试论转化犯的概念与基本特征，本文主要内容关键词为：试论论文,基本特征论文,概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在刑法理论研究中，学者们提出一个比较新的概念——转化犯。在我国刑事法律之中，它是一个自成体系的犯罪类型。转化犯的提出有其充分的理论依据和事实根据。同时，转化犯作为一种独立的犯罪形态，在我国刑事立法和司法实践中也得到比较广泛的应用，但目前法学界对转化犯这种重要的犯罪类型的研究却显得比较薄弱，且对转化犯的概念、基本特征方面都尚有值得商榷之处。本文拟在已有研究成果的基础上就转化犯的定义、基本构成等问题发表一点个人看法，以期获得法学界同仁的指正。
一、转化犯的概念
转化犯的称谓，在我国可谓是首创。转化犯这个用语虽然在一定程度上已被我国刑法学界广泛接受，但到底什么是转化犯？学者们根据自己的研究情况都有自己不同的表述方式。大致说来，有如下几种观点。观点一认为：转代犯是由法律特别规定的，某一犯罪在一定条件下转化为另一种更为严重的犯罪，并且应当按照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。（注：王仲兴：《论转化犯》，载《刑法新探索》群众出版社1993年版，第333页。 ）观点二认为：转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为者主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更为严重的犯罪，从而以转化后的犯罪重罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。（注：杨旺年：《转化犯探析》，载《法律科学》1992年第6期，第37页。 ）观点三认为：转化犯是行为触犯了某一较轻的犯罪时，由于连带行为人实施了某一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。（注：陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》，载《中国法学》1993年第4期，第78页。 ）观点四认为：转化犯就是行为人出于一犯罪故意，行为实施过程中发生了性质的转化而改变罪名的犯罪形态。（注：储槐植：《一罪与数罪》，载《法学研究》1995年第3期， 第34页。）观点五认为：转化犯就是某种犯罪符合一定的条件，依法转化为一种更为严重的犯罪的形态。（注：姜伟：《罪数形态论》，法律出版社1994年版，第316页。 ）观点六认为：转化犯就是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。（注：初炳东等：《论刑法中的包容犯与转化犯》，载《法学》1998年第6期，第45页。）
从以上六种对转化犯的界定中，我们也可以分析出一些共同的内容来。他们基本上都认为转化犯是此罪向彼罪的转化，并且是轻罪向重罪的转化，而且这些转化还得由法律的规定。观点一似乎无可指责，但在其文章的论述中并不限于罪与罪之间的转化，也谈到了违法行为向罪的转化问题，并认为这种特殊情况也是转化犯。（注：王仲兴：《论转化犯》，载《刑法新探索》群众出版社1993年版，第335页。 ）故其所下定义同文章的内容有显然的矛盾之处。观点二认为转化犯不仅是罪与罪之间的转化；而且也包括一般违法行为向罪的转化（这种特殊的转化就是拟制的转化犯，下文中用到的拟制转化犯都是特指这个意义）。逻辑上通顺，似乎涵盖面也较广，有其独到之处。“但就转化犯的本意而言，应该说是罪与罪之间的转化，因而属于罪数形态论。”