中国反垄断立法中企业合并条款的思考，本文主要内容关键词为：中国论文,反垄断论文,条款论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
企业合并是现代经济生活中一个极其重要的现象，是市场经济高度发展的产物。作为 一种重要的企业产权的资产性交易形式，它是企业从资产经营向资本经营转化的有效扩 张手段，也体现了市场经济中优胜劣汰的竞争法则。企业合并可以使资源得到优化配置 ，可能形成规模经济，降低企业的生产销售成本，增强企业的竞争力，那么法律为何还 要对其进行规制呢?笔者将从现实、经济、法律三个角度进行论证。
企业合并活动始于19世纪末20世纪初资本主义从自由竞争阶段进入垄断阶段的时期。 而今，自由化和全球化已主导国际经济，合并和并购频频发生[1]。固然，企业合并能 使企业扩大生产规模，获得规模效应，降低运营成本，利用目标公司的生产、销售、研 发、技术、地理等各优势，取长补短从而提高企业的竞争力，同时其带来的另一个后果 便是形成垄断，抬高产品的价格，筑起高度歧视的平台，不但损害消费者利益，同时也 严重限制了市场竞争。损及中小企业的发展，这是反垄断法对企业合并进行规制的现实 原因。
企业合并和反垄断规制也有着深刻的经济原因：首先，企业合并不仅节约了个别企业 的成本，提高其经济效益，而且也节约了整个社会的生产成本，提高了整个社会的经济 效益。然而规模优势除了可为整体经济带来成本优势方面的“经济”之外，有时还存在 着与整体经济不协调的优势，即优越的市场地位或财力而在竞争中获得不公平的优势， 或者被称为“财政地位上的优势”[2]。当企业滥用其支配地位时，就可能给整体经济 带来不利，这就是反垄断法对企业合并进行控制的经济哲学基础。其次，从企业合并与 竞争的关系看，众所周知，竞争对市场经济有着举足轻重的作用，它可以调节生产和优 化资源配置，推动经济技术的发展，保护消费者利益等。但合并若运用不当，则会产生 反竞争效果：如过度的合并将引起经济的集中，从而导致企业间协议或合谋来操纵产品 价格、市场销量，严重损害消费者利益，还可能导致独占，形成其他竞争者进入市场的 障碍，从而限制竞争，最终与追求整体社会经济效益的总体目标相悖。最后，从博弈论 (game theory)的角度分析。因为企业作为市场运行主体，在市场经济中具有追求利润 最大化的自主意识，其决策往往具有局限性、个体性和短期性的特点，与之相对，政府 作为市场运行的监管主体，是社会理性的当然代表，其决策具有全局性、整体性和长远 性。政府所代表的社会利益和企业追求自身利益最大化的矛盾，决定了两者将视对方为 自己的博弈对象，从而反垄断法的制定过程表现为政府与企业的博弈过程[3]，在企业 合并方面政府也必然要充当社会代言人的角色，对其进行反垄断立法上的规制。
对企业合并进行规制还有着深刻的法律原因，我国目前已制定了《公司法》和《反不 正当竞争法》以及有关的行政法规，但有关企业合并的法律规制尚存在诸多缺陷。
1.立法杂乱、零散，没有完整的调整企业合并的法律体系，且多以行政立法形式出现 ，有关规定主要散见于《中华人民共和国公司法》，1993年国务院颁布的《股票发行与 交易管理条例》，1993年证监会发布的《公开发行股票公司信息披露实施细则》，1989 年国家体改委、国家计委等发布的《关于企业兼并的暂行办法》，1992年国家国资局、 财政部和国家工商总局发布的《国有资产产权登记管理试行办法》(有关企业兼并中国 有资产产权登记的规定)，1994年国务院发布的《中华人民共和国登记管理条例》(有关 企业兼并与产权交易中工商登记的规定)，1996年财政部发布的《企业兼并有关财务问 题的暂行规定》。而作为中国目前唯一一部规制市场竞争行为的《反不正当竞争法》却 对企业合并问题只字未提，在缺少基本法的情况下，各个部门的立法的统一性就很成问 题，而且，这些法规的解释也缺少相应的标准。
