反垄断法中核心设施的界定标准——相关市场的视角，本文主要内容关键词为：视角论文,反垄断法论文,设施论文,核心论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出：两难的核心设施理论
核心设施理论(essential facility Doctrine)①是反垄断法中历史悠久，又极富争议的理论。核心设施又被称为瓶颈设施(bottleneck facility)。按照欧共体的认定，核心设施是可以和消费终端直接连接，并可以被竞争者视为对经营有价值的设施。同时，这一设施还基于地理、法律或经济上的原因无法、或者非常难以复制[1]。在核心设施理论中，当一个设施被认定为“核心”之后，设施的拥有者就在一定程度上承担以合理条件开放使用的义务，而不得拒绝交易。这在反垄断法理论上具有非常重要的意义。因为在核心设施理论下，设施的拥有者将不再具有契约自由的权利，市场被完全封闭的状况也将因此而大为改善。例如，在通常的自然垄断行业中，由于规模经济和范围经济的存在，只建立一个覆盖整个市场的网络是最优的，而终端服务往往由于没有自然垄断属性，可以开放竞争来提高整体的效率。②但是，当网络的拥有者同时也经营终端服务时，出于垄断下游市场的考虑，它会拒绝其他终端服务商使用网络的要求，因此，即便终端服务是可以竞争的，但由于网络本身的“核心”地位，网络的拥有者会同时垄断上、下游产业，造成下游市场的封闭。因此，如果要实现终端服务的市场竞争，同时又不造成社会资源的浪费，那么让网络的拥有者在合理的条件下开放使用则是必然的选择，而体现在反垄断法理论上，就是核心设施理论的确立。
核心设施理论天然地存在一种两难境地。
如果从掌握核心设施的企业的角度来看，反垄断法上的核心设施理论实际上就是一种法律强加的交易义务，是占据市场支配地位的企业相比普通企业所要额外承担的责任。而这和自由经济的本质存在冲突。自由经济下的自由竞争允许企业自由选择交易的对象，自由决定是否进行相关交易以及进行何种交易。而且，对于任何参与市场竞争的企业而言，在市场中获得竞争优势，再凭借这种竞争优势获得超过平均利润的收益，是其竞争的目的。换句话说，成为垄断者、收取垄断利润是每个企业的目标。市场竞争也正是在竞争成功后的高回报“前景”中得以吸引资源，并引导资源向最有效率的领域进行配置，从而发挥市场机制配置资源的作用。毫无疑问，自由竞争是市场机制得以建立的基础。如果这种基础被轻易地否定掉，那么市场也就失去了配置资源的作用，市场机制也就不复存在；但是，另一方面，自由经济下的契约自由、交易自由是以市场具有自我调节功能作为前提的，如果市场因为种种原因丧失了自我调节功能，继续强调契约自由无疑会进一步强化市场的封闭性，也会使得市场丧失资源配置的作用。此时，干预市场就成为必要而且合理的选择。
在这样一种对立而统一的情况下，如何确定核心设施理论的适用范围，在开放市场、引入竞争的同时，又不会抑制投资激励功能就是一个需要充分进行分析和论证的问题。而解决这一问题的困难在于，仅仅从理念上进行梳理是不够的，还必须使具有“不确定性”名声的反垄断法具有可操作性，并将其与传统的反垄断法分析框架相融合。但就目前来看，这一目标的实现仍有相当难度，在理论和实务中所引发的争议也非常大。
按照学界的共识，核心设施理论在反垄断法中被确立，可以追溯到1912年的“U.S.V.Terminal Railroad Association of St.Louis案”(以下称“终端铁路案”)。③在该案件中，法院首次提到要求开放使用设施的原因在于两个方面：一是其他运输公司在事实上无法建立自己的跨河设施；二是运输公司要通过圣·路易斯市必须使用这些设施。也正是出于这两个因素的考虑，使得该案被认为是核心设施理论的源头[2]。理论虽源远流长，但“Essential Facility Doctrine”文字第一次出现，则是在“终端铁路案”发生65年之后美国法院对“Hecht V.Pro-Football案”的判决中。④⑤而到了1983年的“MCI案”⑥时，美国法院才第一次提出了判断核心设施的4个标准，尽管这一套标准争议颇多。而且，美国最高法院至今仍然没有对这一理论有明确的态度，既不承认也不拒绝。⑦