（注：陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》，载《中国法学》1993 年第4期，第79页。）但主要问题在于：拟制的转化犯能否叫转化犯？（下文论述）观点三中的独特之处在于强调前后罪在转化时基于一种特殊的连带行为；并强调没有这种连带行为，两罪之间就不会发生转化，但什么叫连带行为？论者在文中并没有明确加以界定，仅仅在下定义时用到这几个字加以表述，显然是犯了下定义摸糊不清的错误，我们认为不可取。更为重要的是，论者在其文章论述中撇开法律规定，认为原刑法典第153条规定的转化性的抢劫罪不是标准的转化犯，没有存在之必要， 实质上是主张取消原刑法典第153条关于转化抢劫罪的规定， （注：陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》载《中国法学》1993年第4期，第80页。）我们所论的转化犯实际就是从原刑法典第153条的立法中引申出来并加以论述的，同时还有不少类似的立法适例。按论者观点，既然原刑法典第153条不是转化犯，对其他的标准转化犯来说， 岂不是有点皮之不存，毛将焉附的感觉？观点四突出了前后罪必为故意犯罪，阻却了过失犯罪转化的可能性，并在转化条件中用到了“性质的转化”几个字眼，什么叫“性质的转化”，论者界定为：“行为性质的转化或者行为性质与故意内容的同时转化。”清楚明了，有可取之处，但首先它没有突出轻罪向重罪的转化。按论者定义，我们完全可以理解为重罪、轻罪的任意转化，但结合到刑事立法宗旨及司法实践，这种理解显然欠妥。其次，论者指出转化犯中的转化还包括故意内容的转化，笔者以为欠妥。性质的转化主要是指行为性质转化，当然，对于行为性质的转化的理解，我们应按主客观相统一原则来进行，不能说仅客观行为转化，主观完全不变。暴力逼证致人伤残，法律规定转化为伤害罪处理，暴力逼证本来不该造成那么严重的后果，其逼证行为明显过限，但刑事被告人的犯罪故意应仅限于逼证故意，而不可转化到伤害故意，否则法律就没有必要规定转化犯问题，而直接援引有关伤害罪的条款论处就可以了。观点五同观点三差不多，就只用了“符合一定条件”代替了“连带行为”，反映的内涵基本相似，但在其论述中仍然是无法摆脱一般违法行为向罪转化的纠缠，也就是无法明确说明拟制的转化犯是否为转化犯的问题。分析其中原因，大抵受到了两高”《关于如何适用刑法典第153 条的批复》司法解释的严重干扰。观点六在论述转化犯时并没有对其内容展开，仅仅从刑法典的有关条款中抽象出来并结合具体转化犯的条文进行了论述，无法阐明“具备了某种情形”的内涵，是其不足之处，为其一。其次，论者没有指明行为人犯前后罪时的主观心理特征，无法阻碍过失犯罪之间的转化，不够慎密。
经过上述的评析，笔者在下转化犯定义之前就有关问题还想进行一下必要的讨论。观点二中提出了“拟制的转化犯”的问题，那么拟制的转化犯到底属于转化犯的范畴吗？拟制的转化犯，从其严格意义而言，应该称之为“准犯”；从语义上说，准者，程度上虽不完全够，但可以作为某类事物看待者也。（注：《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第1511页。）因此，转化性准抢劫罪就被界定为原刑法第153 条：实施了盗窃、诈骗、抢夺行为之后，为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪状而使用暴力或以暴力相威胁，依抢劫罪论处。的确，转化性准犯是指对某一行为视同的犯罪（又叫标准的转化犯）相比较，在构成要件上并不充分吻合，但由于立法者出于某种特定的意图，将其视为该犯罪，并在法律用语中表述为：依……论处。
