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最高检改革诽谤案件批捕程序的意义
2010年8月6日，最高人民检察院有关负责人通过媒体宣布，将建立批捕诽谤案件报上一级院审批的制度。称今后一段时间内，对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级院审批，以便帮助基层院排除干扰，确保办案质量。（见2010年8月7日《检察日报》）
最高检对诽谤罪公诉案件批捕程序的改革，显然是因应近年来一些地方随意动用司法机关通过诽谤罪追诉媒体记者及网民以抵制舆论监督的情势而作出的。自2006年重庆“彭水诗案”以来，各地相继曝出了“五河短信案”（安徽）、“稷山文案”（山西）、“灵宝跨省追捕案”（河南）、“志丹短信案”（陕西）、“汉中网络诽谤案”（陕西）、“西丰警察抓记者事件”（辽宁）、“曹县帖案”（山东）等一系列诽谤案。在这些诽谤案件中，被追诉的“犯罪嫌疑人”或被告人，都曾通过媒体（包括互联网）、手机短信以及信访渠道对地方政府、官员的问题进行揭露、批评，而司法机关的追诉无不具有打击、报复的性质，案件背后则均有地方党委、政府领导操弄的痕迹。虽然这些诽谤案经媒体报道后，不少都得到了纠正，公检法机关的一些工作人员也被追究了错案责任。但司法机关和党委、政府的声誉和形象，却遭受了难以弥补的损害，而一些案件至今没有纠正，以致饱受舆论诟病。因此，最高检基于帮助基层院排除干扰的考虑，决定对公安机关提请批捕的诽谤罪公诉案件，检察机关在作出批捕决定之前应报上一级院审批，确实有助于保证办案质量，有利于保护当事人的合法权利，维护检察机关公信力和党委、政府的形象。
最高检对诽谤案件批捕程序的改革，实际上是公开宣示支持舆论监督，维护公民（包括媒体记者）的批评、控告、监督权利。过去公安机关报捕的案件检察院基于与同辖区公安机关的特殊关系而很少不批：“曹县帖案”那样明显不属刑事公诉案件的诽谤案，检察机关不仅批捕了，而且在公安机关移送审查起诉后，检察院也提起了公诉；引出“辽宁西丰警察抓记者事件”的“短信诽谤案”女主角赵俊萍与陕西汉中网络诽谤案的被告人韩兴昌，则不仅被批捕和起诉了，还被法院判刑了。其他一些媒体广泛关注的诽谤案，如果不是媒体的关注和舆论的强烈批评，想必也将“一条龙式”地将当事人办成诽谤罪。
可以期待，如果最高检的诽谤罪批捕程序改革得到落实，今后诽谤案件将难再进入起诉及审判环节。而在最高检有关负责人关于“要准确把握诽谤罪与非罪的界限，不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当做诽谤犯罪来办”、“要严格把握诽谤案件自诉与公诉的界限”的宣示指引下，通常以领导干部作为监督对象的舆论监督，无疑将具有更大的自由空间。
诽谤案件批捕程序改革不应理解为只针对诽谤罪
值得注意的是，在今天，除了拥有公权力的领导干部，商业企业也是舆论监督的重要对象。而最近发生的“建昌公安网上通缉记者”事件，则让我们看到，针对商业企业的舆论监督，同样面临遭遇刑事追诉的风险。而对企业的舆论监督可能涉嫌的罪名则是损害商业信誉、商品声誉罪。这是不是意味着，在最高检改革诽谤案件批捕程序后，对企业的舆论监督将面临比对国家机关和领导干部的舆论监督更大的风险呢？在目前的刑法框架下，似乎是这样的。但我们应该注意到，最高检改革诽谤案件批捕程序的决定，是在“建昌公安网上通缉记者”事件曝出后的几天之内发布的，很大程度上具有总结公安机关教训（被迫撤销对记者的网上通缉并向记者道歉）并引为镜鉴的意味。而“建昌公安网上通缉记者”事件所涉损害商业信誉罪的认定，与诽谤犯罪一样，都取决于媒体报道的真实性，即是否“捏造事实”，广义地说也属于诽谤性案件。因而，最高检对诽谤案件批捕程序的改革，特别是最高检负责人关于“要准确把握诽谤罪与非罪的界限”的要求，对检察机关办理损害商业信誉、商品声誉犯罪的批捕与起诉，不失指导意义。
