2005年法理学学术研究回顾，本文主要内容关键词为：法理学论文,学术研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、概况
2005年的法理学研究取得了新的进展，发表了一批有分量的研究论著。这些研究继续深化了往年已经展开探讨的一些问题，比如法治问题、权利问题、法学研究方法问题、法律解释问题、法律体系问题、法律与全球化问题等，同时在法学理论与实践的互动过程中也开始研讨一些新的热点问题。本年度召开了几个富有成果的研讨会，主要有：我国学者所参加的在2005年5 月召开的以“全球社会中的法律与正义”为主题的国际法哲学与社会哲学协会第22届世界大会；中国社会科学院法学所在1月举办的“科学发展观与法制建设”研讨会； 由北京大学法学院与中国社会科学杂志社在5月联合举办的“法律的社会科学研究”研讨会； 由清华大学法学院与德国法兰克福大学法学院联合召开的“全球化与法律现代化”国际学术研讨会；由吉林大学理论法学研究中心在10月举办的“中国法学的反思与前瞻学术论坛”；在广州举行的中国法学会法理学研究会2005年年会；由中国人民大学法理论坛和法律与全球化研究中心在12月举办的“中国法律发展报告”研讨会。本年度出版的法理学方面的著作（包括译著）据粗略统计有40余本，公开发表的各类学术论文和文章大略有600余篇。
二、研究的热点和重点问题
（一）关于和谐社会的法理学探讨
和谐社会理论的提出是深化法理学研究的一个契机。实现当代中国社会的和谐发展，是中国社会全面进步的必要选择。学者们论证了和谐社会建设对于法律的需要，从理论上说明了和谐社会建设呼唤新的法哲学。和谐社会理论对于传统的法理学的正统意识形态提出了挑战，这有助于促进当代中国主导法律理念的更新。和谐社会的法理念更多的从社会和谐的角度来考察法的本质、价值、功能和作用，以法律更多的保障社会公正尤其是保障社会弱势群体的利益和权利，同时要用与和谐社会要求相适应的以人为本的法律理念来逐步克服现实社会和现行法律对于个体，对于自由和权利的忽略等。
有学者讨论了法律调整机制对于和谐社会建设的重要性。法律调整是诸多社会调节机制中最为重要的机制，在和谐社会中具有无可替代的地位和作用。法律调整机制有利于保障公民基本权利和建立法治政府，有利于实现社会公正和保障弱势群体，是减少和缓解社会压力的减压阀。① 有学者认为，实现社会和谐的关键是依据公平正义原则去解决社会中的各种利益冲突。公平正义要具体化为处理各种具体矛盾和争执的法律规则。追求社会和谐也必然要求实行法治。为构建社会主义和谐社会必须加强和重视对于法的正义性的研究。②
有学者提出坚持科学发展观应当以立法统筹经济社会发展，这包括树立全面协调发展的立法观念、统筹经济立法与社会立法、统筹经济社会发展与经济社会权利保障、统筹经济社会立法与整个法律体系的协调发展、统筹经济社会立法与法律实施等。③
和谐社会理念也提醒人们更自觉地挖掘中国传统法律文化资源，如中国传统法律文化中注重通过调解达到社会和谐、注重通过法律与其他社会规范的协调来共同治理社会、注重个人的修身养性与社会和谐治理的关联等。和谐社会的建设使命要求中国法制建设要克服对于西方法律发展道路的亦步亦趋的模仿，也提示人们要注重从中国当前所面临的现实问题出发来建构中国自己的法学理论。有学者提出在和谐社会的建设中要建立人与自然和谐相处的法学理论，即调整论的法学理论。这个理论要求奉行“主客一体化”的研究范式、设置“生态人”的法律人模式和创设综合性的法律调整模式等。④
（二）关于中国法学理论的反思与发展
有学者认为，1978至2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它的问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论标准和方向的“中国法律理想图景”。这是一个没有中国法律理想图景的法学时代。作者对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个理论论题尝试给出回答，并对中国法学这一时代进行“总体性”的反思和批判。