2.从立法内容上看，我国目前现存的法律法规中对企业合并的有关规定往往集中在企 业合并行为本身的具体操作上，如我国公司法和证券法都规定了企业合并时企业的各项 申报义务、合并形式、合并条件、合并方式等，大多数是表层的行为操作规范，没有从 量上作出细化规定，故不是真正意义上从企业合并对市场竞争中的影响角度去规制企业 合并问题。在我国市场经济逐步建立和完善的情况下，这种立法模式的缺陷逐渐凸现出 来。首先，其违背了市场经济统一规则的要求，不同的部门立法和对各个问题的分别立 法会对某一共同的社会关系形成不同的判断标准；其次，它违背了法律整合性的要求； 再者，它使各部门的权限模糊以及法律权威性降低，这种立法局面急需一部统一的反垄 断法对企业合并进行全方位的规制。
3.2002年2月26日的《中国反垄断法草案的征求意见稿》中对企业合并规定也存在着诸 多缺陷，其中第26条规定“年销售额达到一定标准的企业间的合并应向国务院反垄断法 主管机关，进行申报”。然而草案没有对这个标准作出规定，而是将这个标准的制定工 作留给了反垄断法主管机关，从而给法的执行留下了一个巨大的难题[4]。而且反垄断 法中关于控制企业合并的规定不应该成为小企业接受兼并的法律障碍，所以应当明确一 定规模下的企业合并无须向主管机关申报。再者，第28条规定“反垄断法主管机关应在 收到申请后的90天内作出批准或不批准的决定”，这个审查期限过长且过于机械，建议 参照德国立法模式视情况而定分为两个阶段为好。
就中国国情而言，特别是从目前经济发展的现状以及企业规模来看，要对企业合并作 出与发达国家类似的规制并不妥当。有不少人认为反垄断是市场经济充分发育后的任务 ，而中国目前经济力量过分集中的问题基本上不存在，中国企业的规模普遍较小，与世 界知名企业相比就更小了，企业横向联合和企业集团刚刚发展，如果现在把限制企业合 并规定在反垄断法范围中，势必会影响到国家当前的产业政策，因此中国应当鼓励企业 合并而不是反垄断。他们还从国际层面考虑，以经济全球化和提高中国企业的国际竞争 力为由，认为反垄断法不应控制企业合并。
笔者认为以上两种观点都有失偏颇，中国经过20多年来的经济体制改革，已经有了制 定和执行反垄断法的基础和条件，计划经济条件下的价格垄断已被打破，所有制结构已 实现多元化，企业拥有越来越多的经营自主权和决策权。而且反垄断法基本上适用合理 原则，其并非规制所有企业合并，而只是限制和禁止那些能够产生或加强市场支配地位 的大企业的联合和合并。所以制定反垄断法对企业合并行为进行规制与支持小企业的联 合，扩大我国企业的平均规模和实现规模经济的经济政策并不矛盾。况且就目前我国企 业现状而言，说其规模过小和市场集中度过低也不完全是事实，在某些特定市场领域内 ，一些企业所占份额还是相当大的，如青岛啤酒集团约占全国啤酒市场的8%。面对跨国 公司入驻中国的步伐加快，中国没有必要为了与之抗衡而通过政府组建的方式来建立所 谓的“国家队”，更没有必要给予财政补贴[4]，很难想象一个没有在国内市场进行过 练兵的企业能够在国际竞争中取胜。相反，随着外国企业和产品入侵我国市场，为了规 范他们的行为，使我国国内企业在更公平、公正、透明的竞争条件下生存，我们应该尽 快制定反垄断法对企业合并行为进行规制，这也是从另一方面保护国内企业的有效方法 。
二
竞争是市场经济的灵魂，所以竞争目标政策的确立是反垄断立法的基本指导思想。凡 是限制竞争的行为都是反垄断立法所要规制的对象，如市场优势地位的滥用，联合操纵 市场行为，企业合并等等。笔者认为首先要在反垄断总则中规定企业合并应本着公开、 公平、公正的竞争原则。从内容上看，关于合并的实体法条款应包括规制范围、规制标 准、法律责任、豁免原则和域外效力问题等。
(一)企业合并的反垄断法界定及控制
