论中国内地与澳门特别行政区开展区际司法协助的模式，本文主要内容关键词为：澳门特别行政区论文,中国内地论文,司法论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称“基本法”）第93条规定，将来澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。这一规定表明，随着澳门的回归，中国内地与澳门特别行政区之间如何通过协商建立规范性的区际司法协助关系，乃大势所趋，人心所向。关于这个问题，近几年来国内不少学者已经作了大量的超前性研究，尤其是对中国区际司法协助的模式问题，提出了一些颇具建设性的意见和方案。本文旨在从“一国两制”的角度，也就中国内地与澳门特别行政区之间开展区际司法协助的模式，谈几点个人的看法，以求教于学术界同仁。
一、模式的建立必须符合国家统一的要求
众所周知，“一国两制”是邓小平为解决台湾问题，恢复对香港、澳门行使主权，实现国家和平统一而提出的重大战略决策和科学构想。用“一国两制”的伟大构想实现国家的统一，是中国历史发展的必然选择，符合国家民族的长远利益，有利于保持港、澳、台地区的经济繁荣和社会稳定，顺应了时代和平与发展的世界潮流。因此，对“一国两制”的理解，关键是抓住实现国家统一的根本目的；离开了国家的统一，不讲国家主权，就不会有“一国两制”。基本法之所以明确规定澳门特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府，规定与澳门特别行政区有关的外交事务和防务由中央人民政府负责，其目的就是为了体现国家主权，维护国家统一。
摆正“一国”与“两制”的关系，突出国家统一与国家主权原则，这对于研究中国区际司法协助的模式具有极其重要的指导意义。有学者认为，未来的特别行政区不仅可以保留其成立之前已在本地区适用的有关国际公约的效力，而且还有权缔结、参加除政治性公约以外的其他国际公约。当我国各法域都参加了同一国际公约时，通过直接适用国际公约来调整区际间的司法协助关系，是完全切实可行的，也完全符合在同一法律体系中保持国家主权统一的要求。（注：参阅黄进、黄风主编：《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版，第5—6页。）笔者认为这种观点是值得商榷的。毫无疑问，依据国际公约来调整司法协助关系，这是主权国家之间进行国际司法协助的重要形式，但澳门特别行政区不是一个主权国家，其与内地进行司法协助纯属一国内部的区际司法协助。如果允许中国内地与澳门特别行政区直接借助于国际公约来开展司法协助，无异于承认澳门特别行政区在司法协助领域具有独立的政治实体地位，使区际司法协助转化为国际司法协助，这完全不符合国家主权原则。同时，还必须指出，上述学者提出的“借助于国际公约”模式本身也是违反基本法立法原意的。因为基本法虽然规定已适用于澳门特别行政区的国际协议仍可继续适用，但该项规定是基本法第七章“对外事务”中的条款，针对的是澳门特别行政区与外国之间的关系，而澳门特别行政区与中国内地之间的关系则属一个国家的内部关系。不分清“对外”和“对内”关系，主观地将原本适用于“对外”关系的国际公约搬到“对内”关系中来，显然有悖于基本法作出该项规定的立法原意。由此可见，在中国各法域生效的国际公约可以直接作为该法域同外国进行国际司法协助的依据，但不能直接成为各法域之间进行区际司法协助的依据。即使国际协议中的某些规定可以适用于区际司法协助关系，那也必须通过转化程序，使这些规定的内容反映在区际司法协助协议或各法域内部法律之中。