作者采“范式”分析概念对中国法学中四种不同甚或存有冲突的理论模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”进行了探究。认为，中国法学之所以无力引领中国法制发展，是因为它们都受一种“现代化范式”的支配，而这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”；同时，这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题，最终导致了作者所谓的“范式”危机。必须结束这个受“西方现代性范式”支配的法学旧时代，开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。⑤
有的学者提出，在西方法学的强势话语面前，如何发掘传统中国法学的宝藏，中国法学对于当代社会的意义何在，是值得每一个中国学者认真思考的问题。西方学者经常用集权一词，英文totalitarian，如东方的集权主义，专制主义，在西方的政治学和法学的词汇中都是一个贬义词。这个词来自于totally，即整体的，这也是我们民族在考虑问题时的一个特点，就是考虑问题的时候是totally 地来考虑，而不是separately，即分离地或单个地来考虑。这一点恰恰是我们在处理一些问题的时候和西方人的不同的地方。西方法律文化喜欢把一切都分开来，在每个案件中区分是非，分清每一个案件中的权利与义务、责任。而中国法律文化考虑问题的时候往往都是totally的，不是从局部出发，而是从整体考虑。 这里恰恰是中国法律文化对世界法学的独特的贡献，这应该成为现代中国法学的生长点。⑥
有学者以法律移植与现代国家转型为背景，考察了最近20年来法理学思潮从马克思主义法理学到法律文化论和法律现代化论的内在发展逻辑，提出这些主流思潮坚持一种“没有国家的法律观”，是法律人的法理学。基于反思这种法理学在处理国家与法律关系上的方法论误区，作者考察了作为边缘学说的实用主义法理学对于主流思潮的批判以及由此形成的本土主义方法论与本土主义政治立场之间的张力。作者提出从法律人法理学到立法者法理学的转向。即试图在更广阔的理论背景上，重新把国家与政治作为法理学思考的中心，从而在技术上整合法律人法理学，思考在民族国家与文明国家的转型中面临的理论问题。⑦
有学者更自觉的把全球化作为考察中国法学的知识建构和法律实践发展的一个维度，提出法律和全球化研究必须有全球的观点，即把全球不同国家的法律发展看作一个整体来分析，一些国家和地区的法律的发达往往以另外一些国家和地区的落后为前提。这种依赖关系不仅存在于古罗马时期的罗马帝国和海外行省之间的关系，威斯特伐利亚体系确立后欧洲列强与它们的殖民地之间的关系，也存在于当代世界发达国家与第三世界国家之间的经济依附关系中。在所有这些例证中都可以看到前者的发达是以对后者的掠夺或牺牲为代价，否则根本不可能建立起适合商品经济的、体现民主的、具有高度人权保证和环境保证机制的西方法律体系。⑧
有学者从80年代以来国内学界对于西方法学理论的评介的角度探讨了中国法学理论建构中的问题。作者认为，在评介法学理论过程中的“学术推进的目标缺席”、“知识接受的被动位置”等，以及在评介西方法学理论过程中的“知识评介者的学术权力支配”、“权威导引的单面作用”等，使得中国法学理论发展中展示了对于西方法学理论的想象和建构。为了实现西方法学理论的“真正中国进入”从而推进中国法学研究，应当重视中西法学知识的背景差异以及中国法学知识背景本身的变化涌动。西方法学理论的“中国表达”问题，实质上是“中国法学知识自身首先应当革故鼎新”的问题。⑨
（三）关于法治的理论问题
法治问题是近些年来探讨的热点问题。有学者探讨了依法治国与以人为本的协调统一问题。以人为本是深藏在法治背后决定其发展方向和命运的最高的精神力量。法体现以人为本的发展观，就是要求法应当以普遍的人性为本、以自由为本、以个体为本、以权利为本等。以人为本的法治观念要求，要突出个人权利观念、主体性观念、开放观念等。⑩
有学者探讨了清末民初中国变法思想中的法治理念诸问题，比如华夷之辨与本末之辨、专制主义与自由主义、欧美中心主义与中国本土主义、张扬理想与建设制度等。对于这些问题的辨析对于当今的法治建设中的问题颇有助益。有必要区分三种意义上的法治思想：价值法则意义上的、政治法则意义上的和程序法则意义上的法治思想。(11)
