金融危机现状下的“共用物”与环境，本文主要内容关键词为：金融危机论文,现状论文,环境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
文章编号：1674-5205(2015)01-0190-(011) 中图分类号：DF521 文献标识码：A 一、当今现实之一瞥 如果有谁注意一下我们这个星球的环境现状，以及居于其上的各民族的经济金融现状，他一定会为之感到十分震惊。这是因为，一方面，环境遭到破坏，还有难以忍受的土壤、水源和空气污染，它们带来了巨大而且可能是不可逆转的气候变化，并且会导致灾难性的后果；另一方面，越来越少、越来越富的富人，与占世界绝大部分人口的越来越多、越来越穷的穷人之间，他们的生活条件有着天壤之别。权威杂志证实，50%的资源被地球上10%的人口所消耗，另外50%的资源被这个星球上的90%的人口所支配。 仅仅根据上述数据所勾勒出的图景，已经足以使我们黯然神伤。我们面临着地球与人类的严重“失衡”问题，倘若不及时解决，定会发生万劫不复之灾。 当然，问题的解决方案，不仅应该在国内、而且应该在欧洲和国际的政治层面上来寻找。但是，这并不排除在法律层面上也可以找到重要的矫正措施。 就后一层面而言，可以毫不迟疑地说，我们意大利人肯定会求助于照亮我国法治进程的两座伟大灯塔：罗马法和《意大利宪法》。因此，古罗马法学家的论述以及《意大利宪法》的具体规定，将是我们讨论的主线。 很少有人注意到，生活在公元3世纪的马尔西安所使用的“res communes(共用物)”这一表述，在意大利语中应译为beni comuni(公共财产)①。这些财产已经受到关注，并且成为了学术研究的对象，尽管我们注意到，在不断进行的私有化运动中，有人试图“私有”本属于所有人、任何人都可以无偿使用的水源②(这种事情在世界的有些地方，比如玻利维亚，已然发生③)。意大利2011年6月的全民公决废止了规定有“供水网络私有化”内容的法律，这是人民赢得的一次伟大胜利：两千七百万意大利人对私有化说不，表明这样的观念已经深入人心：“私人”，即“私的所有权人”，不得染指与人类生活的基本需求密不可分的诸领域，它们始终应是一切人的财产，更准确地说，应是人民的“公共财产”。 通过这次全民公决，意大利人向世人表明，我们已经意识到：其一，把所有东西都变为“私有财产”将会带来灾难；其二，与此相反，应该将《意大利宪法》的相关规定付诸实施。从下文的分析我们可以更清楚地看到，一方面，可以说《意大利宪法》只在明确的界限范围内“承认”这种所有权类型，且这种所有权必须服从一切人的普遍优先利益；另一方面，《意大利宪法》规定了“经济平等”基本原则(art.3，comma 2，Cost.)，根据该原则，应该避免财富的“过度集中”，否则可能会阻碍人们过上“自由和体面的”生活(art.36，comma 1，Cost.)，并且应该注重财富本身的“再分配”，促进实物生产和真正的“经济发展”。经济发展是为了实现《意大利宪法》规定的目标，即“人的全面发展”(art.3，comma 2，Cost.)和“社会物质和精神的进步”(art.4，comma 2，Cost.)。 结果就是，适合实现上述目标的惟一国家形态就是《意大利宪法》所规定的社会法治国家，即国家以实现全体人民的福祉为己任，为此目的，它可以使用公有财产，也可以使用私有财产。[1] 实质上，这是为了使一个并不新鲜的思想变为现实。1938年4月29日，罗斯福在对国会的演讲中将该思想概括为两个“事实”：“第一个事实是，一种民主的自由不会牢固，如果人民要忍受私人权力增长到比民主国家更强大的程度。……第二个事实是，一种民主的自由不会牢固，如果它的经济体制不提供就业、不生产和分配能够维持一个可以接受的生活水平的财富。” 二、对几个概念的理解 “整体-部分”的关系、“宇宙共同体”、“政治共同体”、“人的聚集”与“土地”的关系、“领土”概念中“界线”概念的重要性、历史上“集体财产”先于“私有财产”而产生 从前面的观察就很容易理解，人的目的，笼统地讲，也就是每个人的“幸福”，只有在“共同体”内才能实现，永远不可能是“孤立”存在的。故而，我们首先要分析的关键概念就是“部分与整体”、“个人与共同体”以及“个人与环境”之间的关系。 理解这个概念的关键就是要将“部分”视为“整体”的“结构要素”。公元前五六世纪叙拉古(Siracusa)的毕达哥拉斯(Pitagora)和阿格利琴托(Agrigento)的恩培多克勒(Empedocle)，[2]349就已经阐述了这一思想。他们认为“人”是“宇宙”的组成部分。本质上，就像教宗弗朗切斯科最近所说的那样，需要以宇宙间的“和谐”为出发点，将人视为是宇宙的核心部分，人在其中为了实现自身的目标有着“自己的位置”。如此一来，我们发现，人的生活构成了整个宇宙生活的一部分。在这一思想的基础之上，当代的生态主义力图纠正唯理主义哲学所带来的错误。后者将人与自然相分离，而实际上，人与自然当为你我交融的整体。今天，不再有人否认“人是自然的一部分”，或者，换而言之，是“环境的一部分”，为了保障人的生活，需要保护好自然与环境。 马尔西安的“一切人的共用物(res communes omnium)”这一概念，就是在上述框架下提出的。这些物绝不被认为是属于“自然传授给所有动物的(quod natura omnia animalia docuit)”“自然法(ius naturale)”的范畴。众所周知，“共用物”涉及空气、流水、海洋以及海滩，一言以蔽之，也就是今天我们所说的环境概念的“前身(ante litteram)”。今天，自然法学的思想被实证主义法学占了上风，而后者又滑向了虚无主义。在当今的法学家看来，应该更恰当地使用“部分与整体”这一关键概念，不应在宇宙范围内，而应在特定法律制度占主导地位的范围内，故而也就是一定的“政治共同体”范围内，或者如果愿意，即“国家”范围内使用它。将讨论的领域如此限定，很显然，主要是因为如卡尔·施密特(Carl Schmitt)所说的那样，法“是属地的”，涉及人与地球这个“最正义之地(iustissima tellus)”之间的关系。[3]19ss换句话说，当“人的世界与物的世界发生联系时”便诞生了“法(diritto)”。