开展区际司法协助必须在坚持国家统一的前提下，切实维护国家主权，这一基本原则也适用于国际惯例。笔者认为，国际司法协助中的某些国际惯例能否适用于中国内地与澳门特别行政区之间的区际司法协助，不能一概而论，要作具体分析，区别对待。凡是适用某种国际惯例明显或可能危害国家主权的，应坚决予以舍弃。否则，将国际惯例一概适用于区际司法协助，那么，国际司法协助和区际司法协助还有什么区别呢？比如，在国际刑事司法协助中，“政治犯”和“军事犯”不引渡是各国普遍采用的国际惯例，象这样的国际惯例，在中国内地和澳门特别行政区的区际司法协助中就不能适用。无论是中国内地居民还是澳门居民，只要是触犯两地刑律构成危害国家安全罪或军事犯罪的，不管是在中国内地被抓获还是在澳门特别行政区被抓获，都必须依照“属地管辖原则”，送交犯罪行为实行地的司法机关并依照本地区的法律予以惩处。
二、模式的建立必须保障澳门特别行政区的高度自治
一个国家内部是否存在区际方面的司法协助，取决于该国内部是否形成相互独立的不同法域。在香港、澳门回归之前，中国内地之所以不存在区际司法协助问题，是因为内地实行统一的立法和司法制度，不存在不同法域的区分。但是，随着“一国两制”在港、澳的实施，香港特别行政区和澳门特别行政区作为两个实行高度自治的地方行政区域，对本地区事务依法享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。特别行政区的高度自治地位使中国原有的大一统法域发生了相应的变化，客观上形成了内地、香港和澳门三个独立的不同法域，由此也产生了三个不同法域之间如何开展区际司法协助的问题。
基于澳门特别行政区的高度自治地位，在研究中国内地与澳门特别行政区之间开展区际司法协助的模式时，除了要体现国家主权原则外，还必须充分尊重和保障澳门特别行政区依法所享有的高度自治权。有些学者认为，由全国人大制定统一适用于各法域的司法协助法律，这是解决中国区际法协助最有效和最根本的办法。（注：参阅黄进、黄风主编：《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版，第51页和第94页。）有的学者甚至认为，既然基本法规定中国内地与特别行政区之间的司法协助事务要通过协商的途径解决，那就表明两地之间的司法协助事务已经超越了任一地方行政区域的范围，不能视为某一地方行政区域的自治事务。（注：参阅司法部司法协助局编：《司法协助研究》，法律出版社1996年版，第329页。）笔者认为， 用“中央统一立法”的模式来解决中国区际司法协助问题，确实是最好的捷径，省去了不少麻烦，但从基本法的规定来看，这一模式则缺乏必要的法律依据，不符合“一国两制”的方针政策。
基本法关于“澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”的规定，明确包含了以下两层意思：
第一，澳门特别行政区与中国内地开展区际司法协助，属澳门特别行政区自治范围内的事务。为什么？道理很简单，因为根据基本法规定，澳门特别行政区享有对本地区事务的行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。开展区际司法协助虽然涉及不同的法域，但对澳门特别行政区来说，如何与中国内地开展司法协助，当然属于本地区司法事务的范畴，应由其自行决定，中央不会包办代替。事实上，协商正是以自治为前提的，只有当某种事务是属于不同地方行政区域自治范围内的事务并需要相互提供方便时，才可能存在协商的问题；如果某种事务是属于中央管理的事务，就不存在协商的问题，充其量是征求意见。比如，根据基本法规定，内地居民进入澳门特别行政区定居的人数是由中央管理的事务，故尽管此类事务也涉及两地，但内地主管部门只须征求澳门特别行政区的意见，而不是与其协商。由此可见，不同法域就司法事务相互进行协商，并不会影响各法域对本地区司法事务的自治权。基本法之所以明确规定两地开展区际司法协助须通过协商的途径解决，其根本目的就在于确保澳门特别行政区在司法事务方面的高度自治地位。
