我国反歧视立法的可能性探索——基于立法的经济社会基础分析视角，本文主要内容关键词为：经济社会论文,视角论文,可能性论文,我国论文,基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90-059 文献标识码：A 文章编号：1000-2731(2007)05-0070-05
一、反歧视立法的出发点应该是社会经济的实际状况
普遍认为，我国目前的《劳动法》关于反歧视立法的范围太小，而且没有规定歧视者的法律责任和反歧视的救济途径。因此，应该：“扩大我国劳动法中就业歧视的认定范围。把身份、年龄、容貌、身体状况等逐项劳动者的自然因素增补为第十二条中列举的内容，并加‘等’字兜底；参考国际劳工公约有关内容作出符合我国国情的具体例外规定。如针对涉及国家安全以及由于年龄、残疾、家庭负担，或社会或文化地位等原因而被认为需要特殊保护或援助的情形将不被列入就业歧视的范畴。并将劳动歧视作为准劳动争议来进行处理。”[2]①有了反歧视立法的规定，至少能够在形式上给那些受到歧视的劳动者提供了法律武器，使用人单位的歧视行为必须减少或者采取隐性化的方式（比如过去在招聘中规定的身高在170厘米以上，本地户口，30岁以下等等不得不取消），这样就给劳动者一个面试或者可能录用的机会；同时为反歧视法规定救济途径无疑会使这种目前“没有救济的权利”变为“有救济的权利”。因此，反歧视立法是必要的。但是有了反歧视立法能在多大程度上起到遏制歧视的发生呢？反歧视立法的根基是什么？显然法律的应然规定和实然状态有很大的差距，法定权利不等于实际权利。由此，我们对反歧视立法的能与不能应该有理性的分析。比如，虽然对企业拖欠农民工工资行为的法律责任有明确的法律规定，但拖欠农民工工资的行为仍然屡禁不止，而且普遍存在的：“欠薪问题的解决没有通过劳动法的渠道，而是通过党委和政府的政策来解决的，劳动法仅仅是一个次要的角色。欠薪问题的出现和解决都有力地说明了劳动法的局限与不足：劳动法的存在并没有有效地对社会中的劳动现象和问题进行调整和控制，也未能积极回应社会中的实际的劳动法难题，这直接造成了劳动法和现实的疏离和脱节，使其常常成为法条世界中的技术架构。”[2]其实农民工欠薪问题的出现并不在于没有规定对拖欠工资者的法律处罚，而恰恰在于农民工对于拖欠工资讨要的巨大的司法成本，其根本原因则在于我国劳动力市场制度的不健全和信誉的缺失。虽然农民工可以通过劳动争议的渠道讨要工资，但是“一调一裁二审”的漫长程序使得农民工通过司法途径来讨要工资的行为几乎成为赔本的“胜诉”。因此，并不能把所有难以解决的问题累积放在法律的框架内解决。正如马克思所说：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，称之为‘市民社会’，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。”[3]“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”[4]“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[5]