在欧共体竞争法中，核心设施理论在理论与司法实践中的含混也同样存在。学理上认为，欧洲法院最先依据核心设施理论处理的案件是1974年的“Commercial Solvents案”⑧。但是，值得注意的是，该案的判决中也没有直接使用“核心设施理论”的字样[3]。直到1992年的“B&I V.Sealink案”，⑨欧共体委员会才正式明文承认核心设施理论并将其作为裁决推论的依据。在该案中，法院认为：如果拥有并使用的核心设施的支配性企业拒绝让其竞争对手使用，或者以相比其自己提供服务不利的条件同意竞争对手使用该设施，从而使得其竞争对手处于竞争劣势的，那么，就违反了《罗马条约》第86条(即现行第82条)。
核心设施理论发展中所反映的理论与司法实践之间的脱节或许有很多原因，但一直没有很好地界定“核心设施”本身无疑是最为重要的一个方面。因为整个核心设施理论都是围绕“核心设施”而展开的。而具体的案件处理中，原告所主张的核心设施包括电力网络、体育馆、客户名单、航空订票系统、报刊投递网络、电视节目单等等，呈现出混乱状况。因此，只有当核心设施的界定有明确的、可操作的标准时，开放义务才能够得以真正、有效地实现。然而，可惜的是，当核心设施理论受到法院和学者相当关注的时候，并没有一个精确的定义说明什么是核心设施[4]。基于此，对于核心设施理论的研究而言，确立界定核心设施的标准成为首要的任务。
二、核心设施认定的几个主要标准
在核心设施理论下，当一个设施被认为具有核心性后，就需要承担开放使用的义务。但是，如何才能算是一个核心设施呢？对这一问题的争论和探讨主要在以下几个标准中展开：
(一)“MCI案”的标准
“MCI案”在核心设施理论上具有非常重要的地位，因为在该案的审理中，法院第一次提出了认定核心设施的标准——尽管这一标准引发了很大的争议。此案之后，在司法实践和理论上又提出了不少标准，但基本都是以这一标准作为基础进行的改进。因此，可以说，“MCI案”中的核心设施界定标准构成了一个理论基石。
1.案情简介1969年之前的美国电信市场是由AT&T所属的23家市内电话公司(Bell System)及长途电话部门所垄断。长途电话部门提供的服务有一般用户使用的长途电话、point to point private lines(tie line)、foreign exchange(FX)、common control switching arrangement(CCSA)等，其中FX及CCSA是大量使用电话的商业客户经常采用的服务，只是电信公司提供此种服务时均需连上市内交换机网络系统(local switching network)。
1969年，MCI的前身Microwave Communications Inc.获FCC允许经营私人专用电信线路的长途电话业务。1971年6月，FCC宣布开放这一市场，实行开放竞争的政策。此时AT&T也表示愿意与新业者协商网络互连的问题，因此，FCC延缓裁决MCI对于AT&T滥用其市内电话市场支配地位的控诉案。但是，由于FCC内部对于所谓专营长途电信服务没有明确的定义，也没有对网络互连义务的明确规定，于是AT&T和MCI对于FX及CCSA这两项长途电信服务究竟是否在开放范围内，以及AT&T有无义务提供这两项服务所需的市内交换机系统连网等问题各自持相反的立场。1971年9月，两家公司签订暂时性协议，AT&T仅提供tie line所需的市内线路设施(local distribution facilities)。1972年1月1日，MCI开始提供芝加哥和圣·路易斯之间的tie line长途电信服务。同时期内，MCI宣布建立全国性长途电信服务网的计划，并获得股市投资人的高度支持。1972年，MCI开始建设全国长途电信设施，并于同年底再与AT&T就新建长途电信网部分进行市话网络的互连进行谈判，但是谈判数月并无进展。MCI随后向FCC请求救济，指控AT&T非法拒绝网络互连、对市内管线设施要价过高、提供设施时故意拖延。而AT&T一方面向全美49个州的电信管制机关申报网络互连费率，使得MCI如果反对该费率，就必须要在全国各州提起诉讼；另一方面，AT&T却仍然与MCI进行网络互连谈判，直到MCI意外获悉费率申报案后，AT&T才正式停止谈判。
一审法院于1980年6月判决AT&T败诉，赔偿1.8亿美元及诉讼费用、律师费用。AT&T在1980年8月25日提起上诉，美国联邦上诉法院于1983年1月12日判决，推翻原审判决中关于掠夺定价及损害金额的认定，但维持原审判决中关于拒绝连网来从事非法垄断行为的认定。在判决中，法院提出通过4个要件来认定网络构成核心设施：(1)设施为垄断者控制；(2)竞争对手无法实际或者合理地复制这一设施；(3)对竞争对手使用设施被拒绝；(4)提供设施是可能的。