第二，中国内地和澳门特别行政区分别作为两个独立的法域，在开展区际司法协助时地位是平等的。因为在一个国家内部，法域的概念是相对于独立的立法权和司法管辖权而言的，各法域对本地区的司法事务享有自治权，一法域无权将自己处理司法问题的原则和法律制度强加于另一法域之上，所以法域之间的关系不构成中央和地方的关系，任何一个法域都不代表中央，各法域在就司法事务进行协商时其地位是平等的。基本法规定澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法协助，无疑是在法律上了法域之间相互平等的指导原则，并表明这种协商是建立在平等基础之上的。没有平等的法律地位，就无协商可言。
综上所述，笔者认为，区际司法协助是一个主权国家的内政问题，本身不涉及国家主权。澳门特别行政区作为一个实行高度自治的地方行政区域，对本地区的区际司法协助事务应当享有管理权和决定权。中国内地与澳门特别行政区之间开展区际司法协助，只能通过协商的途径解决，而不能采用“中央统一立法”的模式。
三、模式的建立必须从中国国情出发
综观各国开展区际司法协助的情况，应当说，区际司法协助并没有一个固定的模式，究竟采用哪种模式合适，取决于本国的实际情况。中国的区际司法协助有其特定的产生背景，所以不能机械地照搬外国的模式。比如，前苏联、英国、澳大利亚、瑞士、加拿大等国家一般都采用“中央统一立法”的模式来协调本国的区际司法协助，但中国的区际司法协助因受制于“一国两制”的方针政策，就不能采用“中央统一立法”的模式。总之，研究中国区际司法协助的模式，应当充分考虑到中国的国情，在外国适用的模式是否适用于中国，要作具体分析。
比如，在美国，解决区际司法协助主要采用“示范法”模式，即各州在“完全诚意和信任”的宪法原则基础上，联合成立一个半官方的“统一州法委员会全国会议”机构。该机构专门负责拟定有关各州开展司法协助的法规草案，草案经全体会议通过后，由全体会议建议各州采用，至于各州是否采用，则由各州自行决定。因此，美国“统一州法委员会全国会议”制定的有关法规草案，实际上对各州无约束力，主要起一个示范的作用。只有当各州决定采用并转为本州法律时，才对本州的区际司法协助行为具有约束力。于是，有的学者参照美国的经验，认为解决中国的区际司法协助，可以先组织一个全国各法域公认的、有权威的研究机构或类似机构，由其制订一项关于各法域之间开展司法协助的“示范法”，并广泛征求意见，经有关法域签字认可后，即对该法域的区际司法协助行为具有约束力。有关法域在签字认可时，也可对某些条款声明保留。这样做不仅可免除各法域之间进行谈判、协商、签约等复杂的环节，而且自由、简便，易于被各方所采用和接受。（注：参阅黄进、黄风主编：《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版，第5—6页。）笔者认为，“示范法”模式之所以在美国能够行得通，是与美国特定的国情分不开的。美国作为一个联邦制国家，联邦中央与各个州的关系相对比较松散，各州的法律制度尽管有所不同，但基本原则并无大的差异。而中国则属单一制国家，尽管实行“一国两制”，但这并不意味着改变中国原有的国家结构。其次，中国内地与特别行政区因分别实行两种不同的社会制度，法律上的差异就比较大。更重要的是，通过“示范法”模式的自由选择性来解决中国的区际司法协助问题，客观上就不存在协商的可能性，这既不符合基本法所明确规定的协商原则，实际中也缺乏可操作性。比如，在各法域法律制度差异较大的情况下，要找到一个各方公认的、有权威性的研究机构或类似机构，实际上很难办到。至于允许各法域对“示范法”中的某些条款自由作出保留，更是无法解决实际问题。由此可见，“示范法”模式是不符合中国国情的，也不符合基本法的规定。
四、最佳模式的选择
笔者认为，不管理论上存在什么分歧，从基本法的规定来看，通过协商签订协议的模式无疑是解决中国内地与澳门特别行政区之间开展司法协助最基本的模式，这也是大多数学者比较一致的看法。（注：参阅黄进、黄风主编：《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版，第49、50、83、124页。 ）但基本法的规定毕竟是一种原则性的规定，涉及到一些具体问题，如两地如何进行协商，怎样确定协商的主体，以什么样的方式进行协商等等，这些具体问题仍有待于作进一步的探索。关于协商模式，目前理论界提出了两种不同的观点。