对歧视的分析本身要从法经济学②、法社会学的角度去分析，绝对不能从简单的假定处理制裁的逻辑结构就去制定法律，以期对歧视的规制发生作用。法律本身是高度概括高度凝练的，因此在法律条文里没有必要出现法律的经济逻辑与社会基础。但是在立法的酝酿和立法的过程中则必须考虑其经济社会基础，否则再好的立法也会因为缺乏社会经济基础而束之高阁。对歧视的研究与规制也要给予理性的思考，增加了反歧视的法律条文和对歧视的救济途径无疑会使得反歧视有法可依，因此值得肯定；但在对歧视的立法的规制之前，非常有必要搞清楚我国目前主要的歧视问题有哪些？哪些是可以通过法律可以规制的？哪些是不可以通过法律来规制的？如何区别用人单位的用人自主权与歧视？如何把我国劳动力市场整体供大于求以及人才供求结构性矛盾带来的对劳动者的挑剔与歧视区别开来？同时要认识到对歧视的认定极其困难，有的歧视可能从显性变为隐性，而且反歧视的司法成本本身有可能成为反歧视的障碍。由此，当下应该消除而且便于消除的歧视是政府的制度性歧视和政府招聘公职人员中的歧视，对歧视的根本治理还在于经济发展与制定反就业歧视法双管齐下，单纯的反歧视法无疑是辅助的机制。
二、中国目前歧视的现实表现
（一）反歧视性立法与歧视性立法同时存在
政府的立法行为本身应该贯彻一致的价值取向，防止自相矛盾的立法出现，特别是防止反歧视的立法与歧视的立法同时存在。如《中华人民共和国宪法》第33条规定：“法律面前人人平等”，这是劳动者权利平等的基本法律依据。《中华人民共和国劳动法》第3条规定：“劳动者有平等就业和选择职业的权利。”第12条又规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”其实，在现实实践中，我国各民族各种族人民关系和谐，在就业实践中基本不存在来自于民族、种族的歧视，而宗教信仰也不会成为歧视的原因。之所以规定民族、种族、宗教信仰主要是因为这些问题的重要性和敏感性。而现实中普遍存在的主要是性别歧视，因此对性别的歧视，应该是反歧视的重点。“雇主拒用女性是为了规避女性自然附着成本以求得生存和保持竞争优势的理性选择。”[6]③反歧视法的缺陷是没有规定反歧视的法律救济措施与歧视者的法律责任，但最大的缺陷是反歧视的立法与歧视性的法律同时存在，比如户籍制度等对农民工与外地人的歧视的法律法规还很多，前几年的暂住证制度，明明是堂堂的中国人就因为他是农民，所以他在城市里只能无限期地“暂住”而不能常住。由孙志刚所引发的对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》（1982年5月12日由国务院发布）的违宪审查的争论和废止，2003年6月20日，国务院总理温家宝签署国务院令，公布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，实际上承认了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的违宪性。
（二）非制度性歧视
这里的歧视指除性别歧视以外的歧视，目前存在的有身高歧视、血型歧视、户籍歧视、学历歧视、相貌歧视等等。这里有的是由于企业的错误用人理念，很多单位片面追求所谓的个人形象，其实一个人的基本素质应该在于这个人的思想品德、业务能力、人际交往能力和个人综合能力，而不是所谓的外表“形象”。有的则是雇主为了迎合顾客的偏好，比如，顾客喜欢漂亮的女士服务。因此，为了吸引更多的顾客，雇主在招工时就会提出很多要求，但这样一种歧视本身并不是雇主刻意追求的。航空小姐在招聘时大多规定身高、气质等条件。户籍歧视，企业更愿意招聘本地人的主要原因是考虑到本地人的人脉很旺，故土难离，当地的文化语言便于沟通，不容易跳槽，可以降低企业的招聘和解聘成本；地方政府对外地人的歧视主要是为解决本地的就业问题，或者是把好的行业留给本地的居民（这样的制度性歧视应该取消）。而其他形式的歧视则主要归结为在过于饱和的劳动力市场的情况下，雇主的无限选择的权利与余地。