[4]464那么，为了确定这种“联系”体现在何物之上，需要借助另外一个关键概念，即“边界(confine)”。[5]3ss比如，人们可以联想到古罗马的建立。当罗慕路斯，或者也许是另外一个人，犁出古罗马的边界，通过这个“划界行为(fines regere)”划定了“城邦(urbs)”应该崛起的位置，以及与周围领地的界线，这时他便使三个要素立即相伴而生：其一，“人民(popolo)”，即居于这片划定边界的土地之上的人的集合；其二，“领土(territorio)”，来源于“土壤之床(terrae torus)”，即人民居于其上的地球的一部分；其三，“主权(sovranità)”，即人民所享有的创制法，亦即制定法律制度这一最高权力。 “奎利蒂罗马人民(Populus Romanus Quirites)”是一个根本性的概念，[6]因为古罗马法学家在“人民”中看到了从希腊哲学继承过来的“部分与整体”的关系。每一位市民都是、并被认为是整体也就是集体的“结构性的一部分”。恰如后来西塞罗(Marco Tullio Cicerone)所说的那样，正是这种“参与”意识，这种共同体“不可分割的一部分”的情感，这种“团结精神”，成就了伟大的古罗马。 需要提请大家注意的是，共同体的一部分，不仅局限于人类，而且包括“罗马的土地”本身，即“罗马的领土”这个“罗马特色”的标志性要素。于是就很容易理解，人民与领土的关系从不曾被理解为统治或开发利用关系，而是近似于“人际”关系，因为正如前文提及，领土被认为是一种与人密不可分的东西，甚至可以说是“土壤之床”。 因此，在上述意义上，人们自始就谈论领土与人民间的“归属关系”，认为它是一种“公产”，天生即处于人民所享有的“至高权力”之下。不能不说的是，这种归属关系对于古罗马人而言具有神圣性；若此言不虚，他们甚至坚信“为国捐躯，无上光荣(pulcrum est pro patria mori)”。在这种爱国氛围中，在这种人民与领土的交融中，在这种对人民的至高权力的承认中，作为“政治共同体”的“奎利蒂城邦(Civitas Quiritium)”强势崛起。 所以，有史以来领土便属于人民。努玛·庞庇利乌斯(Numa Pompilio)似乎是第一个将领土作“分类”(divisio)的人。他将土地分为两类，一类是“公共牧场(ager compascuus)”，大家共同享有、皆可用之；一类是以“财产(mancipium)”的名义分配给“家父们(patres familiarum)”的一小部分土地。“财产(mancipium)”这个概念很容易使人认为它是“私人所有权”的一种。其实，二者截然不同。“财产(mancipium)”不是存在于一种抽象关系中，不是存在于主体对客体所享有的权利中，而是存在于对领土内一小块一小块土地的管理中。与其他耕种所需(如住宅domus，周围的世袭地产heredium，各种颈背驮兽animalia quae collo dorsove domantur以及农具instrumenta fundi)一道，家父可以对所分得的土地进行“一般且无差别的支配”。每位家父拥有“两尤杰罗”(即半公顷)，这么大的面积勉强可以保障每个家庭的基本生活需求。此外，从上面的论述可以明显看出，“私人所有权”概念并非像通常人们认为的那样自古有之。在公元前1世纪，经过法学家们的长期苦苦探索，这个概念才最终成型。也就是说，在公产概念产生整整7个世纪以后，人们才开始谈论“奎利蒂法上的所有权(dominium ex iure Quiritium)”。[7]123 因此，毫无疑问，财产的最早归属形式，正像尼布尔(Niebuhr)早在1811年就已经阐述的那样，是“公产”。[8]245ss遗憾的是，被今天的新自由主义思想推崇备至的资产阶级文化，使尽浑身解数要消灭这种所有权形式。下文我们会看到，在公众基本需求的满足问题上，相应的做法同时也造成了非常重大的损害。不过，正如保罗·格罗西(Paolo Grossi)在1977年发表的一篇题为“另一种形式的占有”的文章中所说的那样，公产在法律制度中仍然占有一席之地。[9]格罗西的论文题目来自卡洛·卡泰内奥(Carlo Catteneo)的一个定义。卡泰内奥在“公产”问题上认为：“不是滥用，不是特权，不是篡夺，而是另一种形式的占有，另一种立法，另一种社会秩序。人们没有发现，其实这种社会秩序迄今已有成千上万年的历史。”[10]187ss 还不能不提温琴佐·切鲁利·伊雷利(Vincenzo Cerulli Irelli)所做的研究工作。[11]他恰当地使用了公产这个概念，并将它作为建立法律上诸多集体权利的基础。 在这一点上，向罗马法的追溯非常重要，因为它向我们表明，“公产”不像一般认为的那样产生于中世纪，而是古罗马建城之时。结果就是，中世纪的公产制度不过是原来“古罗马公产制度”的历史支流。 从罗马史中可以看到的意义非同寻常的事实是，古罗马法学家出于保证满足集体的基本生活需求的考虑，将实现该目的所必需的财产排除出交易范围之外，构建了“可交易物(res in commercio)”与“非交易物(res extra commercium)”这一基本区分。这一对概念盖尤斯更愿意称之为“财产物(res in patrimonio)”和“非财产物(res extra patrimonium)”④。显而易见，除了规定这些财产的“不可交易性”外，的确不存在任何其他法律措施，来确保领土的某些部分永久地用来满足集体的基本生活需求。今天，多方面发出了采用上述措施的呼声，但是很明显，完全建立在私人所有权优先、处于主导地位的文化站在了对立面，以致于法律对之缄口不言，荒唐到对“国有财产(beni demaniali)”也实行私有化。尽管如此，任何人也不能否认在我们意大利的法律制度中存在一类财产，即与现行《宪法》所规定的基本原则相一致的“国有公产(proprietà collettiva demaniale)”。这些财产属于人民，因此“不能转让、不能时效取得、不能征收”。 三、领土的概念 现在要搞清楚“领土”一词到底所指为何。前面已经提到，在古罗马人看来，并且从纯粹物质的角度来看，领土就是周边土地围起来的“地球的一部分”。