第一种观点可以概括为“窗口”模式。具体设想是：按行政区域划分，中国内地有31个省、自治区和直辖市，如果要求澳门特别行政区分别同内地三十一个省、自治区和直辖市进行协商，既不现实，也无必要。基于此，有些学者认为，内地作为一个独立的法域，可以先由内地有权机关指定其中某个地方行政区域如广东省作代表，同澳门特别行政区签订区际司法协助协议，内地其他省、自治区和直辖市参照执行。这样做的好处是既可以避免内地各省、自治区和直辖市分别与澳门特别行政区签订协议，也可以防止出现多个协议之间内容繁简不一、互有差异甚至相互抵触的现象。（注：参阅黄进、黄风主编：《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版，第49页。）
第二种观点可以概括为“分片”模式。具体设想是：中国内地作为一个独立的法域，可以先同澳门特别行政区签订区际司法协助协议，然后在协议中将内地的省、自治区和直辖市分成四至五个片，每片指定一个省（或自治区、直辖市）的高级人民法院作为中心机关，负责本片的区际司法协助事务。换而言之，也就是“一个协定，几个中心”。这种“分片”模式既吸取了国际上的成功经验，又尊重了中国的实际情况，发展了上述“窗口”模式，还符合基本法的规定。（注：参阅黄进、黄风主编：《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版，第83页。）
笔者认为，无论是“窗口”模式还是“分片”模式，其基本出发点都是符合平等协商原则的，并摆脱了由内地各省、自治区和直辖市分别同澳门特别行政区签订协议的困境。但从实践的角度来看，这两种模式的可行性是值得研究的。首先，对“窗口”模式来说，其不足之处主要有二个方面：一是区际司法协助事务内容复杂，范围很广，涉及到方方面面和各个相关部门的职能关系，有些问题原则性很强，根本不是一个省能决定和承担的。签订区际司法协助协议，必须要由各法域有权机关的代表进行协商，才有实际的约束力。比如，目前在广东省人民检察院设立的“个案协查办”，实际上也是由最高人民检察院牵头的，只不过是“一套班子，两块牌子”而已，广东省人民检察院仅仅是一个经最高人民检察院授权的执行机关。二是由广东省代表内地同澳门特别行政区签订区际司法协助协议，其他省、自治区和直辖市参照执行，这一做法在内地行得通，只要最高人民法院、最高人民检察院或其他有关机关授权即可。但对澳门特别行政区来说，则无法律依据，澳门特别行政区作为一个享有高度自治权的法域，不受国家最高司法机关指令的约束。因此，依笔者之见，广东省作为临近港、澳地区的一个地方行政区域，它可以经授权成为内地执行区际司法协助协议的代表或称之为“中心机关”，但不能直接代表内地同澳门特别行政区签订区际司法协助协议。
其次，对“分片”模式来说，则显得毫无意义。因为“分片”模式的目的，无非是要解决执行机关的问题。既然是解决执行机关问题，根本就没有必要选择几个执行机关；由几个执行机关分别与澳门特别行政区发生关系，纯属人力与财力的浪费，并对澳门特别行政区造成压力。尤其是当几个执行机关因理解或人员素质等原因而引起执行不一致的情况时，客观上就会对区际司法协助协议的执行形成障碍，或发生误会，或使澳门特别行政区感到无所适从。依笔者之见，即使要选择执行机关，一个足矣，这样既省时省力省钱，又有利于协议的统一执行，何必要有几个执行机关。
通过对“窗口”形式和“分片”模式的评析，笔者认为，在确立协商模式的前提下，中国内地和澳门特别行政区究竟如何就区际司法协助事务进行协商，必须在“一国两制”方针政策的指导下，从中国的实际情况出发，要有利于区际司法协助协议的统一执行。为此，笔者就有关协商的主体、协商的方式、协商的范畴和协商的成果等问题，谈几点看法。