“劳动者总量的供大于求，用人单位会提高门槛，百般挑剔，仅2003年全国城镇下岗失业人员就有1400万人左右，预计2004年还有1000万人的新增劳动力等待就业；农村目前还有1亿以上的剩余劳动力，随着工业化和城市化的发展，今后农民工进城就业的人数还会增加。加之高等院校由精英教育向大众教育转型，扩招后就业‘洪峰’的到来，使得就业形势日趋严峻。据教育部一组统计数字显示：2003年高等院校毕业生212万人，待业人数63.67万人，就业率约70%；2004年高校应届毕业生280万人，比2003年净增68万人，预计待业人数达70万人；城镇下岗职工再就业和毕业大学生‘新就业’，使得就业岗位成为供不应求的‘稀有资源’。”[7]结构性的人才供求矛盾带来了对紧缺专业人才的高度珍惜与对供过于求专业劳动者的百般挑剔。一般来说，对脏乱差的工作岗位，因为极其充分的劳动力供给而给雇主以极其广泛的挑选余地，无论是招聘还是解聘的成本都很低。而对于白领工作和专业技术工人，由于其可替代性很小，具有极大的招聘成本和解聘成本，因此雇主不仅不敢对这些员工进行歧视，反而给予极其优厚的待遇。可见，在精尖行业很少有歧视行为发生。
（三）统计性歧视
统计性歧视本身并不是雇主刻意的偏见，而主要是在劳动力市场信息不对称的情况下，雇主只是根据劳动者所属的某个群体或者毕业的学校，从而以这个群体或者学校的“平均”状况来估计劳动者的基本素质。比如对于大学本科毕业的人和大学专科毕业的人来说，无论是知识还是能力来说，本科生比专科生“平均”要高一些，但是并不是每一个本科生的能力都高于每一个专科生的能力。结果是企业在招聘中有可能错过了一个合格的专科生或者招聘了一个不合格的本科生。学校歧视，比如看好名牌大学的学生，认为从名牌大学毕业的学生可能很聪明或者具有更高的就业能力。企业这样估计本身是由于信息不对称，虽然并不是每一个名牌大学生的综合素质高于非名牌大学生的综合素质，但是从平均的意义上来说，由于名牌大学的入学门槛很高，能够考入名牌大学的学生普遍素质高，而且名牌大学总的来说比非名牌大学有更好的教学资源、图书资源和实践机会。这样的估计有可能减少了一个非名牌大学毕业生的就业机会，也使得企业可能失去招聘到一个合格大学生的机会。而雇主之所以这么做，目的是为了降低筛选成本。
三、法学语境下对歧视治理的能与不能的现实追问
（一）反歧视诉讼成功的原因
这里的歧视主要是指政府招聘公务员时的歧视。政府部门在招聘公务员时往往比较透明，对笔试与复试的成绩及权重都明确地公布。问题是：一个笔试与复试成绩都很优秀的应聘者，即根据招聘的条件和程序成绩在招聘指标范围内的应聘者，如果他患乙肝或者是身高比较矮等，政府如何来说明自己不招聘这个人的理由。如果政府以患乙肝或者身高不够标准予以答复的话，就会导致政府的歧视行为彻底显性化，使自己的歧视行为不打自招，这显然让劳动者拿到歧视起诉的把柄。如果政府要对自己的歧视行为进行隐藏，其难度是极其巨大的，而且面临极高的政治成本。要想对乙肝病毒携带者进行歧视，一个可能的做法是取消笔试，首先体检，然后重点考虑体检合格人员；而对乙肝病毒携带者可说我们觉得你的综合素质不适合现在的工作岗位。然而，这里有两个问题：首先是估计有好几十万人都来报名和体检（因为符合报名和体检条件的人太多了）；其次是有好几十万人再去面试（因为乙肝病毒携带者毕竟是少数），估计面试的消耗包括学生和政府的支出将是一个天文数字。如果不取消考试的话，当知道某个人患有某种病时，在改卷中故意不让他上线或者成绩缩水，或者在面试时故意降低面试成绩。显然这样的做法无论在道义上、政治上、经济上都是行不通的。因此，政府很难将某些乙肝病毒携带者排除出去（显然也绝不应该排除出去）。