损害商业信誉罪在刑法上是与损害商品声誉罪并列规定的，均属广义的诽谤案件，与损害公民人格权、名誉权的普通诽谤案件一样，都与信息传播有关，事关公民的言论自由及批评、控告等宪法权利。因此，检察机关应该像对待普通诽谤案件那样，在办理损害商业信誉、商品声誉罪的批捕和审查起诉中，对罪与非罪的认定需要慎之又慎。如果各级检察机关认识不到这一点，最高检改革诽谤案件批捕制度的初衷就可能难以完全实现。毕竟，不只是在对领导干部的舆论监督中，可能会出现地方党政领导滥用权力动用司法力量，以追诉诽谤罪之名抵制舆论监督；对商业企业的舆论监督，被监督的商业企业也可能通过地方党政领导动用司法力量，或者通过自己的经济势力直接俘获司法权力，以追诉“损害商业信誉、商品声誉”犯罪或诽谤犯罪之名，来抵制舆论监督。（批评某个企业的问题总是会提到具体的个人，从而可能被指诽谤相应个人。）“建昌公安网上通缉记者”事件以及“汉中网络诽谤案”，就是显例。
另外，我国刑法规定的诬告陷害罪也与诽谤罪和损害商业信誉、商品声誉罪一样，以“捏造事实”为客观要件之一，因而也与诽谤罪和损害商业信誉、商品声誉罪一样，在广义上属于诽谤性案件。最高检对诽谤罪公诉案件批捕程序的改革，及“要准确把握诽谤罪与非罪的界限”的要求，对检察机关办理诬告陷害罪的批捕与起诉，同样具有指导意义。
保护舆论监督，程序正当原则至关重要
舆论监督的重要意义不言而喻。因而，在一个民主社会，一个法治国家，保护公民的言论自由以及对国家机关及其工作人员的批评、控告、监督等权利极其重要；而对一个社会中的各种违法现象予以批评，进行舆论监督，不仅是生活在这个社会中的人们的本能，也是每一个公民的道义责任。因此，对于言论责任的追究，西方媒介法理论上提出了一系列原则，比如公众人物提起诽谤诉讼需要证明媒体的“实际恶意”原则、“明显而即刻的危险”原则、较少限制原则，等等，以平衡舆论监督与传播行为可能损害的利益之间的关系。这些原则更多是针对诽谤的实体构成方面而言的。这些原则的确立，具有非常重要的意义。在这方面，研究已经比较多。但在程序方面，研究还比较有限。
笔者认为，对诽谤责任的实体认定固然重要，但在程序层面，完善制度，以确保既能维护违法言论行为所损害的利益，又能有效保护公民言论自由和舆论监督，同样十分重要。
首先，应该通过特别法，明确舆论监督对象接受调查前置的诽谤追责原则。
所谓舆论监督对象接受调查前置，是指对媒体和公众所批评、揭露存在问题的国家机关及国家工作人员，以及被批评违法的对象（主要是商业企业），应先行接受调查；经证明不存在问题后，被批评的对象才能对批评者追究诽谤、诬告陷害及损害商业信誉、商品声誉的责任。
实际上，我国宪法关于保护公民对国家机关和国家工作人员违法失职行为的批评、申诉、控告、检举等权利的规定，已经体现了对国家机关和国家工作人员的舆论监督，被监督对象应先行接受调查才能对监督者主张侵权责任的原则。我国宪法在规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”（第三十八条）的同时，规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”（第四十一条）
对公民的申诉、控告、检举是否“捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”，当然只能根据宪法关于“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”的规定中“必须查清事实，负责处理”“公民的申诉、控告或者检举”的“有关部门”查清的“事实”来进行判断。也就是说，公民在对国家工作人员的批评、申诉、控告或者检举引发的纷争中，有关部门对公民批评、申诉、控告或者检举的问题的“处理”，是解决国家工作人员人格尊严保护问题的前置程序。
国家工作人员虽然也是公民，但当其遭遇其他公民的批评、申诉、控告、检举时，就不再是宪法上的“公民”，而是与“公民”相对的“国家工作人员”，需要接受评价的首先是公民所批评、控告、申诉、检举的问题是否属实，其是否需要对公民所批评、控告、申诉、检举的问题承担责任，之后才是其人格尊严保护的问题。这是我国宪法第四十一条的要义所在。
很遗憾的是，长期以来，有关部门在执法和司法活动中，对宪法的规定缺乏正确的理解，没有意识到，“有关部门”处理公民对国家机关及国家工作人员的申诉、控告、检举，是优位于“国家工作人员”这一特殊公民的人格尊严保护的，以致出现了像西丰警察抓记者事件这样本末倒置、是非颠倒的现象——反映问题的群众、报道问题的记者被以犯罪立案追究，而群众反映或记者报道的问题却没人过问！——彭水诗案、稷山文案等等现代“文字狱”，无不如此。