2.MCI标准存在的问题尽管MCI标准是第一个在法院判决中直接表明的核心设施认定标准，但这一标准并不完善。最为突出的问题是逻辑比较混乱，缺乏可操作性。这一标准中最重要的是第(1)和第(2)项要件，即核心设施为垄断者所控制，同时竞争对手无法实际或者合理地复制这一核心设施。这其实存在同语反复的问题。
按照反垄断案件分析的一般步骤，要认定是否存在支配地位滥用的行为，⑩需要确定垄断行为所涉及的范围，而相关市场这是解决这一问题的理论框架。因为从理论上讲，相关市场是限制竞争行为所发生的市场[5]，同时也是彼此施加一定竞争约束力的产品的集合[6]。在反垄断实践中，反垄断机关通常要将那些只对涉案企业的行为产生微不足道影响的企业从相关市场中排除，同时要将那些在同一地域供应同一产品或相关产品，并对被告的市场支配地位构成显著影响的企业纳入相关市场范围。这种将企业纳入相关市场之内或排除在相关市场之外的过程，就是相关市场界定[7]。相关市场所关注的都是产品的可替代性问题，因此，在核心设施理论案件的分析中，如果设施无法实际或合理地被复制，则足以在反垄断相关市场界定中构成单独的市场，而拥有这一设施的企业，当然就是垄断者，而且是100％地占据市场的垄断者。那么，第(1)个要件实际上隐含在第(2)个要件之中，如果再要求控制核心设施的是垄断者就失去了意义。
这一同语反复的问题不仅在“MCI案”中存在，而且在欧共体竞争法上占据重要的地位的“Oscar Bronner案”(11)中也同样存在。在该案中，法院审理后认为，如果满足以下条件可以认定构成支配地位滥用：(1)拒绝可能在个人服务方面消除日报市场所有的竞争；(2)拒绝没有客观合理性；(3)由于缺乏实际的或者潜在的替代品，该系统是对个人服务业务不可或缺的。虽然这一案件列出了3个要件，但是，与MCI情况类似的是，在第(1)个条件和第(3)个条件之间是否存在差异？如果设施对要求开放的企业是核心的，拒绝授权不可避免地妨碍市场的竞争，甚至会消除竞争；如果拒绝使用设施不可能消除所有竞争，意味着事实上存在替代，那么设施就不是核心的。因此，这里实际上只有两个条件：第一，设施对要求企业在下游市场的竞争是必要的；第二，对拒绝没有客观合理的理由[3]491。
对此，Christopher M.Seelen曾一针见血地指出：“MCI Communications案中的验证标准隐含了一个重要假设。如果验证第一和第二步，我们会很快发现这一验证标准实际上假定设施就是有疑问的核心设施。MCI的标准存在循环论证。一个设施满足了这四个标准就会被认为是核心设施。但是，在符合这一标准之前，我们必须在第一步就相信这一设施就是核心设施。”[8]因此，“MCI案”虽然提出了一套认定标准，但这一套标准至少在逻辑上仍有进一步完善的地方。
(二)竞争者标准
Troy主张以“厂商被拒绝使用核心设施是否将危及该厂商的生存”这一完全客观的妨碍竞争效果作为判断的标准。依照其提出的架构，核心设施的成立要件有3个：进入该市场必须(necessary)使用该设施；重复建置该设施超过标准的进入成本(standard cost of entry)；持续地被拒绝交易将逼使其退出市场。一旦成立核心设施，设施所有人即有提供交易的义务。但与此同时，设施拥有人有3项正当的拒绝理由：产量不足；交易对象资质不足；妨碍旧客户使用该设施[9]。Troy的理论在一定程度上使得判断核心设施具有相对容易观察的标准。按照他的观点，无论设施所有人是否与要求使用该设施的厂商在邻接市场(adjacent market)内处于竞争关系，只要后者因无法使用核心设施而被迫退出市场，并造成妨碍竞争的效果，就可以认定核心设施成立。
欧共体前任执委会竞争事务主管John T.Lang也持有类似的观点。他认为，占据市场支配地位的企业，至少在某些情形下，如果拒绝交易将显著影响竞争，那么就负有交易的义务。具有市场支配地位的企业的客户同时也是支配性企业在某市场内的竞争者，竞争通常会发生在拒绝交易的下游市场，此时，影响竞争的三大变量为：(1)购买者能否在他处取得该商品或劳务；(2)下游市场内是否有其他竞争者；(3)该商品或劳务对于购买者的经营的重要性如何。如果购买者有其他合适的供给来源，如果该商品或劳务并没有核心性，或者增加一名竞争者不会显着增加竞争，那么反垄断法就不应要求支配企业开放使用。但是，如果支配企业拒绝使用，实际上使得市场内已经很少的竞争者之一将被迫退出市场时，反垄断法就可以要求支配企业不得拒绝交易；换句话说，当拒绝交易将消灭全部或大部分市场内的竞争者时，使用该设施就具有核心性[10]。