当乙肝病毒携带者被拒聘时，被歧视的乙肝病毒携带者就完全可以以自己成绩优异而仅仅由于是“乙肝病毒携带者”被拒之门外而提起诉讼。“自2004年伊始，两起备受关注的‘乙肝歧视’案——‘周一超报复杀人案’和‘张先著行政诉讼案’终于尘埃落定。周一超在公务员招录考试中因被查出‘小三阳’而未能通过体检，遂迁怒于工作人员，持刀闯入政府机关办公场所，造成一死一伤。周一超以故意杀人罪被判处死刑。另一名乙肝病毒携带者张先著也是在公务员招考中因被检出‘一、五阳’而被淘汰。在申请行政复议不被受理后，张先著一纸诉状将招考单位告上法庭，并在一审二审中全部胜诉。周一超、张先著是两个普通的乙肝病毒携带者，他们在就业歧视中采取了两种截然不同的行动。周一超以牺牲生命的代价唤起了人们对乙肝病毒携带者的关注和同情；张先著则举起法律之剑，通过诉讼的方式维护了自己的权利，被媒体评价为‘1.2亿乙肝病毒携带者中既敢于又善于维权的第一人’。”[8]这两个人都是乙肝病毒携带者而被歧视，都是在报考公务员的过程中受到歧视；而且明确的答复为：因为乙肝检查呈阳性而被拒绝录用。政府应该消除各种各样的在公职招聘中的歧视，为创造和谐健康的用人环境做出努力。但是如果是企业招聘的话，相对来说隐匿歧视的行为更有可能发生。
（二）对非公职性工作岗位招聘反歧视的难度——歧视的隐匿
对企业的歧视的规制有很大的难度，因为企业完全可以隐藏自己的歧视行为。比如在招聘时不说自己对身高、相貌、毕业学校和其他的要求，而说自己只注重实际能力。但是对于自己不愿意招聘的个人简历，他完全可以笑纳但不接纳，以招聘指标有限，或者说你的条件不错，但是不是很适合我们的要求等等进行搪塞。因此，必须现实地看到，企业在招聘中的歧视仅仅依靠法律是不够的。从理论上来说，即使是真的歧视，要彻底识别是很难的，用人单位完全可以说它这么做就是本身工作的需要。因此，企图通过立法和司法去制止歧视的想法当然很好，但是执行起来是很难的，特别是在我国目前就业市场严重的供大于求的形势下，要彻底解决歧视还需要一段时间。由此，反歧视立法的完善能够为劳动者（应聘者）提供一定的法律保护，但是它能否发挥很大的作用则需要我们有一个实事求是的思考。
（三）企业基于内在需要的用人自主权与歧视的区别
1958年，国际劳工组织通过了《关于就业及职业的歧视公约》，该公约对就业歧视问题规定得比较权威。该公约第1条把歧视界定为：基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统、社会出身或者其他任何区别、排斥或特惠，其后果为取消或者损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。但基于特殊工作本身要求的任何区别、排斥或特惠，不能视为歧视。“歧视认定的内在需要标准是说，用人单位的用工条件是基于岗位、工种的需要，用工条件和岗位、工种要有关联性，如果用人单位的用工条件不是基于岗位和工种而产生就可能构成就业歧视。”[9]“除了一些特殊行业，如果用人单位把一些与工作无关的要素作为招聘条件，如企业招聘员工时，把相貌、性别、年龄甚至户口、民族作为必要条件，从而使就业者不能平等就业，就是就业歧视。”[10]比如招聘软件开发人员，完全可以招聘至少本科以上学历的计算机专业毕业的学生（显然计算机专业而且本科以上的学历应该属于软件开发的内在需要）；招聘街道清洁工人显然没有必要规定某种条件，只规定身体健康，吃苦耐劳就行了。但是对特殊行业的用人要求，不能以歧视起诉（比如征兵、征飞行员）。