正是因为准犯与标准犯相比较，在构成要件上有较大差别，因而又包含有一定立法推定的意蕴。所谓立法推定，按通俗说法，就是立法类推。从现在看，由于我们实行严格的罪刑法定原则，原刑法第79条规定的类推不复存在。但转化准犯的立法例却依然存在。依照大多数学者观点及司法解释，转化型准犯就是本文论及的在实施违法行为过程中由于主客观情况之变化，其行为又类似于彼罪，予以定罪处罚的情形，未构成犯罪的一般违法行为可否也以准犯来定罪处罚呢？刑法学者有人主张，准犯转化的前提是其行为必得构成犯罪，倘若未构成犯罪或未构成特定之犯罪绝无犯罪转化的可能而言。（注：郑伟：《刑法个罪比较研究》，河南人民出版社1990年版，第181页。 ）但学者多数人却认为这类转化案中不应过份强调先行行为必得成立犯罪，也就是说，一般违法行为也可以发生转化的问题。（注：赵廷光：《中国刑法原理》各论卷，武汉大学出版社1992年版，第429页。 ）刑法修改前“两高”的司法解释是支持后种观点的。笔者认为，根据刑法修改以后的内容，条文中明确地规定了许多转化犯的立法例，并且大多数也是“犯……罪”之后，又加上另外的事实因素，导致一种更为严重的犯罪情况的出现，以重罪定罪处罚。如果我们坚持上述的后一种观点，把“犯……罪”扩大解释为包括一般违法行为在内，势必造成司法解释有僭越立法权的嫌疑，罪刑法定的原则也会受到冲击。
根据以上论述，我们认为由法律规定的此行为向彼罪进行转化的所谓拟制转化犯的不能归到转化的范畴之中去，也就是说，现行刑法典第269条规定的：犯盗窃、诈骗、抢夺罪， 必须达到数额较大的犯罪情况，而不能象过去“两高”的批复司法解释中规定的，仅实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，数额不要求达到较大，从而认为是拟制转化犯也按标准转化犯加以处罚。
刑法理论的研究既要来自于刑事立法，又还要指导司法实践，脱离立法和远离司法的刑法理论研究如同无源之水、无本之木。根据新刑法中诸多转化犯的立法例，转化犯的前后置必为故意犯罪，而且两罪之间的转化也要凭借一些事实上的条件，并且由法律加以明确规定。
综上所述，笔者认为：转化犯是指行为人在实施某一较轻的故意犯罪过程中，由于行为人的行为的变化，使其性质转化为更为严重的犯罪，依照法律规定，按重罪定罪处罚的犯罪形态。
在国内外刑法及其理论中，上述犯罪类型尚无统一公认的称谓。但对其中的个别犯罪即类似我国刑法第269条情况，却有明确名称， 在不少国家以及台湾刑法中，不仅规定了与我国刑法典第269 条类似的名称，而且还以“准强盗罪”、“事后盗窃”、“强盗性盗窃”定名。（注：见日本、奥地利、德意志联邦共和国、泰国、韩国及我国台湾刑法典。）除此，还有别的提法，例如，有人称之为“追并犯”，即原罪依法律之特别规定，因与犯罪后之行为合并，变成他罪，同样也是以“准强盗罪”为适例。（注：陈朴生：《刑法总论》，（台）正中书局1969年版，第168页。）
当前，我国刑法学界基本上赞同第269 条所说的是一种转化形式抢劫的观点，故将其定为转化犯。转化犯的称谓通俗易懂，比所谓“追并犯”“准犯”更易让人接受，而且又反映了罪的动态特征，强调此罪向彼罪的转化，并揭示了转化的条件性。我们认为，转化犯的称呼，既言简意赅，又形象准确。我们对于转化犯的研究，不仅有益于对新刑法条文的深刻理解，而且还可以总结立法经验，提高立法水平，拓宽和丰富刑法理论的更深层次研究。
二、转化犯的基本构成特征
根据上述分析，我们认为转化犯应当具有如下的基本构成特征：