有学者探讨了法律理念的基本内涵和理念在现代法治社会中的作用。(12) 有学者提出应当把法律理念的社会化作为推动法制进步和法律社会化运动的重要方式。而在过去20多年的法制化过程中，我们更注重的是法律条文的社会化。(13)
有学者讨论了中国转型时期有法律却没有秩序的问题。从理论层面看，法律制度的形成与法律秩序的形成之间存在重要的区别；从实践的层面看，问题的上升速度与力度大于对问题的治理速度与力度；立法与社会的合理距离不易掌握等。(14)
有学者从立法学的角度解释了中共从领导党到执政党的转变的必要性。作者以考察执政党与人大立法关系为主线，以加强我国执政党的立法职能作为出发点，阐述了中国执政党与人大立法关系的现状与存在的问题，结合从“领导党”向“执政党”转变的历史大背景，从理论上对于当前我国执政党与人大立法关系的定位与重构加以探讨。(15)
有学者提出了NGO的民间治理对于转型中国的法制具有重大意义， 他不仅与国家法秩序的形成了耦合关支撑、多元均衡、共谋与冲突等互动和张力状态，而且还赋有反思性的对话协调机制等秩序生发机制、公民等社会资本的生成机制、公共领域的运行机制、自生自发秩序的衍生机制等秩序生发机制，从而为法治秩序提供了重要基础和支撑。应克服NGO民间治理中的中国问题， 推动其功能和作用的充分发挥，进而促进法治秩序的确立。(16)
有学者探讨了作为依法治国应当是以良法治国。广义的良法是指对社会发展起积极或推动作用的法，从一定意义上说，也就是具有真、善、美之品格的法。“真”是指法的内容的合规律性；“善”是指法的价值合目的性；“美”是指法的形式的合科学性。(17) 有学者讨论了我国改革开放以来立法理念的变化，即对法律的功能的认识经历了从专政工具到治国方略的转变过程，在立法理念上关于法律的稳定性和法律的“粗”与“细”等都有了新的认识。社会转型期的立法如何在维护法的稳定性和适应社会现实的变动之间谋求平衡是时代对于立法提出的性的挑战。(18)
法治进程中的司法改革问题近年受到广泛的关注和热烈的讨论。有学者探讨了司法职业化与民主化的关系。文革以后我国司法建设所走的路线总体来说是司法的职业化。由于未配合以司法民主化建设，导致司法职业化尚未成型，司法官僚化严重，司法职业化与司法民主化的制度结合点在于陪审制度。陪审制度不仅仅是一项司法制度，更是一项政治制度。(19) 有学者探讨了法律职业主义问题，提出以容纳多种伦理观为己任的“市民公共领域”理论，可能是建构我国律师职业定位新模式的可行路径。(20) 有学者认为，职业主义、精英主义和民粹主义构成了现代社会关于法律职业的三种话语系统和意识形态。职业主义是一种描绘和论证法律职业的理想图景的话语；精英主义是一种论证法律职业的正当性和合法性的话语，而民粹主义则是一种批判法律职业之弊害的话语。三种话语和意识形态之间的良性互动，是法律职业健康发展的有效保证。(21)
有学者考察了监督制度在法治架构中的地位。中国传统监督制度的基本特点在于：容易治标却难以治本；权力范围广泛却非规范化；监督者大义凛然高风亮节却把制度依赖于监督主体及个人的因素；监督操作灵活，但制度运作效果缺乏稳定性。为了适应现代法治的需要，应当对于监督制度作根本性的改造，根据法治原理和立场，以分权制约和正当程序为原则，以法治的方式进行监督制度的变革和运作，将传统的监督制度纳入法治系统，使其成为法治内在的构成部分。
（四）关于法学的方法论问题
有学者探讨了法律的社会科学研究在中国的展开问题。法律的社会科学研究在中国的兴起和走向繁荣，满足了转型中国初期的学术需求。社科法学在中国的存在意义就是要恢复实证传统、经验传统以及科学的想象力，要使中国法学超越那样一种政治上正确的流行意识形态话语。它促使整个中国法学研究的转向。也有学者提出了要坚持法学的自主性，不宜把过多的交叉学科放到法学中来。有学者探讨了社会科学方法在法学中的应用问题。(22)