这种思想一直不走样地流传至今，尽管空气、水源和土壤的污染提醒人们站在更全面的视角，比如说“环境”的视角，来看待“领土”的问题。当然，(意大利)宪法法院所采用的说法也许更为恰当，它用“生物圈(biosfera)”这个概念，[12]不仅囊括了地表和地下，而且囊括了所有存于地上之物，比如大气、水源、植被以及人类生产之物和活动。 首先要强调的是，领土是由“多种共用物”组成的“一体共用物”，“归属于”全体成员。此外还要明确，正因为领土“属于”人民，而且由于个体的生老病死，人民作为整体也无时无刻不处于变化之中，就像人民一样，应该从动态的角度来理解“领土”的含义，也就是说，要考虑到随着时间的推移其自身所发生的变化，尤其是要考虑到它不仅属于当代，而且属于后代。此外，就像刚才所说的，人民、领土，再加上主权，是“政治共同体”本身的“构成部分”。 另外，还要认识到，今天的“领土”概念，不单单指前面提到的实体物质，即地下及地上的一切物，包括人类所创造的历史和文化遗产，而且还指人在领土之上所创造的非物质财富、所从事的活动本身。总而言之，它涵盖了决定居于其上的人民的生活方式、生活内容的所有因素。 我们会想到智力成果，如受专利法保护的发明创造，或者受著作权法保护的文学作品等。我们甚至会想到整个“文化”；[13]它不仅包括知识分子的创造，还包括民间的文化⑤。也就是说，引导个体和民族在日常生活中为一定行为的全部想法或思想，都是这里的“文化”。 政治共同体的基本制度对领土的影响尤为显著，如国家形式和相应的“法律制度”。当然，经济、金融和市场的力量经常也会对领土产生颠覆性的影响。 “领土”，换种说法，就好像是一个“自由的空间”。在这个空间中，个人和集体的能力及特征方能得以体现。这里的集体是作为整体看待的，尤其是要考虑到决定人民品格的特殊文化。诚如有人所言，人民存在并来源于一定的文化。 因此，当今之所谓的“全球化”，不会也不能撇开对全部地球表面所作的不同“领土”的划分。“领土”被认为是各个民族展现其特色的地方。全球化意味着边境的“可跨越性”，而非将各个领土置于由全部地球表面组成的所谓的单一领土之下而视之。不说这种事情完全无法想象，至少现在是绝对难以实现的。事实上，不同领土的——也是不同人民的——特征的丧失，只会必然导致自然和文化财富的丧失。所以，必须保卫领土，因为正如前文所述，它们构成了成就个人全面发展、社会物质与精神进步的“自由空间”。 四、保卫领土以及重新平衡“公共所有权”和“私人所有权”之间关系的必要性 在上文绘制的框架下，保卫领土的路径只有一条：确保它的“用途”在于实现所有公民的“普遍利益”，同时依据平等原则，防止其“用途”只是在于实现个人利益。于是，在狭义的法律层面，就必须根据保护对象所对应的利益之份量大小不同，平衡“公共所有权”和“私人所有权”二者之间的关系。 实际上，在贯彻新自由主义的理论之后，一种恐怖的疾病持续纠缠着多个民族：“个人主义”甚嚣尘上，无论是民族内部，还是民族之间的“互助”意识，都几乎丧失殆尽。与一切其他社会形态不同，市场是惟一不需要互助就能存活下去的社会。这一事实造成了极端自私的蔓延，而自私正引导大家走上分裂和普遍贫困的道路。 当前最为紧要的任务，应是重新找回上面所说的“平衡”。也许非常清楚的是，根据当今世界绝大多数国家的现行法律制度，这一任务是可以完成的。正像罗多塔(Rodotà)教授敏锐地观察到的那样⑥，“近代法律体系的一个共同规律就是将财富分配到三个领域：私人、国家和集体……而且正是向这三个领域的财富分配决定了一国法律制度的特征”。“显然，一方面应该保留移动不同领域之间的边界的可能性；另一方面，正是这些领域之间质的关系最终决定着一个制度体系的内涵。”此外，应该意识到——同样也是Rodotà教授所说的⑦——绝对不能认为“权利主体做出的决定……对第三人没有约束力”，因为“对当前形势的实证分析”表明，“所有权人作出的决定所产生的全球性影响的增加和变化，会以不同形式约束到他人，这就要求在该背景下制定相应的制度，规范所有权人的决策过程，亦即其支配权的行使”。故而，“将所有权构建成一个完全自足的封闭体系”已经不再可能，必须“不但要使所有权的一种权能相对化而不是绝对化，而且要使所有权本身相对化……就像一切平衡各种利益关系的宪法措施所追求的，尤其是《意大利宪法》所追求的那样”。 还要指出的是，在这一点上，国家和集体的所有权与私人所有权之间的这种平衡，在中国应该比较容易实现，因为，正如现行的《中华人民共和国宪法》第6条所规定的那样，中国“经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制”，并且第9条进一步明确道，所有的自然资源“都属于国家所有，即全民所有”，在一些情况下，由法律规定“属于集体所有”。有必要提请大家注意非常重要的另外一点，即第42条明确规定，“国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动”，而第51条规定公民“在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、集体的利益”。在这种情况下，(中国《宪法》第13条)承认“公民合法的私有财产不受侵犯”，似乎不会成为一个问题。上述结论至少在理论上如此。在实践中，也许还要对个体的行为，包括公职人员的行为进行监督，以确保全体中国公民的公共利益在任何情况下均是要追求的目标。 西方世界的情况则大不相同。对这些国家而言，重新找回这一平衡是一项艰巨的任务。 将所有那些于全体公民之生存不可或缺的财产，从私有财产领域转移至公共财产领域，现在已经成为了一个迫切的要求。这主要关系到：确保满足全体公民基本需求的自然和文化财产，具有战略意义的最为重要的工业(如关系到能源生产、通讯、交通等)，以及已经不再发挥“社会功能”的土地和被抛弃的其他不动产。换言之，将这些对于保障每个人的“自由和体面的”生活必不可少的财产从市场中剥离出来，亦即从盈利的逻辑中剥离出来，已经是人们要急需解决的问题。 接下来不得不强调的是，绝对有必要区分“拥有”与“管理”，意思是说，国家和地方部门完全可以是“人民公共财产”的“公共管理者”，因为很显然这种管理丝毫不影响财产对于人民的归属关系本身。