Lang进一步提出，是否构成核心设施必须评估拒绝提供核心设施对竞争者造成的进入障碍是永久性的还是暂时性的。判断的标准是：被拒绝使用该设施所造成的缺陷，在合理的预期下，是否将致使“一般通常”(normal，average)的竞争者的经营活动成为不可能，或永久、严重且无可避免地不经济。简而言之，一个设施的所有人如果拒绝他人使用，会使得市场内全部或大多数竞争者被迫退出市场时，欧共体竞争法就应要求支配市场的企业有提供设施给竞争者的交易义务。支配市场的企业是否完全预知其拒绝交易行为对市场影响，以及被拒绝的竞争者是否存在个体上的差异都不影响上述判断。同时，核心设施是由于地理因素、政治因素还是经济因素造成的也不重要，不限于自然垄断的情况。科技发展、新形态的同业合作都可能产生过去并不存在或不需要的新的核心设施，例如航空电脑订位系统[10]504-506。
从市场中竞争者的存在与否，以及拒绝交易之后对市场竞争者的影响的角度来界定核心设施，应该说，这种思路具有相当的启发意义。因为在这种标准中，有较为直观的结果，是否构成容易判断，而且对于被“损害”的企业而言，也有动力启动救济程序。但是，将保护竞争与保护竞争者直接等同起来是否合理呢？或者说以竞争者数量来确定适用核心设施理论是否合适呢？
尽管在一定意义上可以说，竞争体现在竞争者的参与上，如果市场中没有竞争者，则竞争就会处于被抑制状态。但是，反垄断法并不是以保护竞争者为目的的，竞争是否充分也不以竞争者的多少为标准。就前者而言，市场竞争必然会产生优胜劣汰，效率高的企业理应获得市场的“奖励”。如果市场中有一个企业的效率远远高于它的对手，以至于竞争对手无法与之竞争而全部退出市场，此时人为地干预只会造成“奖懒罚勤”的效果，而这不是反垄断法的本意。就后者来说，市场中仅有一个企业并不能说明市场缺乏竞争。按照产业经济学的理论，潜在的竞争者随时进入市场的压力会使得在位者无法获得垄断利润。因为在位者一旦提高价格，潜在进入者就会进入市场，增加产品的供给，在位者将因此而无利可图。在垄断与竞争的具体关系上，传统的主流观点认为，一个市场中的厂家数量多，就意味着存在竞争；如果数量少，则意味着存在垄断。例如，如果市场中只有一个厂家，那么该市场就是完全垄断市场；如果有少数几个厂家，就是寡头垄断市场；如果厂家数量众多，但厂家之间的产品有着差别，则该市场就是垄断竞争市场[11]。但是，必须清楚的是，保护竞争并不是保护竞争者，竞争者在市场中的数量并不能真正反映市场竞争的激烈程度。因此，问题的关键并不是是否造成了竞争者退出市场，而是核心设施的存在对市场所形成的进入障碍的严重程度。
此外，这一标准特别强调核心设施对于现有竞争的影响；但是，“足以驱除全部或大部分竞争者”的假设前提是市场中本来存在的竞争格局由于核心设施的产生而发生变化。而从竞争者标准来看，这种变化是不能被允许的。竞争总会有胜负之分，当电灯被发明出来后，以前生产煤油灯的全部或大部分企业就会被驱逐出市场，如果此时这些企业认为电灯专利是核心设施而要求电灯企业以合理价格进行许可，理由似乎就显得牵强。实际上，竞争者标准在强调创新会产生新的核心设施的同时，却忘了动态效率的实现也是反垄断法所追求的目标。
(三)公共利益标准
Gregory Werden认为，除非有一个原来就存在的管制机构，并有能力充分地进行监管，核心设施理论才有意义。如果立法机构不能合适地规制产业，那么这一产业中的设施就不是核心设施[12]。按照这一逻辑前提，只有公用企业才可能成为核心设施的拥有者。Lawrence Sullivan也详细描述了用“公用企业的方法”来认定核心设施的问题[13]。他将“Terminal Railroad Ass'n案”和“Otter Tail案”理解为建立了一个规则，即认为对待稀有资源或者自然垄断产业的法律要像规制公用企业一样。Sullivan认为这些案件对核心设施强加了责任，类似于对公用企业强加的两个责任一样：提供合适的服务和无差别的使用的责任，以及不超过合理水平的价格的责任。因此，Werden和Sullivan用公用企业标准来获得对核心设施一致的界定。Seelen也认为，公众需求应当是界定核心设施的关键。就像在“MCI案”中适用标准的要求一样，法院应当对于公平适用设施的公众需求进行认定[9]1117。Hilmer认为，国会立法创设竞争者对于核心设施的使用权，必须由相关的联邦政府部长认为符合下列要件：(1)使用该设施对于其上、下游市场的有效竞争具有核心性，而非仅便利(convenient)而已；(2)核心设施的开放使用应当符合公共利益，考虑事项包括：第一，该产业对全国经济的重要性；第二，该产业内有效竞争对全国竞争力的预期效应，设施所有人不同意公告时，部长须经NCC提出建议，才能开放使用。并且，使用条款应依据NCC的建议或经设施所有人同意[14]。