而对于政府或者其他国家机关的一般工作人员显然没有必要非得规定身高的要求，因为目前还没有充分的证据来证明个高的人就一定有更高的工作效率，也没有证据证明个矮的人就一定有低的工作效率。李林真诉中国银行桐庐县支行因其缺一个肾而解除劳动合同争议案，桐庐人民法院认为，“原告因摔伤被摘除右肾，但原告在试用期内身体是健康的，身体状况能胜任被告分配的业务工种。所以，应认定原告是符合被告在新招收职工身体方面的录用条件。”[11](P63-67)，也就是说，桐庐人民法院认为，原告在摘除了一个肾以后还能胜任现在的工作，多一个肾并不是对于工作的必然需要或者是内在需要。
（四）歧视的最终解决本身还需要经济和就业的发展
“反就业歧视的最根本的办法不是立法，市场发挥作用才是最根本的办法。即当就业机会增加，劳动力供求关系出现平衡或者供不应求的时候，就业歧视问题才会根本好转。随着用人单位在市场上优胜劣汰，用人理念趋于理性，就业歧视现象才会逐渐减少。政府应当努力增加就业机会，以缓解严重的就业歧视现象。同时兼采取其他多种措施，如提高企业管理者素质，改变企业的不合理的用人理念；打击地方保护主义，坚持建立全国统一的可以自由流动的劳动力市场机制等。”[11](P63-67)但是在我国目前劳动力供给大于需求的情况下，还难以在短期内自发地消除就业歧视，因此，“增加就业机会和制定反就业歧视法双管齐下，是解决就业歧视问题的有效方法。”[11](P63-67)针对结构性的供求矛盾带来的劳动力市场过于饱和和过于挑剔的情况，应该通过提高劳动者就业的针对性和实际能力来加以解决。
四、结语
对歧视的研究充分说明：对劳动法本身的研究不能仅仅以法律论法律，立法的基础是经济社会基础，而不仅仅是法学家们良好的法律逻辑。同时，法学在研究一个问题的时候，可否考虑如何来预防这一个问题的发生，而不仅仅满足于如果某一种问题发生以后，我去如何制裁它。基于此，反歧视的立法本身首先要剔除掉哪些是反歧视法力所不能及的，哪些是需要经过很长的时间才能解决的。就目前的情况来看，消除制度性歧视的立法本身应该是反歧视法的重点内容，防止政府成为反歧视与歧视立法的并存者。而对于劳动力市场的供大于求以及结构性失业所带来的用人单位的高度挑剔的选择，从长远来看，还需要经济的全面发展以及劳动者的就业素质不断地适应产业结构调整的过程。法律规制人们的外部行为，而道德调整人们的内心世界。因此，对歧视的彻底消除也需要一个过程。所以，尽管反歧视立法本身是必要的，它可以使劳动者的反歧视有法可依，这相对于无法可依无疑是个进步。而且这至少从形式上给予特定的劳动者以面试和选择的权利，有可能会使用人单位在面试或者复试后消除对劳动者的误解，从而获得就业的权利。但是，我们不能仅仅期望劳动者去解决所有的问题。反歧视的维权成本本身有可能成为劳动者维权的障碍，劳动法的性质也决定对于歧视的解决政府必将发挥极大的作用。
收稿日期：2006-12-14
注释：
①作者认为：对不同种类就业歧视分别规定其判断准则；完善就业歧视的救济程序，或者建立专门消除就业歧视的机构；从长远来看，构建就业歧视的“公益诉讼”制度也是劳动者就业权不受侵害的有力保障。
②马克思关于经济基础与上层建筑（包括法律）的关系的论述就属于广义的法经济学，而本文就在于探讨反歧视立法的经济社会基础，即从广义法经济学的角度分析。
③女性自然附着成本主要包括：“与女性生理和生育相关的成本、补偿性工资差别、对劳动生产率的不同预期、择业的倾向性和较高的转岗培训成本、较高的退休福利成本。”要消除对女性的歧视，就需要；“将生育成本社会化，完善平等就业的法律法规，加大执法力度，提高女性素质，弱化就业倾向，鼓励女性自主创业，通过立法和制定优惠政策，大力扶持女性灵活就业。”