重要的是要通过严格的规范，确保管理者忠诚、稳妥地行事，并对自己的行为承担明确的责任。 另一方面，在实施的过程中，以“主权”的名义“原本就属于人民的领土”，不应该通过向个人或公共组织的“转让行为”而改变其归属关系。换句话说，历史表明，在私人所有权之上存在着卡尔·施密特(Carl Schmitt)所定义的人民的“超级所有权”。质言之，就像人民可以让渡出私人所有权那样，人民同样也可以收回它。 本质上，这涉及中世纪关于“至高支配权(dominium eminens)”和“功用支配权(dominium utile)”的划分。该划分保证了国王(Re)对整个领土享有“崇高的(preminente)”权利⑧。 最后，围绕着这一措施的合宪性问题，意大利宪法法院作出的一些判决，在学术层面引起了广泛的争议。[14]121ss针对这些判决，马西莫·塞韦罗·詹尼尼(Massimo Severo Giannini)的评论，今天谁也无法绕过。他说道：“所有权以现在的样态呈现，是因为法律已经以这种方式规定了它们。进一步的结果就是，这次不是描述性的，而是命令性的：如同确定了它们的样态那样，法律也可以对之进行修改。为了使人说超越某一规范的修改是征收性的，也许要在体系内部确立一个命令性的规定，以保证可以跨越前面所说的那道门槛……于是，问题又命中注定般地回到了出发点。由于宪法中的表述没有划定所有权的任何内容或者界线范围，那样又到何处去寻找保障性的规范呢？”[15]482 五、根据现行《意大利宪法》，“公共财产”相对于“私有财产”的“优越法律地位” 在这一点上，公共财产早于私有财产产生的历史已于前文予以论述，现在自然也要谈一谈前者相对于后者的“优越法律地位”。 确实，《意大利宪法》在规范私有财产时，完全沿袭了私有财产“起源于”对领土的公共财产这一历史观念。简言之，宪法规范之下隐含的意思是“领土原本属于全体公民”，后来根据人民的意愿并通过法律的规定，才将它进行了所谓的“区分”：一部分保留给共同体直接使用，且被称为“公产”；一部分则成为了“私有财产”。 宪法条文的规定清晰而明了。《意大利宪法》的第42条和第41条这两个条文是“对经济公共秩序的规定”⑨。这两条不仅涉及公共财产(其中当然包括“国有财产”)，也涉及私有财产。对于私有财产，宪法予以了明确的限制，它的法律保障须以“保证实现其社会功能”为前提条件。第42条如此规定：“财产分为公有和私有。经济财产属于国家、组织或个人。私有财产被法律承认和保障。为了保证实现私有财产的社会职能、并使一切人均能获得私有财产，法律规定其取得和享有的方式以及限制。”“国有财产”的基础位于“主权”之中，并且如前所述，法律强调它是“公有财产”。与“国有财产”显然不同的是，私有财产的权利基础位于“法律”之中，即位于人民表达出来的意志之中，并且完全与《意大利宪法》第2条所规定的基本权利相分离。因此，有必要强调的是，只有人民，才可以通过法律表达其意志，决定是否将领土的某些部分“让与”给个人，以满足个人排他性的利益。此外，非常重要的是，只有在“保证实现私有财产的社会职能、并使一切人均能获得私有财产”的前提下，“私有财产(才)被法律承认和保障”。 要得出的法律层面上的结论至关重要。的确，1948年的《世界人权宣言》所定义的个人财产权，是指那些只是为了满足个人利益、而又是一个维持“自由和体面的”生活所必需的财产(《意大利宪法》第36条)，比如《意大利宪法》第47条所规定的“住宅财产”。除了这类私有财产外，其他私有财产只有在“保证”实现其“社会功能”，也就是满足“社会利益”的前提下，才能获得法律的保护。这一结论与学界的研究成果完全一致。[16]281有学者强调指出，前面提到的《意大利宪法》第42条改变了“财产权的核心内容”，甚至“这种权利的结构已经更改，这种权利的性质已经变化”。 稍加注意就会发现，在企业关闭或者去地方化的事情中，如果那样做是为了追求更多的利润或者因为财政遇到了严重的困难，绝对谈不上什么社会功能和社会利益。在这些情况中，关闭或者去地方化的、之前纯粹追求经济利润的企业所抛弃的“土地或者其他不动产”，应该(就像对《意大利民法典》第838条所作的一个合宪性解释那样)理解为“自动丧失对私有财产的法律保护”，因此进入完全由人民支配的领域。人民通过其指定的机构，需要重新确定它们的“经济用途”。 一个著名的先例就是罗马法中的“撂荒地(ager desertus)”制度。该制度被后来的两个皇帝谕令再次提及⑩。根据这两个谕令，“如果一个所有权人不耕种其土地，且在当地官府公开警告后的六个月内仍然不去耕种，则任何人均可进入并占有该片土地；倘若在两年内所有权人不主张原物返还，上述占有就转变为了所有”；特别是，根据《优士丁尼法典》(Codex Iustiniani Augusti)第11号谕令的明确规定，在公开警告后仍不耕种的，就视为是对所有权的放弃；更具特色的是，在拜占庭晚期的制度中，甚至将抛弃制度和“撂荒地”制度视为一个制度。[17]190 可以看出，罗马法(以及后来的拜占庭法)，将这个问题放在私人所有权的框架下，并考虑到时间因素予以处理。而我们现行的《意大利宪法》，将社会利益放在了第一位，因此就不必再考虑期限因素了，缘于在抛弃之时私权的“法律保护”本身即随之消失。当然，也不需要证明“占有心素(animus possidendi)”的消失，因为相关宪法规范独立于所有权人的意思而自动适用。因为“社会功能”被放在了第一位，所以如前所述，一旦不再发挥此功能，对于私有财产的法律保护便随之消失，并且无需其他要件。唯一需要的就是有“明确的事实(facta concludentia)”证明抛弃的真实性。因此，根据不同的情况，由国家或者以市镇为主要代表的地方机构来取得被抛弃财产的权利，这样做并不存在任何法律障碍。为了保障“法律上的确定性”，应该说有必要提前向所有权人“警告”，以使他将相应的财产恢复至发挥“社会功能”的状态，而在一定期限内仍不履行义务的情况下，再正式宣布公有财产的取得就真的不存在任何障碍了。所有这些内容均被《意大利宪法》第41条所涵盖。根据该条的规定：“私人的经济活动是自由的。不得违反社会利益或者采取有损安全、自由和人类尊严的方式而为之。”