（一）协商的主体。根据基本法第93条规定，从字面解释，中国内地和澳门特别行政区之间就区际司法协助协议进行协商，其主体是全国其他地区的司法机关和澳门特别行政区。显然，要正确判别协商主体，这里的关键是如何理解“全国其他地区的司法机关”。
首先，如果我们根据内地行政区域的划分，基本法中所讲的“全国其他地区”对内地来说显然包括了31个省、自治区和直辖市。但是，由于区际司法协助主要是针对一个国家不同的法域而言的，基本法第93条实际上也是讲的区际司法协助问题，因此，笔者认为，对基本法第93条中“全国其他地区”的理解，不能仅仅以行政区域的划分为依据，而应当立足于法域的划分。由此推论，这里讲的“全国其他地区”是指除澳门特别行政区以外的其他三个独立法域，即内地法域、香港法域和台湾法域。认识这一点对探讨中国区际司法协助的模式具有很重要的指导意义。比如，在协商问题上有学者之所以会提出“窗口”模式，主要原因也就是单纯从行政区域上去理解“全国其他地区”，担心内地各省、自治区和直辖市都会同澳门特别行政区签订区际司法协助协议。但如果我们从法域的角度去理解“全国其他地区”，就自然会将内地作为一个整体同澳门特别行政区进行协商。
其次，对基本法第93条中所讲的“司法机关”，也需要作广义的解释。因为从狭义来说，内地的司法机关只包括法院和检察院，但司法协助方面的事务不是法院和检察院所能包容的，如追捕和移交逃犯须由公安机关的参与，关押和移交已决犯则须由司法行政机关的参与。因此，为了便于区际司法协助协议的有效执行，对内地来说，这里讲的“司法机关”不仅包括法院和检察院，而且应当包括公安机关和司法行政机关。对“司法机关”作广义的解释，对解决协商问题也有很重要的现实意义。它表明当内地法域和澳门法域就区际司法协助事宜进行协商时，内地的法院、检察院、公安机关和司法行政机关都应派出自己的代表。只有这样，才能加强各部门间的协调，使协议得到全面贯彻执行。
（二）协商的方式。以什么样的方式进行协商，各法域中的哪个机关为代表进行协商，可以说是解决协商问题的核心。关于这个问题，主要难点集中在内地法域。比如，有学者建议，可由最高人民法院或司法部代表内地法域同澳门特别行政区进行协商并签订区际司法协助协议；但也有学者反对，认为上述机关都是国家的中央机关，对外代表国家，由其与作为地方行政区域的澳门特别行政区进行协商是不合适的。（注：参阅司法部司法协助局编：《司法协助研究》，法律出版社1996年版，第328页。）
笔者认为，对这个问题应从“一国两制”的角度进行分析。在对外关系上，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部都属于中央机关，通常应当负责全国的法律事务，对外代表国家。但是，根据“一国两制”的方针政策和基本法的明确规定，澳门特别行政区的司法事务完全属于其自治范围内的事务，由其自行管理，中央各部门不得干预，这又说明在国家内部，上述中央机关对司法事务的管理仅限于内地。在这种情况下，由上述中央机关代表内地同澳门特别行政区进行协商签订区际司法协助协议，并不涉及国家主权问题，也符合“一国两制”的精神，符合基本法的规定，符合法域之间进行平等协商的原则。
应当指出，在具体协商方式上，笔者认为不宜由某个中央机关出面与澳门特别行政区协商签订协议。因为司法协助事务就象一个综合工程，不是哪一个机关所能包容的，单单由一个中央机关出面代表内地法域，即使产生协议，在具体操作上也可能出现相互扯皮的不协调现象，不利于区际司法协助协议的有效执行。对澳门特别行政区也是一样。基于此，笔者主张内地与澳门之间的协商方式应在两个各具代表性的专门委员会中进行，具体设想是：内地法域可设立一个官方性质的“区际司法协助委员会”，分别由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部以及国务院港澳办的代表组成，并可邀请一些专家、学者作为成员，最高人民法院院长任“区际司法协助委员会”主席，将来代表内地法域在区际司法协助协议上签字。