由于核心设施案件中涉及大量的管制行业，这些观点将“核心设施”问题直接转换为了公共利益问题，认为只有符合公共利益并被管制时，一个设施才能被认定为核心设施。这一观点对于理解一些特定问题非常有帮助。但是，由于“公共利益”本身的界定往往就有很大的模糊性，因此，这一问题在转化后仍然存有极度的不确定性。“公共”是相对于“私有”而言的，其表明了针对某一对象拥有所有权或使用权的人数。从最宽泛的意义上说，凡是涉及一个人以上的对象都属于“公共”的范畴。“私相对于公，只是人群集合规模的大小。小的人群中的事相对于大的人群中的事来说，属于私；反之，则属于公。同样，个人相对于群体来说，再大的事也属于私；而群体相对于个人来说，再小的事也属于公。所以，公私的概念只是人的集合状态或规模的状况，在这之外就没有什么差别了，所指的只是一种个人与集体的相对性。实际上，公私的边界是模糊的和无法确定的，需要更多地取决于‘涉事者’个人的理解和领悟。”[15]正是这一原因，在对公共利益的界定上，至今也没有很好地达成共识。
在界定核心设施时，公共利益是否可以理解为消费者福利、竞争秩序等理念呢？如果是，那么这些目标本身就是反垄断法的多元目标之一，依此来支持核心设施理论就显得说服力不足。如果仅仅是以“公共利益”的名义将核心设施问题缩小至公用企业的问题，那么就完全变成了一个管制的问题，进而将反垄断法与行业管制等同起来。因此，不管从何种角度来看，简单地将核心设施的界定转换为公共利益问题，并不能与反垄断法的理论框架很好地衔接并得出有操作性的方案。
(四)消费者偏好标准
消费者偏好是消费者根据自己的需要，对可能消费的商品进行的排列。不同的人在相同收入、相同价格条件下会购买不同的商品组合，这是因为他们的偏好各不相同。如果消费者对特定的商品有特别的偏好，会对该商品的需求相对缺乏弹性，从而使得该商品即便面临同类产品的竞争仍然可以将价格定在竞争水平之上。如，中国消费者喜欢吃中餐，虽然在功能上西餐可以成为中餐的替代品，但是因为偏好的存在，即便中餐价格上涨，消费者仍然不会因此而选择西餐。从生产者的角度讲，其生产的产品都是以出售给消费者为最终目的，而消费者的选择会决定厂商的存亡。因此，在一些案件中，法院认为消费者偏好是认定核心设施的一个关键因素。
在著名的“Aspen Skiing Co.V.Aspen Highlands Skiing案”(12)中，两个滑雪公司提供了6天的打折票，包含了Aspen Skiing Co.拥有的3个和Highlands拥有的1个滑雪场。当Aspen Skiing Co.销售包含3个滑雪场的套票来替代原来包含Highlands 那1个滑雪场的票时，Highlands提起了诉讼。美国最高法院认定包含4个滑雪场的套票是核心设施。法院认为，消费者喜欢“方便”，套票在假期中增加了可选择的范围。法院指出，对消费者的调查表明，超过50％的消费者希望在套票中包含进Highlands的滑雪场。
但是，如果要将消费者偏好作为判断核心设施的一般性标准似乎还存在很大的障碍。就目前的一些案例来看，法院的意见也不相一致。在“Fishman V.Estate of Wirtz案”(13)中，法院的处理就有所保留，并引发了一些争议。在该案中，Fishman所领导的投资团体试图购买芝加哥公牛队。而NBA董事会则不允许将这一球队卖给Fishman，因为他不能保证租赁到芝加哥体育馆。第二个投资团体则得到了许可，并购买了该球队，因为该投资团体的成员之一Wirtz就拥有芝加哥体育馆。Fishman对Wirtz提起诉讼，认为自己被不公平地拒绝得到芝加哥体育馆这一核心设施。在认定芝加哥体育馆是否是核心设施的问题上，地区法院将该体育馆和芝加哥的另一个室内体育馆Amphitheatre进行了比较。法院认为前者有更多的座位和更明亮的电视设备。但法院对消费者偏好采取了有保留的认可，认为不能仅仅因为一个设施比另一个更好就认定该设施是核心设施。(14)而与地区法院的态度不同，美国第7巡回法院对于用消费者偏好来确定芝加哥体育馆是核心设施上没有保留，明确持肯定的态度。上诉法院针对Wirtz的观点认为，认定核心设施必须基于客观经济现实，而客观经济现实通常包含了个人偏好，体育馆的市场支配地位是篮球赞助人个人偏好的一部分。因此，法院的结论是，在认定芝加哥体育馆是否是核心设施上，偏好具有相关性。