因此，《意大利宪法》给予了社会利益相对于个人利益“更为优越的法律地位”：对于个体每日生活必需之物，法律以“个人私有财产”的形式予以保障，但是构筑一道防线保证“财富分配”要建立在“平等原则”的基础之上，并且规定私有财产应当为“社会目标”服务，应当对所有的人、而不是单单对某一个人有利。在这一点上，除了与普遍利益的衡量有着天然联系的“平等原则”外，在“国家的政治、经济、文化组织”中“全体公民的参与”的原则(《意大利宪法》第3条第2款)也同样适用。这一参与原则被《意大利宪法》第118条最后一款重申。根据该款规定，国家和地方机构“支持单个或结成社团的公民，为了具有普遍利益的活动之开展，在互助原则的基础上从事独立的活动”。这就意味着，在实践中，单个或结成社团的公民，也可以代替不履行职责的公共行政机关，来从事真正具有管理性质的活动。这种职能《意大利宪法》没有只“保留”给国家或者地方公权力机关让它们来履行。 在这个领域，还会涉及每一个公民都享有的一项基本共同权利，即也以“人民主权”为基础的、在群体的普遍利益被侵犯之时“提起法律诉讼”的权利。的确，前面已经提到，单个公民是人民的“组成部分”，作为“人民的一部分”，他完全可以为了维护一项公共利益而提起诉讼。这里不需要借助“代表”这个概念，因为为了维护“所有人”的共同利益而作为“一部分”提起诉讼，既符合自己的利益，同时也符合其他所有公民的利益。这项原则尚未上升为一般法律原则，但是众所周知，在我们国家的法律制度中，存在不少规定有集团诉讼的情况，比如消费者的集团诉讼以及环境集团诉讼。这与罗马法中的民众之诉相同，即通过这些诉讼，单个“市民(civis)”可作为“人民(populus)”的一部分而控告。 总之，毫无疑问，《意大利宪法》打破了“公私”的分水岭，个体作为“整体的部分”也能提起诉讼，“集体”也取得了其独立的“法律地位”。在这一点上，我国《宪法》的第43条是另外一项非常重要的规定。根据这一条，自始或者通过征收，将涉及“能源”，或者“处于垄断地位”，抑或“主要提供公共服务”的一些企业归为国有财产，同时将其“管理”不仅可以交给公权力机构，还可以交给“劳动者团体或者用户团体”。 继以撒切尔主义和里根主义为内容的社会变革后，2013年9月25日德国汉堡举行市民公决，第一次以市民直接参与的形式完全使电网重新成为“公共管理”的对象。非常有意思的是，在这一问题上，能源专家、作为乌娜市政企业负责人的Christian Janig教授，在总结多年经验的基础上，得出结论说，从环境保护的角度来看，一个负责任的管理“是不可能由私有企业完成的”。德国经济研究所能源经济负责人Claudia Kemfert教授就此补充道：“谁有网络谁就有权力。”其实早在1903年，意大利当时的一位部长乔瓦尼·乔利蒂(Giovanni Giolitti)在介绍关于公共照明和引水服务的“市政化”方面的法律草案时，就已经明确阐述了这种观点。他说，上述服务交由私人来管理“所带来的后果和事实，不能不再引起广泛的关注”，因为“一方面市政正在为日益增加的财政负担而担忧，同时出于维护市民利益的考虑，为了降低价格和增加便利而与供应商不懈地谈判；另一方面，人们发现这些服务为企业主所带来的利润却越来越丰厚，尤其是在照明、煤气和供水领域”。[18]63 六、侵犯人民“集体财产”、给领土带来损害的形势日益加剧的原因 不幸的是，前面所说的对“领土”的宪法保护并未完全奏效，“私所有权人”损害这个属于共同体的财产的事情层出不穷。我们撇开太具体的原因不谈，只考察一下与领土保护相悖的三种侵害形式。我们要谈的是：“水泥浇灌”、“私有化”和“贱卖”，以及更为主要的一种形式即“金融投机”。 (一)原因之一：水泥浇灌(cementificazione) 说到“水泥浇灌”，由它引起的对领土的严重破坏我们有目共睹。涉及这个问题，就不能绕开萨尔瓦托雷·塞蒂斯(Salvatore Settis)所做的非常有意思的研究(11)。他在对统计数据进行分析的基础上，为我们完整呈现了这场灾难的全景图。特别要强调的事实是，数以万计的房子拔地而起，但是屋中却空无一人，结果成片成片的农田被毁，给共同体造成了重大损失。因此，显而易见，导致这场灾难发生的主要原因有二：其一是建筑泛滥；其二是行政官员与建筑商之间经常勾结，目的是颁发所谓的“建设许可”。 从法律的角度来看，长期以来都存在要刹住这种房产投机的努力，但是最终都未能消除所谓的“构筑权(ius aedificandi)”是私人所有权的内涵的误解。而“构筑权”恰恰正是一切问题的根源(12)。 只听到人们对农田、自然风光、历史文化遗产遭到破坏的抱怨，却少见有人提出已被宪法规范确认的一种处于优势地位的“财产权或者说超级财产权”以资反抗；在法学理论中，人们越来越强调对私有财产的保护(13)。人们不拿“以主权作为基础的全体人的不可侵犯的权利”来“对抗”“以法律作为基础的个人的权利”，反而认为在很多情况下只存在为公共利益“献祭”的个人权利，这实在是一个大不幸。 需要弄清楚的是，对风光、文化遗产等的保护，绝非构成了对私有财产的“限制”，而是法律制度对以主权的名义“属于”人民的财产的“直接保护”；恰恰相反，根据我们刚刚说的法制演进史，“私有财产”构成了对领土之上的人民所享有的公有财产权利的限制。简言之，不是集体从个人那里拿走了什么，而是私有财产原本就是领土之上全体人共同享有和使用的非常重要的部分。 这一重要的观念应该在最近保护“农地”的法律草案中得到重申。如果不遵循前面引述的宪法规范，即“领土最初是全体人公有的财产”，只有通过法律表达出来的人民的意志，才可以为了私人的利益对这种财产权进行限制，那么，人们将会继续说什么“构筑权”是个体享有的权利，或者说什么它是行政机关享有的“特殊权力”，而且这种“权力”可以神不知鬼不觉地成为“可以交易的商品”，成为官员可以提供给建筑商的一种“现钱”。 (二)原因之二：私有化与贱卖 对领土及领土与人民间的归属关系造成致命损伤的另一个进犯，就是所谓的“私有化”，或者不确切地讲，是单单出于财政考虑而对本属于共同体的财产的“贱卖”。 2001年9月25日第351号法令(2001年11月23日上升为了第410号法律《关于公有不动产的私有化和价值化以及不动产投资公益金的紧急规定》)，已经开启了私有化的进程。