有学者探讨了作为一种立场和方法的法律文化。作为一种学术立场的法律文化，它要求人们将法律作为人类自身的一种生活经验，意味着对于所有法律的一种同情的理解。它代表着一种看待法律的合理的相对主义态度。它把法律看作是文化的一个部分并通过文化来解释，其特征表现为经验性、整体性和综合性。其缺陷则在于往往过度强调文化类型学划分，并以此来强调差异的最大化或者同一性，并且易于带上研究者的价值判断。(23)
有学者检讨了西方三大法学流派的方法论的基本特点，分别讨论了价值分析方法、实证分析方法和社会分析方法三种法学方法的基本内涵、基本假定或者核心命题等。并且指出了每种方法中的主要理论争议和这几种方法各自的缺陷。(24) 有学者讨论了法律的历史分析法学流派的基本观点与方法、理论谱系、意义与局限等。(25)
有学者提出从法律的理性和法律的历史性的角度考察了法学的思考方式问题，即法学思考是实践思考，是以法律为起点的思考，是以问题思考或者情景思考，是论证的思考，是评价性的思考。法学所思考的实践问题总是“应然问题”，法学的陈述主要不是描述性假设，而是规定性陈述或者规范性陈述。(26) 有学者讨论了法律论证的一些基本理论问题。比如其理论背景、研究方法等。(27) 有学者讨论了法律推理过程中的实践理性原则，即合法性原则、论证原则、可普遍化原则。要通过可普遍化的论证来实现法律推理的合法化，应当正确对待逻辑与经验、主观与客观的关系。(28)
另外，山东大学学报杂志专门开辟专栏来研讨民间法和法方法问题，发表了一系列的关于民间法和法学方法的论文。(29) 有学者发表系列论文讨论法律与文学问题，(30) 也有学者发表系列论文讨论了法的渊源问题。(31)
（五）关于人权和权利的法律研究
人权法近年来逐步成为法学研究的一个热点问题。有杂志通过专题研讨的形式讨论人权法中的一些基本理论和国际人权法中的社会性别问题。(32) 有学者讨论了围绕人权概念中的若干争论。这些争论表现在关于人权的自然性和人权的社会性、人权的理念性和制度性、人权的基础性和理想性、人权的国家性和非国家性、人权的个人性和集体性等方面。探讨人权概念中的内在矛盾问题是理解人权法律理论争论中的核心方面之一。(33)
有学者探讨了中国人权精神建设中，对于人权精神共识的达成，有赖于西方人权观与东方人权观、传统人权观与现代人去那话语体系的相互开放。人权精神的现实化则有赖于对自然演进论与理性建构论、本土化道路与西方化道路、政治权利优先保障与经济权利优先发展对垒的超越。(34)
有学者对于社会权与自由权区别的主流理论提出了批评，认为主流人权理论关于所谓社会权与自由权之间的义务区别、冲突区别和效力区别是虚构的。和社会权一样，自由权之间也存在冲突。和自由权一样，社会权也有相应的法律约束力，并且在一定范围和程度内可由司法裁决的法律效力。(35)
有学者回顾和检讨了我国改革开放以来的权利问题研究，认为可以分为四个阶段：阶级斗争为纲的理论范式；确立权利和义务作为法学基本范畴的地位；确立权利作为法学基石范畴；权利本位范式的形成及其广泛运用等。(36)
有学者指出，个人的权利诉求是在关系、文化、权力的网络中提出的，并由此获得正当性和合法性。国家在回应个人的权利诉求的时候是在文化、法律、常识、习惯等多个层面上进行的。(37) 有学者讨论了权利的自我救济问题。自我救济权利的三种外在表现形式是私力救济、公力救济和自力救济。当代权利救济的问题的实质是以自我救济权利为基点整合公力救济和自力救济。塑造合格的权利主体、倡导司法节制观和建构正义社会结构有助于权利救济理论在中国的发展。(38) 有学者从个人、社会、国家的基本关系出发，探讨了市民社会的权利生成机制和基本原理以及其具体类型等。(39)
注释：
① 王晨光：《和谐社会中的法律调整机制》，载《法学杂志》2005年第4期。
② 张恒山：《略论和谐社会中公平正义与法律》，载《法学杂志》2005年第4期。
③ 李林：《统筹经济社会发展的几个立法问题》，载《法学》2005年第9期。
④ 蔡守秋：《论追求人与自然和谐相处的法学理论》，载《现代法学》2005年第6期。
⑤ 邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第1、2、3、4期。
⑥ http://www.unirule.org.cn/symposium/c296.htm.