1.转化犯的形成只限于故意犯罪行为，并且在着手实施犯罪时只有一个犯罪故意。就转化犯的犯罪主观心态来说，仅从表面的字义来看，完全可以理解为过失犯罪与故意犯罪的相互转化。我们从刑事立法来分析，就可以知道我们不能这般理解。基础的故意犯罪行为的存在是转化犯的前提，没有这个基础的故意犯罪行为，转化犯就无从谈起。在前文的论述中，就有许多学者认为这一基础行为不仅限于犯罪，还包括一般违法行为，并以“两高”关于原刑法第153的批复为据加以证明。 我们认为，要解决这个问题，并不能仅从司法解释的如何规定来加以说明，更重要的是要考虑到这个司法解释的规定是否符合法律精神，是否科学准确。司法解释的那样规定显系不妥，前已论述，不再赘述。
同时，犯罪着手时只有一个犯罪故意，按照刑法理论，实施一个故意犯罪只有一个犯罪故意，再根据刑法典中关于转化犯的立法例的规定，着手时也只有一个犯罪行为，如果数个犯罪行为，再加上转化条件的行为，必为多个行为，这就违背了转化犯理论中的二行为构成要件的内容。
当然，这个故意犯罪的前提行为起着基石作用，没有这个基础，转化犯无可成立，另一方面，在司法实践中，基础行为又起着干扰人们视线的作用，使他们仅看出了基础行为而忽视了其后的转化行为，从而使司法人员发生罪质的认识错误，故我们既要重视基础行为在转化过程中的前提作用，又要避免它在定罪处罚中的消极作用。
2.转化犯是发生罪名的转化，由此罪向彼罪转化，轻罪向重罪转化。转化犯是犯罪性质的转化，罪名的转化，是一种犯罪转化为另一种犯罪。也就是说，前者是独立的犯罪，转化后的新罪也是一种独立的犯罪，并且前后两罪的性质是不相同的。如果是同一种类，而仅仅是发生了基本犯罪构成以外的重结果，那就是结果加重犯的适例，而不是转化犯。例如，刑法第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、 抗拒抓捕或者毁灭罪证使用暴力或以暴力相威胁，就转化为抢劫罪；刑法第247条规定的刑讯逼供罪、暴力逼证罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪。
如果行为人实施了数罪行为属于同一性质，其行为之间即使看起来有转化关系，例如甲欲伤害乙，第一次由于乙有准备，及时反击，甲伤害未遂。又过了几天，甲乘乙不备用暴力砍断了乙的胳膊，这种情形就不属于转化犯。
转化犯不仅是此罪向彼罪的转化，而且是轻罪向重罪的转化，这个重轻罪的比较标准就是法定刑。也就是说，行为人原本实施了一种法定刑较低的犯罪，但由于某种法定的条件，又转化成为另一种法定刑较重的犯罪，由轻罪向重罪转化，表明了立法者规定转化的宗旨就是严惩危害严重的犯罪，这也是罪刑相适应原则的体现。若不进行必要的转化，机械地按照转化前的独立一罪处罚，就势必会放纵严重犯罪的惩罚。
3.罪名发生转化的原因就是在行为实施前犯罪行为过程之中由于其行为方式、激烈程度等变化，致使性质发生了转化，这也是转化犯的本质特征。以罪刑法定为基本原则的我国刑法之所以将一种犯罪转化为另一种犯罪，都是因为行为人的行为符合了某些特定条件，这所谓的特定条件我们可以归纳为以下几点内容：
（1）转化是在行为人实施前提犯罪行为的过程中发生。 如果行为人在实施该犯罪行为之前其主客观表现就已经发生了变化，那显然不叫转化犯，而是一种有预谋的犯罪。但在学界却有人指出：转化条件中的事前条件就是指转化的条件发生在行为人实施本罪以前，也就是行为人在实施本罪以前的某种活动导致了本罪向他罪的转化。例如79年刑法典中第162条窝藏罪、包庇罪，由于行为人与被窝藏、 包庇的犯罪分子事先通谋便转化为一种共谋犯罪（注：姜伟：《罪数形态论》，法律出版社1994年版，第320页。）根据转化犯的涵义， 上面的论述就值得商榷了，按照共同犯罪理论，上述行为本身就是所列犯罪的共同犯罪，其性质并没有发生任何变化，怎么叫转化犯呢？况且行为人的主客观表现发生在基础行为实施以前，论者却用转化犯来解释这个问题未免牵强。在实施过程中性质的发生转化主要是指行为性质发生了变化。如甲正盗窃乙的财产，被乙发现，并加以抓捕，甲见势不妙，拔出尖刀向乙猛刺，夺路而逃。在新刑法典第269 条就有：“当场使用暴力或以暴力相威胁”，才可以构成转化犯，这里的“当场使用”就是指明了转化犯的时定限制，如不是“当场使用”特定手段这种转化型的抢劫罪就无法构成。当然，这里的“当场使用”也并不排除一定条件下的前后行为具有紧密联系的延续状况。