该法令规定，通过“经济部”的一些规章，除了要建立一个管理公司外，还要对从国家或者非地方公共机构所有的不动资产“非公有化(dismissione)”中获得的收益进行“证券化(cartolarizzazione)”(第1条和第2条)；同时，第3条第1款进一步规定，“法令的内容促使这些财富完成向可以使用的财产的过渡”。 之后，2002年6月15日第112号法律(《在财产的证券化、价值化……以及基础设施的财政支持领域的促进性规定》)更是严重损害了公民的普遍利益。该法律规定了“国家资产股份有限公司(Patrimonio Stato S.p.A.)”的组建。后来这部法律被2005年12月23日第266号法律所废止，后一部法律规定上述公司的职能转移给“国家存贷银行(Cassa DD.E PP.)”承担，并且批准将出让国家掌管的资产而所得的收益“证券化”。总之，为了获得更多的资金，本属于全体公民的财产被毫不迟疑地直接转换成了要受证券市场左右的证券。 其后，2008年8月6日的第133号法律(《促进经济发展、简化程序、提升竞争力、稳定公共财政以及分摊税收的紧急规定》)规定，“为了制定转让计划”(第1条)，应当对大区、市级或者其他地方机构所属的不动产进行普查和估值。按照第2条的规定，“写入计划的不动产，将被归入可处置财产的类别，具体处置由市政规划为之”，而“市议会批准转让的决定，构成了对一般市政措施的变通”。 为了迎合欧盟的重商主义，“私有化”越来越严重的是那些关涉“地方公共服务”的领域。2008年8月6日第133号法律的第23条“之一”，通过公开的招投标，直接将具有重要经济意义的地方公共服务的管理交给了私人。前面已经说过，这项与供水服务相关的规定，已经于2011年6月被由两千七百万意大利人参加、并轰动一时的全民公决彻底废止；遗憾的是，事实上，通过2011年8月13日第4号法令(后来上升为2011年9月14日第148号法律)意大利政府又顽固地使前面所说的第23条“之一”的部分内容死灰复燃。但是，意大利宪法法院又通过2012年第199号判决，十分明智地废止了企图还魂的内容，并声明道，根据《宪法》第75条的规定而举行的全民公决所表达出来的人民意志，绝对不能借助立法性质的规定使之化为虚无。所以，供水服务又重新回到了正常的轨道。当然，其他所有的交给私人管理的服务类型，却依然没有实质性的改观。 不过，最让人不能接受的私有化措施还当数2010年5月28日第85号法令的内容。该法令是为了具体实施2009年5月5日第42号法律第19条关于所谓的“国有财产联邦化”的规定。这一措施，后来经过了一系列的修改，规定了供水、海洋和矿产资源方面的国有财产逐步转归大区所有，并且在转变以后可以卖给私人，甚至历史文化方面的财产也可以出售(14)。只要相应的转让行为获得了意大利文化与环境资源部的批准。 这样一来，只是为了获得财政收入，也可以轻轻松松地向私人出售国家或者地方的财产。此举对“领土公有财产”是一个致命的打击。因此，应当认为这些措施的绝大部分内容是违宪的。 此外，上述措施将一些价值巨大的财产转让给了私人。但是，一方面这些财产是“国有财产”，是被定性为“不可转让的”财产的；另一方面，这些是全体公民的“公有财产”，比如“自然风光”和“历史艺术遗产”等。意大利宪法法院全员审判庭(Sezioni Unite della Corte di Cassazione)通过2011年2月16日的第3811号和第3813号(其中的一些意见已经被之前2011年2月14日的第3655号判决所阐述)这两个都关系到威内托环礁湖养鱼场的判决，间接再次确认了我们(意大利)法律中“公有财产”制度的存在。这两个判决认为，《意大利宪法》第42条“尽管主要是对私有财产的集中规定，但是该条文的开头却很有意义地作了公有财产和私有财产的划分。这一划分暗含着对两种财产之间的根本不同的承认”，并得出结论说，“不应当理解为国家-机构之间的关系，即以个人主义的视角理解为公法人，而应当理解为国家-共同体之间的关系”。这两个判决明确指向的是涉及“自然风光”的关系，但是很显然，相关的讨论也适用于“历史艺术遗产”，即那些《意大利宪法》第9条所保护的“国家财产”。 不过，对于那些只具有经济意义的财产而言，也可以、也应当谈论私有化是否具有非法性的问题。确实，将这些财产转让出去减少了人民的“公有财产”，因为不用这些财产来满足普遍的公共利益，而是将他们“用于”满足单个主体“完全和排他的”私人利益，从而将“全体人的财产”转变成了“个体的财产”。当人们谈到兵营或者被抛弃的不动产毫无价值时，为什么不考虑将它们另行他用呢？(比如说用作公共办公场所，而现在我们在这方面的花费简直是个天文数字，或者用于具有显著社会意义的目的，而现在很难找到合适的地方，或者用于建造新的牢房，而现在这个需求非常急迫。)还有，如果是“被抛弃的土地”，为什么不考虑将它们交给青年合作社，让年轻人耕种以使他们从中收益呢？除了“贱卖”，为什么不对这些不动产再利用，从而实现巨大的节约呢？这样做将会省下“大笔的金钱”，通过“贱卖”而获得的“巨大收益”当然是无法与之比拟的。倘若真是如此，看不出有什么理由可以否认，即使是出售仅具有经济价值的公有不动产，也对共同体造成“严重损失”，也侵犯了全体公民所享有的国家经济福利的权利。 归根结底，关键就是：相对于“私有财产”，应该增加而不是减少“公有财产”。 (三)原因之三：金融投机和“三驾马车(troica)”开出的处方 然而，最隐蔽、最危险的敌人还是“金融投机”行为。该行为不仅伤害领土，而且通过伤害政治共同体两个最重要的要素来伤害共同体本身：“人民”和“领土”。事实上，金融投机之人，为了追求更多的利润，不将资金投向生产活动，而是用于购买“债务”，从而攫取最大的利息。通过这种方式，他们吸收“流动资金”，阻止银行向企业提供信贷，造成这些企业倒闭或者去地方化，同时导致“人口失业”、“经济衰退”和“生活贫困”。所以，“人民”不免要首当其冲。紧接着就是“领土”，因为国家被逼得走投无路，不得不“解决财政困难”，将自己的领土卖给出价最优者。金融投机分子赖以生存的、极不光彩的制度体系建立在“市场的金融化”基础之上，建立在将“实体市场”转变为很大程度上是“虚拟市场”的基础之上。