同样，澳门特别行政区也相应设立一个官方性质的“区际司法协助委员会”，由澳门特别行政区的有关机关的代表和专家、学者组成，澳门特别行政区终审法院院长任“区际司法协助委员会”主席，并代表澳门法域在区际司法协助协议上签字。两个“区际司法协助委员会”成立之后，其主要职责是就两地的区际司法协助事宜进行协商并签订协议，包括及时发现在执行过程中可能出现的问题，找出妥善解决的途径。两法域的“区际司法协助委员会”宜作为非常设性的机构，其各自的成员可定期举行工作会议，内部可分为若干个专职小组。为了便于双方的沟通和联系，两个“区际司法协助委员会”都可在内部设一精干的秘书机构，主持必要的日常事务。
（三）协商的范围。在国际法理论上，关于司法协助的范围通常有狭义和广义之分。狭义者是指司法协助仅包括送达司法文件、询问证人、调取证据等司法行为，广义者是指司法协助除包括狭义的内容外，尚包括相互承认和执行法院判决等司法行为。
笔者认为，将来中国内地与澳门特别行政区之间开展司法协助的范围应以广义者为基础，全面铺开。究其原因，一是随着世界各国之间各种交往的日益增多，国际司法协助的范围也会逐步扩大，此乃大势所趋。二是区际司法协助毕竟不同于国际司法协助，属一国内政事务，没有什么不可以商量的。三是在国际司法协助问题上，中国的立法和实践也一贯采用广义的司法协助概念，（注：参阅《中华人民共和国民事诉讼法》第29章。）我们没有理由在区际司法协助问题上却收缩范围。四是澳门特别行政区不仅在地理位置上与内地结为一体，而且其居民绝大多数为中国公民，相互之间的接触和往来十分密切，两地尽可能拓展区际司法协助的范围，有利于维护两地的社会稳定和繁荣，有利于保护两地居民的正当权益。
（四）协商的后果。所谓协商的成果，是指两法域的“区际司法协助委员会”经过协商后，应以什么样的形式来体现协商达成的共识。从逻辑上分析，这种结果不外乎三种：一是达成内部默契，不以书面形式公布；二是颁布一个法规，以立法形式出现；三是签订对双方具有约束力的区际司法协助协议，并以书面形式公布。在这三种结果形式中，笔者认为前两种显然是不适宜的。默契而无正式协议，对双方无约束力，不符合规范性原则，在执行中也可能会出现因理解或解释不一致而无法合作的情况。如以立法形式出现，则明显了违反了两地的立法体制，因为在内地只有全国人大及其常委会享有立法权，在澳门特别行政区则只有立法会享有立法权。两个“区际司法协助委员会”虽是官方机构，但不是立法机构，无立法权。因此，协商的最好结果形式是达成对双方有约束力的书面协议，两法域也可在此协议基础上，分别制定适用于本法域的细则性规定。这样一种结果形式既符合基本法关于通过协商依法进行区际司法协助的规定，也有利于中国的区际司法协助在法制的轨道上健康发展。
当然，司法协助的内容相当广泛，从部门法的角度分析，可包括刑事法律、民商法律和行政法律等多个领域内的司法协助。在这种情况下，中国内地与澳门特别行政区签订区际司法协助协议就会碰到一个协议内容或大或小的问题。对此，也可以有两种结果：一是将所有需要解决的司法协助事务，不分刑事、民事或行政事务，全部放在一个协议之中，采取“一揽子”解决的办法。二是就某一方面的协助事务分别达成多种不同的协议，各种协议的签订秩序可有先有后，不必同时签订，原则上是成熟一个，签订一个。笔者比较倾向于后一种结果。俗话说，“欲速则不达”，将不同方面的司法协助事务放在一起协商，签订一个协议，内容五花八门，这不仅难度很大，耗时费力，而且不利于中国内地与澳门特别行政区之间及时开展区际司法协助，也不利于维护两地社会秩序和保护两地居民的合法权益。相反，如果将不同方面的司法协助事务分门别类，分开处理，采取急事急办，先后协商的办法，则更有利于提高协商效率，有利于不断积累经验。
总而言之，中国内地与澳门特别行政区之间全面开展区际司法协助的日子已经为期不远了，需要研究的问题也很多。但笔者深信，只要我们严格遵循“一国两制”的方针政策，本着互助互利的原则，那么，两地的区际司法协助一定会在法制的轨道上全面展开，并结出丰硕的成果。