目前世界上大多数国家对企业合并采用多元理解，具体包括：(1)即一个企业通过购买 、承担债务或者以其他方式取得另一个企业全部或相当部分的财产；(2)取得股份，即 一个企业取得另一个企业股份达到一定百分比或掌握另一企业一定份额的表决权，通过 控股的方式来对被合股企业施加支配性影响，法律应当对取得的股份在量上作适当的规 定；(3)订立合同，即企业与企业之间通过订立的有关承包、租赁及委托经营等协议的 方式来达到影响、控制另一个企业的目的；(4)高层兼任，即企业的管理或监督机构一 半以上同时有对方企业的领导班子任职，从而使两企业产生协调性的关系；(5)其他形 式，例如通过购买债权、订立供贷合同、确定管理和投资计划等行为以及建立合营企业 等可能使一企业受制于另一企业的行为。可见，反垄断法中的企业合并在外延上要大于 公司法中的吸收和新设合并，其包括一个企业直接或间接地对他企业发生支配性影响的 所有联合方式。
同时，反垄断法基于合并对竞争秩序的危害性大小不同将合并分为：横向(水平)合并 、纵向(垂直)合并、混合合并等三种。从各国反垄断立法的发展趋势来看，横向合并由 于排除相关企业之间的竞争，提高市场的集中度，成为各国反垄断法的主要规制对象， 而对纵向和混合合并，则采取了较为宽容的态度。如：美国反托拉斯法局认为“这种类 型的合并虽然具有潜在的消除竞争、设置进入市场的障碍、提高企业共谋可能性等危险 ，但在另一方面它们可能产生更大的效益，因此原则上应积极地评价非横向合并，执行 机关原则上不禁止这类合并。”[5]鉴于中国现状，后两种合并目前也较为少见，所以 也应顺应反垄断法发展潮流——从全面干预到有选择干预，将规制重点放在企业横向合 并上。
(二)企业合并规则的实质性标准
政府对企业合并进行规制必须依据一定的标准和原则，这个标准的确定取决于国内的 经济状况和国际竞争环境以及一国所采取的竞争政策。因此对企业合并规制的标准总是 处于不断的发展变化之中，但总的来说，对企业合并进行规制经历了从结构控制转向行 为分析，从绝对标准转向相关因素，从有效控制转向有利竞争的过程[6]。目前反垄断 法对企业合并进行规制时主要有两大认定原则：一为本身违法原则，二为合理性原则。
本身违法原则是出于法律规则确定性的要求，反垄断法对行为违法性的确定，大量是 依据该原则的，这在成文法国家表现得尤为明显。但本身违法原则也存在着不足，象美 国等不成文国家的法院从未对本身违法的范围作出界定，本身违法的解释受制于法院的 不同解释[7]，即使对规则所包括的行为详细地进行定义，但当事方和法院仍会不同意 有关行为的性质和后果。况且，本身违法的基础是假设，假设与事实之间的吻合不一定 完善，再加上司法实践中，一味地采用该原则，只关注企业合并时的一些硬性技术指标 ，往往使有些事实上对竞争不构成威胁的企业合并受到禁止，这种机械的法律适用原则 随着结构主义的衰落也愈加表现出其缺陷。
在“美孚标准石油案”中，美最高法院提出了合理性原则，即在案件的所有情况下决 定限制性行为是否对竞争有不合理的限制。法院认为：合理原则是一种衡量方法，用来 确定案件中的行为是否属于法律禁止的行为[7]，它意味着限制竞争的行为并不必然地 受到法律的谴责，只能在分析限制竞争是不合理的情况下对其予以规制。合理原则体现 了反垄断法的精神，成为各国反垄断法的基石[5]。因而也成为认定企业合并是否构成 垄断的首要原则，但其也非十全十美，由于其具有一定的灵活性和弹性，使适用法律具 有不确定性，而且法院或反垄断主管机构要考虑许多相关因素，使每一个依合理规则的 案件都会成为大案[8]，冗长的时间和复杂的判断均使法院不堪重负，所以法院在最终 运用合理原则判案时只能达到“或许合理的判断”。
综上可以看出，两大认定原则各有千秋，若单独适用都会产生负面作用，所以我国反 垄断立法应将两者结合起来，以合理原则为主，本身违法原则为辅，相互补充，共同适 用。
(三)法律制裁
一般来说，国外反垄断法对限制竞争的企业兼并，一般采取三项措施：(1)对限制竞争 的企业兼并，反垄断执法机构不予批准。(2)对正在进行限制竞争的企业兼并，禁止其 兼并，对已完成的限制竞争的企业兼并，则由反垄断执法机构发出以排除措施为主要内 容的禁令。排除主要措施有①命令其处分股份的全部或一部分；②命令其转让营业的一 部分；③命令其限期分设企业；④其它排除措施。(3)如果企业兼并的当事人仍不执行 上述禁令，反垄断执法机构可以采取以下处罚措施。处罚措施主要有①以一次或多次连 续罚款督促其实施禁令；②禁止控股公司行使其在子公司的控制权；③解散已兼并的企 业；④停止营业或勒令歇业；⑤由反垄断执法机构宣布兼并无效，或者提起控股公司成 立无效或兼并无效的诉讼。美国《谢尔曼法》还规定，任何因违反反托拉斯法所禁止的 事项而遭受财产损失的人，可以请求三倍损害赔偿。