在虚拟市场中，人们主要交换的是“商业证券”(即“债务经济debt economy”)，它们作为“潜在价值(valori sottostanti)”的“未有担保的债权”。这些债权甚至没有“票面价值(pezzi di carta)”来表征，而只有简单的电子记载。投机分子制造这些所谓的“商业证券”的途径可谓多种多样。 通常，他们会通过“证券化”措施，为对客户的债权以及他们的具有风险、暂不能兑现的活动，确定一个可以在市场上交换的“商业证券”的价值；或者，为了攫取更多的利润，他们借助于所谓的“衍生品”这种建立在无担保债权之上的、非常复杂的商业证券，当然因此这些衍生品也是“有毒的(tossici)”；最后，他们还发明了所谓的“信用衍生品(derivati dal credito)”，这些衍生品以“信用保险”概念为核心，不过也是建立在无担保债务的基础之上的，甚至是建立在与赛马或者天气状况相关的“赌博行为”之上的，因此毒性更大(15)。 除了将“债务”“转化”为“债权”，除了将导致破产和灾难的“无担保债权”用于流通，金融投机分子在永不停息地追逐唾手可得的利润的过程中，他们甚至开始伤害各国的“主权债务(debiti sovrani)”，并通过这种方式，使得诸多民族和国家的生命飘摇欲坠。确实，对主权债务的进犯将会使公共债务的利率变得不稳定，它们的利率根据投机分子的预期，可以毫无限制地一直涨到被害国家“资不抵债”。不能忘记的是，投机分子搅和其中的二级市场的利率涨跌，在三到六个月的时间内，就会波及一级市场，也就是说，会影响到国家对证券的发行。最终人们会看到，国家不得不按照投机分子已经设计好的路线，乖乖地提高出售证券的利息。 对一国经济稳定的掌控，基本上从政治家和行政官员的手里转移到了金融投机分子的手里，而后者在他们的活动中，丝毫不会忌惮什么“经济和金融的不稳定”，因为他们的惟一目的就是追求利润的最大化。所以，投机分子非法敛财、政府置若罔闻甚至与他们心照不宣，若让这些现象肆意蔓延下去，最终的结果就是“货币主权”从国家手里旁落到了金融投机分子的手里。 马西莫·卢恰尼(Massimo Luciani)，运用清晰而形象的语言，如此描述这个“反主权”的现象，即“一种事物彻头彻尾、并使出浑身解数对抗我们构建已久的主权：它不是单独一个主体(而可能是多个主体)；它从不宣称要追求行使自己权力的绝对自主(而是试图将它自己的决定，说成是所谓的经济社会发展客观规律的必然逻辑结果)；它不需要先验的正当性(比如上帝的意志，或者人人平等的思想等)，而只需内在的正当性(就是经济和社会发展所带来的利益)；它不要求一个成员具有起码同质性的社会群体(某一国家的人民)，而是所有的社会群体(它认为的世界上有资格分享该利益的所有民族)；它不想成为自下形成的平等之人的意愿表达(它实际上是一系列实质机构的组合，有时在形式上建立在‘金权政治’的基础之上)……反主权行为窃取一个权力而没有正当名义……它是一个企图一统寰宇的权力容器，是造成我们今天已经亲眼目睹的全球性危机的因素。它之所以反主权，从观念的视角，当然不可避免地也是从实践的视角来看，是因为它的权力的确立恰恰是以古老的国家主权的完败为前提。”[19]780ss主权债务的稳定性一直是由国际协约来保障的。在这一点上不容忽略的是，从1944年的布雷顿森林体系(Bretton Woods)开始，金融投机分子就一直在从事严重非法的活动。甚至可以说他们丧尽天良，因为他们毫不顾忌被侵害国家的实际经济状况，最终导致了这些国家企业倒闭、人口失业、经济衰退和极端贫困。 责任应该归到所谓的“三驾马车(troica)”(即国际货币基金组织，由德国中央银行实际控制的欧洲央行，还有欧盟)的头上。它通过开出著名的“处方”，实施了“紧缩政策(austerity)”，结果不但没有减少公共债务，反而使之增加了，因为该政策造成了大量的失业和经济衰退。荒唐的是，这种经济政策和有些机构搞出来的信用评级(rating)，浇灭了经济复苏的所有希望，因为经济上发生任何小小的“沦陷”，本来应该给予处于危难之中的国家更多的帮助，现在却反而提高利率，将那些处于困境中的国家推向深渊。 具体到意大利，应该强调的是，对于其主权债务的攻击完全是没有道理的，因为意大利一直如约偿还自己的债务。谁也不明白为什么在2011年11月，突然之间，它的公共债务“总额”，与南欧的其他几个国家一道，对投资者而言就变得极端重要了。我们看到，比如说日本的公共债务要比我们的还多，而日本并没有面临利率调整的问题。 我们知道，在意大利，公债利率的稳定性，与普遍消费商品的稳定性一样，甚至具有刑事规范的保障(参见《意大利刑法典》第501条对股票投机犯罪的规定)。因此，无论是面对令人费解的“评级机构的测评”，还是面对荒谬的“市场评价”和作为其结果的所谓的“息差(spread)”，都看不出我们的立法者——如同许多其他国家的立法者一样——有什么理由可以无动于衷。特别是，意大利公债证券和德国公债证券的“价差”使得意大利企业举步维艰。这个“差价”不具有任何的正当性。对我们意大利而言，更大的危害是德国在欧洲占据了“主导地位”，这种状况在很大程度上阻碍贯彻《欧盟条约》中也蕴含有的“竞争”理念。 这样就要回答意大利是否真的还要继续留在欧元区的问题。加凯(Vladimiro Giacché)的观点似乎殊值赞同，他认为：“欧元的诞生，是以丧失金融自主权为代价来换取高利率的结果。今天，在债务问题上，欧洲决策机构没有找到有效应对的办法，没有使状况得到改善反而使之进一步恶化，正将越来越多的国家逼进死胡同：建立起来的对自己公债利率——也因此当然包括对私人债务利率——的调控机制所带来的好处，已经不能再平衡丧失金融主权所带来的消极影响。在这样的形势下，尽早退出欧元区也许就是Maurice Chevalier眼中的衰老：是个坏事，但总比死了好。”[20]137无论如何，可以肯定的是，投机分子从事的活动，“三驾马车”开出的处方，德国的主导地位，这些都与欧共体和欧盟的诸条约中所承认的“经济和社会的凝聚力”原则相违背。故而，人们处于进退维谷的境地：要么改变欧洲所谓的“舵手们(timonieri)”[21]138的位置，要么不再继续待在欧元区。 