用消费者偏好认定核心设施的风险在于，法院必须对两个竞争性的设施进行比较。在比较两个设施的时候，隐患在于法院可能仅仅因为消费者喜欢被告的设施胜过原告的设施而认定它为核心设施，而喜好的法律含义并不明确。这一顾虑其实对法院的判决也构成了很大的影响。在“Blue Cross 案”(15)中，Blue Cross认为Clinic和它的医生是核心设施，因为他们的声誉是最好的。实际上，Blue Cross认为Clinic的声誉太好，以至于没有人愿意和HMO签订合同，或者将没有Clinic参与的计划列为首选。审理该案的法院认定，在反垄断法分析中消费者偏好信赖是没有位置的，消费者偏好不能决定设施是否核心。
消费者偏好标准看到了消费者偏好对于设施实际的替代性的客观影响，但是，没有处理好如何与现有的反垄断法理论体系相协调的问题。从消费者行为理论上讲，消费者偏好包含了3个假定：首先是完备性假定。给定消费空间里任何一对消费组合X和Y，下列三者关系之一必定成立：或者X＞Y，或者Y＞X，或者X=Y。也就是说，面对任何消费组合，理性的人都能够判断哪一个更好，或者一样好。其次是传递性假定。给定三组消费组合X、Y和Z，如果X＞Y且Y＞Z，那么X＞Z。最后是多比少好。在大多数的消费问题里，商品总是越多越好。这就是所谓“越多越好”的原则，即在其他状况都一样的条件下，某商品越多，消费者就感到越满意。我们以
消费者偏好本身是一个主观的判断，因此存在很大的随意性和无法预计性，而且人的理性在消费中往往也会被感性所战胜。在完备性假定中，其实很难判断是早上吃3个桃子、晚上吃4个好，还是早上吃4个晚上吃3个好。更何况世界上的商品千千万万，其中有不少为消费者闻所未闻。某人若从未见过酥油茶，又如何叫他比较酥油茶和龙井茶的滋味？当然，从一定数量的统计角度而言，对某一商品的偏爱会存在，但是否因此而构成认定核心设施的标准则是另外一回事情。同时，核心设施理论强调的是设施本身的“难以复制性”，如果相互进行比较的设施之间只存在一定程度的偏好，应该如何去确定是否是核心设施？(16)也就是说，消费者偏好目前还很难很好地赋予法律含义。也正是基于这样的原因，即便以消费者偏好来认定核心设施，也会因为消费者偏好标准本身的局限无法成为具有广泛适用的标准。
综上，目前最为主要的核心设施界定标准，都存在不尽完善的地方，不能形成有操作性的法律技术方案。对此，Hovenkamp曾感叹：“所谓核心设施理论，是谢尔曼法中最麻烦、不完整且难以处理的责任基础。反垄断法的世界将会更加美好，如果我们能够将它抛弃，而以更细致的垄断者拒绝交易法则取而代之的话……结论是，这个理论不是多余，就是违反了反垄断法的基本原理。”[16]Hovenkamp 的看法在一定程度上反映了核心设施界定上的困难对整个核心设施理论造成的影响，但这并不意味着核心设施的界定是完全无法与反垄断法的传统理论框架相融合的，相关市场界定就提供了很好的理论视角。
三、从相关市场界定出发的严格标准
在已有的研究中，学者们都希望提出一个严密而具有可操作性的核心设施界定标准，使问题一劳永逸地得以解决；但是，市场形态的丰富性往往又让标准无法一般性地得到适用。的确，要弄清某种投入品是否是核心设施是一个复杂的问题。通常，一种重要设施会赋予其拥有者一定的竞争优势，打垮只掌握低效率投入品的竞争对手。当然，我们不能称一种只赋予其拥有者很小竞争优势的投入品为“核心设施”。另一方面，有些替代性投入品是一些非常糟糕的替代品，以至于根本不能使竞争对手凭借它们来展开竞争。但是，很难确定某种投入品高档到什么程度才能被认定为“必不可少”[6]53。那么，应该如何找到问题突破的路径呢？笔者认为，按照前文的思路，考虑核心设施理论的适用，要结合反垄断法现有的理论框架来找突破口。这一方面可以让核心设施理论与反垄断法的整体理论更好地衔接，不至于非常突兀；另一方面，可以使已有的分析方法能够很好地被借鉴到核心设施的界定中，带来更大的确定性。
(一)相关市场界定：核心设施分析的基本方法
在几乎所有的关于核心设施的认定标准上，“不可复制性”都是必不可少的一个考量因素。而“不可复制性”意味着该设施在市场中是惟一的、仅有的、无法替代的，从而成为整个市场的“瓶颈”。这也是“核心”设施本身含义的来源。而事实上，将“不可复制性”问题转换为反垄断法理论中已有的术语，其实就是对相关市场的完全垄断。