同时国外反垄断立法对企业兼并规制的法律措施也表明，对限制竞争的企业兼并实施 排除和处罚是两种不同性质的措施。前者着眼于竞争状态的恢复，后者着眼于对违法行 为的制裁。处罚措施不应先于排除措施采用，也不得与排除措施同时采用，而只有在排 除措施未能奏效时采用。
鉴于此，我国反垄断立法应采用以下制裁方式：①发布禁令，为反垄断主管机构对违 法行为最重要制裁手段；②行政罚款，对于一些严重违反反垄断法或因违反反垄断主管 机构发布的禁令而对社会秩序造成损害的不法行为；③行政措施，包括行政排除措施和 处罚措施两种；④行政损害赔偿，对滥用行政权力限制竞争的行为相关者提起行政诉讼 、损害赔偿；⑤民事损害赔偿，因非法企业合并行为而受到侵害的第三者有权提出损害 赔偿；⑥刑事责任，具体可以在刑法中加以规定。
(四)企业合并的垄断豁免
反垄断机构在审查某合并是否应该禁止时应综合考虑其利弊，以作出恰当的评判。一 些技术性指标(诸如市场份额和市场集中度等)不能全面衡量出一项企业合并行为的适法 性，所以要考虑一些其他相关因素，从而也为企业合并获得垄断豁免提供了依据。我国 反垄断立法可参照以下立法，如果企业合并满足其中之一，则可以获得合并批准。第一 、改善市场竞争条件。主要分为以下几种情况：A、占市场支配地位的大企业取代其他 市场上的小企业；B、在独占或少数寡头垄断的市场上，一个新进入市场的强有力的竞 争者可以被视为推动竞争的新生力量，从而改善市场的竞争状况；C、占市场支配地位 的一个大企业取代同市场上一个市场份额非常小的竞争者；D、占市场支配地位的企业 兼并濒临破产的企业。第二、潜在的市场进入。如果市场没有或只有很低的进入障碍， 市场外的企业很容易进入市场，那么合并后的企业即使占了很大的市场份额，甚至取得 了市场支配地位，它也不可能通过联合或单独的手段随意抬高产品的价格，则企业合并 可以允许。第三、整体经济和社会公共利益。虽然企业合并是企业追求自身利益最大化 的市场行为，但不能否认其在自己获利的同时，对社会整体经济也起到了一定的推动作 用。合并可导致价格降低，产品质量提高，消费者利益增加，而这也就是反垄断法的目 的。所以，在此种情况下，企业合并也应受到反垄断法的豁免。
(五)条款的域外效力
国内反垄断法的域外适用最早产生于美国，伴随着经济全球化和贸易与投资自由化， 其他国家的反垄断法纷纷效仿美国的做法，如德国、保加利亚、俄罗斯等[9]。我国已 经加入了世贸组织，市场将对外国逐渐开放，鉴于国际性竞争行为将对我国市场和消费 者产生不利的影响，我国反垄断法也应借鉴外国的经验，规定反垄断法的域外效力，特 别是在规制企业合并方面(因为目前跨国合并对一国的经济影响尤为明显)。但这种域外 适用的效果主义原则极易被冠以霸权主义、干涉他国内政之嫌，而且我国是发展中国家 一切应以经济建设为重，尽量减少于他国产生矛盾的可能性。鉴于此，我国在反垄断法 中应慎用域外适用条款，只有那些明显限制了我国市场竞争的合并行为，我国才会运用 该条款，而且要制定出一系列构成垄断行为的要件，使之透明化，使受到管辖的企业心 服口服，同时还可以辅之“对等原则”，使管辖更符合国际通行规则。
结语
市场经济就是竞争经济，有竞争就有滥用竞争权的行为。反垄断法是发展市场经济， 规制限制性竞争行为的重要手段。随着反垄断法的不断发展，经济一体化的趋势更加明 显，面对激烈的国际竞争，各国对企业合并的规制日益重视，呈现出整体宽容，局部严 厉的态势，反垄断法的国际控制也不断强化。我国在制定反垄断法的企业合并条款时应 当坚持市场经济原则和参照其他国家的合理规定，并及时反映国际上的统一新做法。
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