事实劳动关系及其法律调整，本文主要内容关键词为：劳动关系论文,事实论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
事实劳动关系的概念及认定
事实劳动关系是指用人单位与劳动者建立的劳动关系不符合法定要件，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。即用人单位和劳动者虽然没有签订书面劳动合同或劳动合同无效，但劳动者已成为用人单位的一员，身份上具有从属关系，双方确已形成了劳动权利义务关系。事实劳动关系具有以下特征：
——劳动者受用人单位的管理、指挥、监督，从事用人单位安排的有报酬的劳动。
——劳动者必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。
——用人单位向劳动者提供基本劳动条件。
事实劳动关系的概念及特征既区分了劳务关系、代理关系及其他民事关系，也为我们认定是否是事实劳动关系提供了依据。认定事实劳动关系，必须以上三个条件同时具备，缺一不可。
现阶段我国的事实劳动关系成为社会现象普遍存在。但从我国目前的立法来看，对事实劳动关系基本上采取了一种否定的态度。其主要表现是夸大书面劳动合同的作用，否认事实劳动关系的法律地位。如，《劳动法》将书面形式规定为劳动合同的惟一形式，只承认书面劳动合同的法律效力。也就是说我国现行立法只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同。当劳动合同不存在或出现瑕疵时，就必然导致否认劳动关系的合法性。虽然后来有关部门或地方立法做出了承认事实劳动关系的规定，但在立法层次和内容上都有所欠缺，在实践中造成了混乱。不可否认，作为调整劳动关系的一种模式，书面劳动合同具有明晰双方权利义务、预防和减少劳动纠纷等优点。但现实生活中，许多用人单位特别是一些私营企业、外商投资企业和个体经济组织在用工过程中，根本不与劳动者签订劳动合同，造成大量“事实劳动关系”和“隐性就业”的产生。而我国执法部门对大量存在的事实劳动关系纠纷，因无法可依，不能形成统一的处理规则，处理结果不一。这不仅不利于我国劳动关系的稳定和发展，而且也容易引发一系列的社会问题，影响我国社会的和谐和稳定。
在实践中，事实劳动关系也受法律的保护。如发生劳动争议符合受理条件，劳动争议仲裁委员会也应当受理。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第82条规定：“用人单位与劳动者发生争议，不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合《劳动法》的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条件》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。”《上海市劳动合同规定》第41条规定：“用人单位未与劳动者订立劳动合同但实际形成劳动关系的，在双方当事人发生争议时，可以参照本规定进行处理。”上海市劳动和社会保障局关于《实施〈上海市劳动合同规定〉若干问题的通知》（沪劳保关发[2000]46号）规定：“当事人双方建立劳动关系的形式要件有欠缺，但当事人双方已经实际履行劳动权利义务的，双方的权利义务应受到法律保护”；“用人单位与劳动者对试用期的约定就以签订劳动合同为前提。在劳动合同中约定试用期的，试用期限应按《规定》第八条规定约定。未签订劳动合同，只约定试用期的，约定的试用期视作劳动合同期限。”
事实劳动关系的类型及处理
从事实劳动关系的特征来看，我国现阶段存在的事实劳动关系主要有以下两种类型：第一，无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系；第二，当事人履行无效劳动合同而产生事实劳动关系。
无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系
无书面劳动合同而形成的事实劳动关系可分为两种：一种是应当订立而未订立书面劳动合同而形成的事实劳动关系；另一种是原劳动合同期满，用人单位和劳动者既未以书面形式续订，又未订立新的劳动合同而形成的事实劳动关系。无书面形式的劳动合同是事实劳动关系发生的最主要的原因。