⑦ 强世功：《迈向立法者的法理学》，载《中国社会科学》2005年第1期。
⑧ 朱景文在第22届国际法律哲学和社会哲学大会上的发言TWO KINDS OF INTERNATIONAL ORDERS（《两种不同的国际秩序》）。
⑨ 刘星：《西方法学理论的“中国表达”》，载《政法论坛》2005年第1期。
⑩ 吕世伦、张学超：《“以人为本”与社会主义法治——一种法哲学上的阐释》，载《法制与社会发展》2005年第1期。
(11) 夏勇：《飘忽的法治》，载《比较法研究》2005年第2期。
(12) 王申：《理念、法的理念》，载《法学评论》2005年第4期。
(13) 李霞、 范进学：《法律理念：法律的社会化进路》，载《齐鲁学刊》2005年第3期。
(14) 蒋立山：《为什么有法律却没有秩序》，载《法学杂志》2005年第4期。
(15) 封丽霞：《从领导党到执政党转变的立法学阐释》，载《法学家》2005年第4期。
(16) 马长山：《NGO的民间治理与转型期的法治秩序》，载《法学研究》2005年第5期。
(17) 李步云、赵迅：《什么是良法》，载《法学研究》2005年第6期。
(18) 徐璐、刘万洪：《社会转型背景下的立法者》，载《法律科学》2005年第6期。
(19) 何兵：《司法职业化与民主化》，载《法学研究》2005年第4期。
(20) 李学尧：《法律职业主义》，载《法学研究》2005年第6期。
(21) 黄文艺：《法律职业话语的解析》，载《法律科学》2005年第4期。
(22) 侯猛等：《“法律的社会科学研究”研讨会观点综述》，载《法学》2005年第10期。
(23) 胡旭晟、肖洪泳：《作为一种立场和方法的文化》，载《法学》2004年第6期。
(24) 胡玉鸿：《西方三大法学流派方法论检讨》，载《比较法研究》2005年第3期。
(25) 谢鸿飞：《追寻历史的“活法”》，载《中国社会科学》2005年第4期。
(26) 舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考法学方式》，载《法学研究》2005年第3期；另参见《从法的理性和历史性考察看法学的思考方式》，载《思想战线》2005年第3期。
(27) 焦宝乾：《法律论证的几个基本理论问题》，载《比较法研究》2005年第6期。
(28) 李桂林：《法律推理的实践理性原则》，载《法学评论》2005年第4期。
(29) 《山东大学学报》，2005年第1—6期。
(30) 苏力：《复仇与法律：以赵氏孤儿为例》，载《法学研究》2005年第1期；《中国古代司法的“人治”模式：以元杂剧为例》，载《政法论坛》2005年第1期；《自然法、家庭伦理和女权主义》，载《法制与社会发展》2005年第6期。
(31) 周旺生：《法的渊源的价值》，载《法学家》2005年第3期；《法的渊源与法的形式界分》，载《法律与社会发展》2005年第4期；《重新研究法的渊源》，载《比较法研究》2005年第4期。
(32) 《环球法律评论》2005年第1、4期。
(33) 叶传星：《人权概念的理论争论解析》，载《法学家》2005年第6期。
(34) 齐延平：《论中国人权精神的建设》，载《文史哲》2005年第3期。
(35) 龚向和：《社会权和自由权区别主流理论之批判》，载《法律科学》2005年第5期。
(36) 张文显、姚建宗：《权利时代的理论景象》，载《法制与社会发展》2005年第5期。
(37) 刘培峰：《文化、权力网络中权力诉求的实践和表达》，载《中国法学》2005年第5期。
(38) 贺海仁：《自我救济的权利》，载《法学研究》2005年第4期。
(39) 李拥军：《论市民社会的权利》，载《华东政法学院学报》2005年第4期。
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