当然，退出欧元区，“保护主义(protezionismo)”必然会抬头，“货币贬值(svalutazione)”一定会发生，但是我们最终可以收回我们的“货币主权”，并执行其他能够带领我们走出牢笼的政策。此外，另外一项不可小觑的意义是，这样做也可以加强与那些文化和传统跟我们都很相近的民族之间的商业关系，或者是加强与不断崛起的“金砖国家”之间的商业往来。 前面我们讨论了在这个历史阶段正困扰着意大利的诸多问题。中国的经济、社会和法制等领域也正在发生着深刻的变革，希望我们的经历可以对中国的朋友有所裨益。我们对中国经济的飞速发展以及它悠久的传统、灿烂的文化都充满了敬佩之情。我们也深知，对于这个国家而言，让人民过上应该过上的生活，这是一项多么重要和艰巨的任务。虽然会使某些人失望，不过我们还是要基于自己惨痛的经历，提醒注意新自由主义和消费主义的鬼话是多么的荒诞不经。市场非常重要，但是不能不考虑整个星球的资源总量，不能不考虑该星球上生活着70亿居民这个不争的事实。 在这个背景下，一味追求完全建立在私有制基础之上的制度体系，将任何有关经济平等和社会连带的原则都拒之门外，必将带来难以忍受的不均以及少数人的富有和多数人的贫困。人们真正要做的就是遵循“维持平衡”这一普适的规律：要维持私有财产与公有财产之间的平衡，协调好个体利益与全体利益的关系；要维持人类需求的满足和自然现实的可能之间的平衡，永远不能只是为了达到经济增长的目的而违背自然规律行事；还要维持中国和其他国家之间关系的平衡，共同创造一个自由贸易可以给所有人带来切实和持久福祉的世界。生活在古老欧洲的各民族，满怀信心地注视着东方这个不同寻常的国家，不仅是缘于她迅速发展的超强能力，更主要是因为她背后有着数千年无比坚实的文明。而且，她充满了经验与智慧，绝不会偏离航线、随波逐流。对此，我们深信不疑！ ①罗多塔(s.Rodotà)在他早已出版的著名专著的修订版Ⅱ(terribile diritto，Bologna，2013，p.469)中，认为公共财产“主要是指那些满足人的生存(如水、食物)和保证人格平等和自由发展(如知识)的财产”。 ②参见Invertire la rotta di U.Mattei,E.Reviglio e S.Rodotà,Bologna,2007:Gli Atti di una giornata di studi presso 1'accademia dei Lincei,in I beni pubblici:dal governo democratico dell' economia alla riforma del codice civile,Roma,Accademia dei Lincei,2010,以及M.R.Marella,Oltre il pubblico ed il privato,(a cura di)Verona 2012.A.Lucarelli,Proprietà pubblica,principi costituzionali e tutela dei diritti,in I beni pubblici cit.,和Beni comuni dalla teoria all' azione politica,Dissensi 2011，这些文章认为，应该承认一种既不是公有也不是私有的归属形式，即共有。 ③C.Iannello,Il diritto all' acqua,Napoli,2012,p.37 ss.关于这一点，应当提请关注“环境正义运动”(i Movimenti per la giustizia ambientale)。参见G.De Marzo,Anatomia di una rivoluzione,Roma,2012. ④Gai Institutiones,11,1. ⑤V.Cerulli Irelli在谈到“公共利益”时使用了“自由空间”这样的表达，cit.p.967. ⑥S.Rodotà,II terribile diritto cit.,p.19 ss. ⑦S.Rodotà,II terribile diritto cit.,p.21 s. ⑧在这一点上，参见M.Esposito所做的非常有趣的研究，氏著l beni pubblici,Torino,2008,p.70 ss. ⑨S.Pugliatti,La proprietà nel nuovo diritto,Milano,1964,p.278，明确阐述了这一观点。他还认为：“正是根据现行法律的具体经验……最大程度地贯彻宪法的原则，意味着要具体落实相应的规范，保障实现(财产的社会功能)。” ⑩Codex Iustiniani Augusti,11,58,8 e 11. (11)S.Settis,Paesaggio costituzione cemento,Torino,2010; Idem,Azione popolare,Torino,2012. (12)关于这个话题，参见S.Settis,Paesaggio costituzione cemento cit.,p.6 ss. (13)S.Settis,Azione popolare,Torino,2012.,p.46 ss.，正确地说道，人们具有为了保护环境而控告的义务。 (14)关于对公共文化财产的私有化，参见S.Mabellini最近的论文，La "valorizzazione" come limite costituzionale alla dismissione dei beni culturali pubblici e come “funzione” della proprietà pubblica del patrimonio storico artistico,in DeS-Editoriale scientifica,2012,p.203 ss. (15)在这些问题上，参见L.Gallino,Con i soldi degli altri cit,p.93 ss.标签：古罗马论文; 意大利经济论文; 所有权的转移论文; 宪法的基本原则论文; 意大利生活论文; 宪法修改论文; 社会现状论文; 私人国家论文; 宪法监督论文; 法律论文; 经济论文;