我们认为劳动关系不仅受劳动合同的调整，更主要的是受劳动法律法规和集体合同的调整。对于虽无书面劳动合同，但事实上存在劳动关系，国家相关的法律法规并没有否定其效力。这是一种存在瑕疵的劳动关系。从保护劳动者的角度出发，承认有瑕疵的劳动关系的法律效力，有益于保护劳动者的合法权利。因此我国的一些劳动法规和地方性立法承认事实劳动关系的法律效力。如原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。1995年劳动部颁布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，对劳动者造成损害的应赔偿劳动者的损失。”此外，地方性法规如2001年《北京市劳动合同规定》和2002年《上海市劳动合同规定》也有类似规定。从上述规定的内容看，无书面形式的劳动合同形成的事实劳动关系也是受法律保护。
一般认为，当事人能用证据证明事实劳动关系存在的前提下，我们应认可其法律效力。按照林嘉教授的观点，对于这种劳动关系的内容，由双方协商确定。协商不成的，按照以下原则确定：（1）工作内容和工资标准依照已经履行的部分确定，其标准不得低于已经履行的部分。工资标准难以确定的，按照企业同类工种的平均工资确定；（2）双方对合同期限意见不一致的，按照法律规定的最低期限确定。 用人单位应当与劳动者签订不得短于最低期限的劳动合同。若用人单位终止事实劳动关系，则必须有一个提前通知期或用相当于提前通知期的工资来替代提前通知期。而劳动者则可以随时终止事实劳动关系；（3）在事实劳动关系存续期间， 享受相同的社会保险与福利待遇；（4）劳动者在同一用人单位连续工作10年以上， 当事人双方均没有提出终止劳动关系，劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
当事人履行无效劳动合同而产生事实劳动关系
无效劳动合同是和有效劳动合同相对而言的。是指当事人所订立的劳动合同不符合法定要件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。关于无效劳动合同，我国《劳动法》第18条规定了两种情形：违反法律、行政法规的劳动合同；采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。对于无效劳动合同的法律后果是什么，劳动法未作出明确规定。从劳动法规定看，无效劳动合同一般是由于主体不合格、合同的内容不符合法律规定、订立合同采取欺诈、威胁手段等原因所致。
按照《劳动法》的规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力，即劳动合同是自始无效。对此我们一般应理解为无效劳动合同不能作为确定当事人权利义务的依据，而不能按合同法的理论，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。显然，劳动合同无法适用合同法的原理。因为劳动者的劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订约前的状态。所以因劳动合同无效而发生的劳动关系，应当视为一种事实劳动关系。在这种情况下，劳动者的利益受到国家强制性的法律保护，劳动者可以依照法律规定提出劳动报酬、社会保险待遇等请求权。对于这种事实劳动关系的处理，按现行立法和有关司法解释的规定，一是用人单位对劳动者付出的劳动，可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬和社会保险待遇；二是如果订立无效劳动合同是因用人单位的原因，给劳动者造成损失的，劳动者可以获得相应的赔偿。
事实劳动关系的终止与解除
劳动合同的终止可以由以下两种情况引起：一是劳动合同中规定的期限届满，劳动合同自然终止；二是出现了劳动合同双方当事人约定的终止条件而引起劳动合同的终止。在事实劳动关系下，用人单位与劳动者之间没有劳动合同或劳动合同无效，因此上面提到的两种情况即劳动合同的期限和终止条件等内容都无法确定。如果当事人双方对于这些内容意见一致，或者说法一致，则这些一致的说法可以构成口头劳动合同，并对当事人双方产生法律约束力。但是在绝大多数情况下，当事人双方对这些内容都存在严重分歧，无法达成一致。在这种情形下，有的学者认为，在双方不能就补签劳动合同达成一致的情况下，应当终止。而从地方有关立法来看，一般采取允许终止的作法。如《上海市劳动合同条例》规定，应签而劳动合同未签的，一方当事人提出终止，可以终止，但用人单位应当提前30日通知劳动者。而最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”但这条规定只对原劳动合同期满后的事实劳动关系的终止作了规定，对从未签订劳动合同的情况能否终止没有规定。并且劳动保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函[2001]249号）对劳动合同期满后的事实劳动关系的“终止”作了解释，“终止”是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动