（2）行为实施过程中要求性质发生转化。有人认为： 性质转化就是指行为性质发生转化或行为性质与故意内容同时发生转化。（注：储槐植：《一罪与数罪》，载《法学研究》1995年第3期，第34页。 ）其实，性质发生了转化一般就是指行为性质发生了转化，转化犯中的故意内容并不发生转化（前已论述）。性质的转化也有二种情况：一是原先行为实施过程中又附加了其他作为或不作为，另一种情况是原先行为实行过限，是否过限由法律确认，但过限行为却也没有超出先前犯罪故意的范畴。这也是同结果加重犯的一个重要区别。其实，行为罪质的区别就是犯罪构成要件的不同，转化犯之所以形成，就是因为在其基础行为的前提下，由于行为人行为方式、激烈程度等变化，致使整个行为性质发生了转化，从而使整个行为结构超出了其基础行为所具备的构成要件的范围，为基础行为的构成要件所无法涵盖又符合了另一种犯罪构成的要件。我们对犯罪性质的最后认定，要坚持主客观相统一的原则，依法律规定，不能仅依结果来判断罪质，可见，转化犯的形成不仅是一个量的积累过程，更是一个罪质的变化问题。
4.依照法律规定，是转化犯本身具有的法律外部特征。但有的学者认为，转化犯有二种形态，标准的转化犯并不要求法律特别规定，而是罪质的完全符合，对于拟制转化犯则要求法律的特别规定（注：杨旺年：《转化犯探析》，载《法律科学》1992年第2期，第39页。）其实， 把转化犯分为标准转化犯与拟制转化犯本来就值得商榷，再者拟制转化犯不是属于转化犯的范畴前已论述。我国采用罪刑法定原则不允许将某种犯罪随意按另一罪论处，只有在法律明文规定的情况下，才发生犯罪的转化问题，我国刑法的诸多转化犯的立法例，无不体现了这一特征。这当然是转化犯法律特征的应有之义，我国刑法中的转化犯是由法律明文规定以后才在理论界加以讨论的。法律规定的另一层含义就是法律表现形式的特定性。79年刑法典及其以后的单行法规、附属刑法规范中关于“依……处罚”、“依……论处”的字眼很多，按照刑法理论的严格规定，“依……处罚”专指量刑处罪，“依……论处”专指定罪量刑。但由于立法者的各种原因，这两个用语却极其混乱，很不确定。“依……处罚”有时用于定罪，“依……论处”有时仅用于量刑，从而使转化犯丧失了法律表现形式的标志，给理论研究和司法实践造成了不必要的麻烦。但修改后的刑法在较大程度上吸收了理论界的立法建议，在用语的科学准确方面下了一定功夫，并且也显示出了较强的规范性。类似的用语一般有三种：“依……规定定罪处罚”、“依……处罚”、“依……论处”。并且也大致涵盖其应有之义，分析一下刑法中关于转化犯的规定，可以清楚发现所有的用语都是：依照……规定定罪处罚。这就使转化犯的法律用语形式具有明显的判断标志。但是需要明确指出的是：我国转化犯的法律用语表现形式都是：“依照……规定定罪处罚”，但是法律中如此相同的规定很多，也并不是所有这样的规定就是转化犯。法律表现形式只要不是涉及到前后两个独立的罪之间有转化关系的，就不能认定为转化犯。
转化犯必须由法律明文规定，这也是转化犯成立的一个外部条件，同时，这一特征也使它同牵连犯、吸收犯等犯罪形态区别开来了。因为牵连犯、吸收犯的认定主要根据牵连关系、吸收关系而没有“法律明文规定”这一显著特征。