著名反垄断法专家Hovenkamp曾提出，所谓相关产品市场是指其需求及供给弹性均相当低，足以提高价格而不至于无利可图的一组产品。所谓核心设施的定义与所谓相关市场无任何差别。如果核心设施理论对于垄断者所附加的交易义务和反垄断法上垄断者所负担的交易义务的一般情况完全相同，那么核心设施理论将变得多余[17]。这一观点非常敏锐地发现了核心设施理论与相关市场理论之间的关联性。但是，基于对“不可复制性”的严格要求，核心设施理论应仅仅限于要求更严格的交易义务，相比之下，相关市场理论中对相关市场的界定更为宽松。换句话说，核心设施界定中要求的市场力量相比反垄断法上通常要求的垄断者的市场力量(一定时期内提高价格不至于无利可图)更巨大——必须要达到不具有成本优势的替代物也不存在才能与之相符合。也就是说，核心设施的界定可以借助于相关市场理论的框架，但要求要比相关市场界定更为严格。
事实上，美国法院在很多核心设施案件中，已经在使用相关市场理论来思考问题，只是还没有完全明确。如，在“Twin Lab.V.Weider Health& Fitness案”(17)中，Twin Lab.和Weider Health & Fitness 都生产保持体形的营养补充剂，同时，Weider Health & Fitness还拥有两家发行量很大的体形保持杂志。由于Twin Lab只拥有发行量很小的杂志，Twin Lab认为Weider的杂志就是核心设施，对方应当在其杂志上为Twin Lab杂志留下广告空间。审理该案的法院认为，Weider的杂志不是核心设施，因为Twin Lab有很多替代性的选择。类似地，在“Olympia Equip.Leasing V.Western Union Telegraph案”(18)中，Olympia Equip.Leasing认为Western Union Telegraph的销售力量是核心设施，如果不将Olympia Equip.Leasing的名字添加到Western Union Telegraph自己的消费者供应名单上，就没有公司能够与Western Union Telegraph这样已经建立优势的公司进行竞争。美国第7巡回法院认为核心设施理论并不是“暗示已有公司”有向其客户通知新公司这样的义务。
为了进一步说明这一问题，我们可以再看看相关市场的测定方法。
从最为基本的理论出发可以看到，市场界定是一个分两步走的过程。首先，必须界定受法律保护的买方群体。其次，必须界定为这些买方提供服务的卖方群体；或者界定期由于销售的是优良消费替代品或者生产替代品，所以只要市场价格略微上升就会提供同样服务的卖方群体。该产品的产出连同它的优良替代品的产出，一起构成相关市场的产出，在计算每个生产者的市场份额时作分母，而每个生产者的产出是分子。但是，如何判断一个替代品是不是一个非常相近的替代品？最干脆的办法是测量企业在它们的销售领域内引发的该产品价格的变动与被认为是相近替代品的产品价格的变动之间的相关性，无论后者是不同的产品还是在另一个地理区域销售的相同产品。如果两个变动之间有很强的相关性，而且没有明显的时滞，那么这就是该替代产品与目标产品属于同一市场的绝对证据[18]。这一最基本的思路是很多相关市场界定方法的核心。
在具体的方法上，美国在1982年颁布的《合并指南》中提出了SSNIP(small but significant and notransitory increase in prices)界定法。SSNIP界定法也叫“假定的垄断者测试”，这种方法从一个假定的狭小产品(地理)市场出发，逐步分析在价格发生小幅、显著和非短期性变化情况下(一般情况是假设在可预见的未来价格上升了5％-10％)企业盈利的变化情况，如果价格上涨后有足够多的消费者转向其他产品(地理)市场，那么企业就不能从涨价中获得盈利，原先作为分析起点的产品(地理)市场就应当被扩大到消费者拟转向的目标市场。这个测试过程要一直进行下去直到最后出现某一产品(地理)市场，这个产品(地理)市场上企业可以通过涨价实现盈利。SSNIP界定法实际上是一种思想实验室，在实验的每一阶段那些被称为“最好的替代品”都将纳入产品市场中来，直到一些产品形成一个组合，这个组合就是竞争分析所要界定的市场。因为在这个组合之内，如果假定的垄断者提高价格5％，那么消费者就会转向其他的替代品，企业无法从中获利。而在这个组合之外如果假定的垄断者继续提高产品价格的话，因产品间无法替代，消费者别无选择只好继续购买该企业的产品[19]。和传统的产品功能法相比，SSNIP界定法将市场界定建立在严密的经济学分析论证的基础之上，从而大大减少了传统产品功能界定法所固有的主观任意性。