合同约定的期限续签一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。终止劳动关系不同于解除劳动关系。用人单位不必支付经济补偿金。但是，根据原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第2条的规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动损失。
但是上述规定均未对终止的通知期作出规定。从现在所看到的材料，只有《上海市劳动合同条例》第40条明确了具体的通知期：“应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系。应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者。”根据这一规定，员工可以随时终止事实劳动关系，但是用人单位终止事实劳动关系，则必须提前30天通知员工。这是为了保护劳动者的利益，约束用人单位任意终止劳动关系。这样，即使用人单位不与员工签订劳动合同，用人单位也不能随时终止劳动关系，必须依法提前30天通知员工，否则以一个月工资替代提前通知期。相反，员工却可以随时终止劳动关系。
事实劳动关系由于其没有劳动合同或劳动合同无效，消灭事实劳动关系的绝大多数情形是事实劳动关系的终止。事实劳动关系的解除只有比较特殊的情形，例如，符合签订无固定期限劳动合同条件但双方未签订劳动合同人员的事实劳动关系的解除问题，工伤劳动者事实劳动关系的解除问题，劳动者医疗期、女职工孕期、产期、哺乳期事实劳动关系的解除问题等。事实劳动关系的解除，基本上都涉及到劳动法禁止解雇的情形，只有在用人单位强行解除的情况下才会发生。在这种情况下，用人单位应当支付经济补偿金和承担赔偿劳动者损失的责任。
承认口头订立劳动合同的法律效力
解决事实劳动关系问题的方法之一就是在立法上承认口头劳动合同的法律效力。这是在我国新的劳动合同立法中应注意的问题。
综观世界各国立法，绝大多数国家不但承认书面劳动合同，而且承认口头劳动合同的法律效力。如，《法国劳动法典》规定，雇用合同应服从于普通法律的规定，按合同双方都认为适于采用的某种方式签订。《俄罗斯联邦劳动法典》规定，劳动合同以书面形式订立，但同时规定，聘用劳动者参加工作就意味着订立了劳动合同。从上述规定我们发现，对劳动合同的订立形式各国不要求统一。
口头合同的主要特点是简单易行。虽然我国目前规定订立劳动合同要以书面形式，但随着劳动法制的不断发展、劳动标准的不断完善以及劳动合同制度的深入人心，书面劳动合同的功能不断弱化（董保华，2005）。尤其是在现代化大生产的条件下，标准化合同成为用人单位的必然选择，处于弱势一方的劳动者对于格式化、定型化的标准化合同文本，只能作出完全接受或完全拒绝的二选一，基本没有平等协商的余地。只有国家在立法上才能限制用人单位滥用权利，或者通过工会以集体协商的方式与企业或雇主组织签订集体合同以保护劳动者。因此，在法制完备的条件下，劳动基准法规定了强制性的劳动标准，如最低工资、工作时间、劳动安全卫生等国家标准，集体合同规定了劳动关系的各个方面，劳动合同调整劳动关系的功能越来越弱。并且劳动合同作为发生劳动争议时的证据，也不是唯一的，其他的许多证据如工作证、出入证、工资条、企业雇佣通知单、企业员工手册和企业内部劳动规则等都能证明劳动关系的存在。随着书面劳动合同形式地位在不断下降，目前大部分发达国家不要求签订书面劳动合同，所以我国应当从立法上允许以口头形式订立劳动合同。
承认口头劳动合同的法律效力也符合我国目前的实际情况。从我国劳动者的素质来看，大多数劳动者的文化水平不高，法律意识淡薄，缺乏签订劳动合同的意识。从用人单位方面看，法律意识也不强，甚至有些用人单位还会钻法律的空子，故意不签订劳动合同，以逃避法律规定的义务。不承认口头劳动合同的效力，一些用人单位就可能借口没有劳动合同而随意解雇职工、不承担法律规定的义务，不利于劳动者的权益的保护。实践中，因事实劳动关系引起的劳动争议案件很多，只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同的效力，会引起了许多不必要的争议。另外从司法实践来看，不承认口头劳动合同的效力，处理事实劳动关系的法律又不完善，也给仲裁、司法审判工作带来了诸多不便。
借鉴各国劳动立法的经验，考虑我国实践中对事实劳动关系的保护，我认为有必要确认口头劳动合同的法律效力，以便更有效地保护劳动者的权益。
标签：法律论文; 劳动关系论文; 劳动合同论文; 无固定期限劳动合同论文; 劳动合同的解除论文; 口头合同论文; 立法原则论文;