书店1993年版，第67—68页。
〔47〕参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第406—407页。
〔48〕参见（美）罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1991年版，第755页。
〔49〕参见（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第47页。
〔50〕参见张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年版，第28—31页。
〔51〕参见（意）菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第76页。
〔52〕参见（美）加里·S·贝克尔：《人类行为的经济分析》， 上海三联书店1993年版，第73页。