根据宪法第四十一条规定所体现的精神，公民（包括媒体记者）对各种违法问题的批评，特别是对商业企业违法问题的批评，当然也应该由有关部门对违法问题先行调查，才能追究批评者的言论责任。因为，任何的违法行为，实际上都意味着有关国家机关和国家工作人员的失职。
舆论监督对象接受调查前置的原则，是由宪法的规定体现出来的，立法机关有必要通过特别法的形式对这一原则给予进一步的明确。
其次，公权力在私权利面前应保持谦抑，对涉及私权的诽谤言论责任追究，应以民事诉讼为原则，刑事诉讼为例外，刑事公诉为特例。
在我国刑法上，诽谤罪原则上为自诉案件，只有“严重危害社会秩序和国家利益的”，才属公诉。因“严重危害社会秩序和国家利益”界限模糊，公诉程序不时为权力干预而启动，对言论自由和舆论监督造成了严重的威胁。这引起了人们对刑法关于诽谤罪追诉程序的反思：有人主张去掉公诉这个“尾巴”；也有人主张顺应世界潮流，对诽谤去刑罚化，完全作为民事问题处理。这些主张，从保护言论自由和舆论监督的角度出发，都有道理。但在法律未作修改的情况下，严格控制诽谤案件公诉程序的启动，是十分必要的。最高检改革诽谤公诉案件批捕程序，要求检察机关在对诽谤公诉案件的批捕需报上级检察机关审批，实际上就是要控制诽谤案件公诉程序的随意启动和展开。
对诽谤罪追诉程序的讨论，不应忽略与之具有“捏造事实”这一相同构成要件的诬告陷害罪和损害商业信誉、商品声誉罪。
从目前我国刑法的规定来看，涉及“捏造事实”的诽谤罪及诬告陷害罪均属于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”类犯罪，而损害商业信誉、商品声誉罪属于“扰乱市场秩序罪”类犯罪。其中，诽谤罪的刑罚是“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，诬告陷害罪的刑罚是“情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑”，而损害商业信誉、商品声誉罪的刑罚则是“处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。三个犯罪中，诬告陷害罪只有在造成严重后果的情况下，才判处三年以上十年以下有期徒刑，而一般够罪的情形则是处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。但诬告陷害罪造成严重后果的情形，其严重后果（通常是导致被诬告陷害者被错误羁押或判处刑罚）往往并不是由诬告陷害者的行为本身直接造成的，而是司法机关失职渎职的结果。换言之，排除诬告陷害罪办理中司法机关失职渎职的情形，三个犯罪在一般情况下，刑罚幅度大体相当的，因而社会危害性也大体相当。而三罪在犯罪行为的表现（捏造事实）上，都是一样的，性质上都属因言获罪，都事关公民言论自由及批评、控告等公民基本权利，而三罪直接损害的利益也都具有私权利性质。（当然，诬告陷害罪损害的利益除了公民的人身权利之外，还有司法机关的正常活动。而损害商业信誉、商品声誉罪除了损害他人商业信誉和商品声誉之外，还包括市场经济秩序。但在这两罪中对司法机关正常活动及市场经济秩序的维护，都是通过维护他人人身权利和商业信誉、商品声誉来进行的）。而目前，除诽谤罪原则上是自诉案件外，诬告陷害罪及损害商业信誉、商品声誉罪原则上均为公诉案件（当然，公诉案件司法机关不予立案的情形，受害人也是可以自诉的）。
出于保护公民言论自由及舆论监督的考虑，避免公权力滥用，笔者建议以后修改刑法时，比照诽谤罪，将损害商业信誉、商品声誉罪之类损害私权利的诽谤性言论犯罪，原则上规定为自诉犯罪。诬告陷害罪，也可考虑比照诽谤罪，原则上规定为自诉案件。
另外，基于诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪以及诬告陷害罪，所直接侵害的利益，都具有私权利性质。在目前的法律框架下，完全可以通过私法获得必要的救济。因此，笔者建议，公权力对这些诽谤性案件保持谦抑，对相应诽谤言论责任追究应以民事诉讼为原则，刑事诉讼为例外，刑事公诉为特例。
再次，应严格规范拘留、逮捕措施和“网上通缉”措施的使用。
无论是“西丰警察抓记者”事件，还是“建昌公安网上通缉记者”，人们都对“抓”记者的程序提出了强烈的质疑。前者对朱文娜记者采取的强制措施是拘传；而后者对记者采取的强制措施名义上是拘留，但实际上是相当于执行逮捕。
在我国刑事诉讼法上，强制措施分为拘传、拘留、逮捕、取保候审和监视居住几类。其中，对犯罪嫌疑人采取什么样的强制措施，并不是必须的，实际上也不是对什么犯罪嫌疑人都有必要采取强制措施。特别是拘留、逮捕这样需要对犯罪嫌疑人进行羁押的强制措施，只有在特殊的情况下才应采取。
我国刑事诉讼法第六十条规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”。 第六十一条则规定，“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”
根据刑事诉讼法第六十条的规定，对于犯罪嫌疑人，取保候审、监视居住是原则，逮捕是例外，只有“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的”，才应逮捕。这也是符合有关国际人权文件要求的。而根据刑事诉讼法第六十一条的规定，拘留只是一种临时性强制措施，只适用法定情形的“现行犯或者重大嫌疑分子”。然而，目前刑事司法实践中，公检法机关对于犯罪嫌疑人，原则上都予以逮捕，很少有进行取保候审和监视居住。
在建昌公安网上通缉记者案中，即便记者仇子明涉嫌犯罪，也不符合拘留的条件，更不符合逮捕的条件。在辽宁西丰警察抓记者事件中，辽宁西丰对记者朱文娜的拘传，也是错误的——拘传在刑事诉讼中只适用拒不接受传唤的犯罪嫌疑人、被告人。
根据刑事诉讼法规定的条件，对诽谤罪、诬告陷害罪及损害商业信誉、商品声誉罪等诽谤类犯罪的追诉，侦查中根本无需使用拘留、逮捕等强制措施。毕竟，诽谤类犯罪嫌疑人并不像暴力犯罪（特别是团伙犯罪）、毒品犯罪的犯罪嫌疑人那样，具有较大的社会危险性。
实际上，无论是西丰事件中对朱文娜的拘传，还是建昌公安网上通缉仇子明，都只是目前侦查机关滥用强制措施和侦查措施的一个缩影。
在目前的刑事司法实践中，拘留几乎成了逮捕必经的前置程序。对于犯罪嫌疑人，几乎一律适用逮捕；而在逮捕之前，几乎一律拘留。在很多案件中，对犯罪嫌疑人进行拘留或逮捕，完全成了办案机关抓人逼取口供、寻找犯罪线索的一大“法门”。而一个犯罪嫌疑人一旦被拘留而后转逮捕，也就几乎丧失了为自己辩护的能力。实际上，在刑事诉讼实践中，司法机关对犯罪嫌疑人适用拘留、逮捕的强制措施，对犯罪嫌疑人予以羁押，在某种程度上，就是为了限制犯罪嫌疑人的辩护能力，方便对犯罪嫌疑人的“打击”。这显然不符合刑事诉讼法保障人权的精神。
值得关注的，还有侦查过程中通缉这一侦查措施的使用。
根据刑事诉讼法的规定，通缉是指公安机关对应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人，通过在特定范围内发布通缉令的方式动员、部署抓捕的一种侦查措施。而网上通缉是通缉的一种方式，是指通过特定的网络发布通缉令以对应当逮捕的在逃犯罪嫌疑人动员、部署抓捕。网络通缉的人，只能是应当逮捕而在逃犯罪嫌疑人。根据法律规定，“应当逮捕”是指已经由检察机关批准逮捕——如果检察机关没有批准逮捕，就谈不上“应当”逮捕，因为公安机关“不应当”逮捕一个检察机关不批准逮捕的人，自然也不能将未经检察机关批准逮捕的人进行通缉。公安机关认为应当逮捕的犯罪嫌疑人，应报检察机关批准逮捕，然后执行。如果被批准逮捕的犯罪嫌疑人在逃，可由公安机关负责人决定，在一定范围内通过广播、电视、报刊、计算机网络等媒体发布通缉令，动员、部署抓捕。在超过公安机关自己辖区的范围发布通缉令，应由有权决定的上级公安机关作出决定。从有关媒体的报道反映的情况来看，目前通缉这一侦查措施的使用是相当混乱和无度的，特别是实为通缉的“网上追逃”，使用相当随意。《经济观察报》记者仇子明被浙江建昌县公安局“网上追逃”以及江西吉安市公安局的招警考试中考第一名的考生被考第二名的考生通过关系“网上追逃”的事例，已充分反映了公安机关刑事侦查措施使用的泛滥。
对于通缉以及所谓的“网上追逃”这样的侦查措施以及拘留、拘传等强制措施的无度使用，显然不是检察机关对某类案件的批捕程序改革能够有效制约的。因此，我建议公安部根据具有司法解释权的最高检改革诽谤案件批捕程序所体现的价值导向，吸取近年来各地公安机关办理诽谤案件的教训，在诽谤案件的立案和强制措施、侦查措施的采用上，制定必要的规范，避免各地公安机关不断犯违法办理诽谤案的错误。
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