作为现代反垄断法最为主要的相关市场界定方法，SSNIP是在假定5％-10％幅度的涨价下，可能发生替代的范围来确定相关市场。这一涨价范围非常重要，因为从极端角度来讲，没有任何产品是无法替代的。例如，垄断电信企业提高了电话费，如果幅度非常之高，人们可以回到用驿站送信的方式来传递信息，来作为对电话的替代。核心设施所要求的“不可复制性”就是在一定幅度的涨价下，仍然无法获得有效的替代品，和相关市场界定异曲同工。而从这一角度出发，很多针对核心设施的观点的理论基础就有问题，因为其忽略了这种界定的前提，并影响到对核心设施理论的整体认识。
例如，Gerber以纵向整合的经济理论来审视核心设施理论，认为厂商拒绝交易是属于厂商如何安排自身纵向生产结构的问题，通常是达成内部生产效率化的方法，只有在非常少数的情况下存在例外。当这种拒绝交易的纵向整合有损经济效率时，才构成核心设施理论介入的基础。依照其分析，所谓核心设施的案例，从经济结构的角度而言，设施所有人与使用人属于纵向的生产关系，而不是横向的竞争关系。在纵向的生产关系中，垄断者调整其纵向结构时，通常是基于效率的动机，而非反竞争的意图，法律如果强加交易义务，极可能损害到有效率的行为。因此，在交易成本不高的情形下，市场运作的结果，无论最初的分配情形如何，都可以通过私人交易达成最有效率的资源配置，垄断者与使用者无法达成交易，表明这一交易可能不符合经济效率。法律强制交易，反而破坏了原本可达成的效率状态。极少数可能的例外(拒绝交易的结果损及效率)是：受价格管制的垄断者以拒绝交易之方式逃避价格管制(交叉补贴)，或垄断者无法精确地依使用量对下游使用者收取费用，而采用较高的单一价格交易，也就是拒绝对某一部分使用者提供设施，来限制下游总产出的数量。后一类情况明显地对于多数厂商合资成立的设施施加了较重的义务，但是此种情况忽视了不论单一厂商或多数厂商拥有同一设施，其产生的竞争效应及经济诱因并无不同。厂商的合资行为经常是为了增进生产效率，除非有证据表明该合资行为并未增进生产效率，否则应推定其增进了效率。销售同种或不同商品的企业共同组成的集中商场，足以说明此种情况。集中商场降低了消费者的交易成本，并鼓励商场内企业相互的竞争。核心设施案例应该注意的是终端消费市场上的效应，通常核心设施所有人都可以任意制定垄断性的价格，以获得最大化的利润，下游的使用者间的竞争并不足以改变上游的垄断。法律对下游使用者加以保护，也没有在最终的消费市场降低价格或增加产出。因此，法院处理个案时，应该区别核心设施是否属于纵向生产结构中具有生产效益的一环。只有在自然垄断的情况下，才应该对于设施所有人施加交易义务。同时，还应该注意的是，设施所有人未必具有垄断力量，尤其下游使用者的产品有其他替代品时，设施所有人无法提高使用价格，设施已达到最佳的经济规模时，也不应再强制其交易，设施间的竞争即表明该设施所有人只能获得合理的报酬[20]。
Gerber的观点注意到了纵向一体化带来的效率，但是，如果从相关市场界定的角度出发，当一个设施能够被认定为核心设施，就根本不可能存在“设施之间的竞争”。而正是由于没有替代，才可能造成市场封闭的效果，并进而影响到竞争。
尽管核心设施界定与相关市场界定相关联，但核心设施的要求其实远远超过通常反垄断法相关市场界定。相关市场界定中假设的涨价幅度在5％-10％之间，以此确定合理的替代范围。而综合众多的案件的情况来看，核心设施所要求的是涨价幅度远远超过相关市场界定的要求，因为只有这样才可能具有真正意义上的“不可复制性”——在经济上的不现实性。这种不现实性是界定核心设施的关键。正如Scott Makar所提到的，将事实上的不可复制等同于“核心”无法做到公正地断定既有设施的核心性，因为一个竞争对手是不能在“事实上”复制它的。他认为，仅仅因为不能够“合理地”得到复制就被宣布为核心设施是荒谬的。如果将这一理论推向极端，就会要求所有有空桌子的餐馆必须将人行道边上卖的热狗写进菜单——如果卖热狗的不能为其消费者提供更低价格的同时提供座位[21]。从相关市场的角度，及从整个市场的竞争效率上着眼，对竞争可进行整体的评估；同时，因为相关市场界定是反垄断法学界和实务界中讨论较多的话题，有着相对成熟的分析框架和方法，有大量的案例可供借鉴，因此，从这一角度导入核心设施界定，有着理论衔接上的优势。但是，通常的相关市场界定假定价格提高5％-10％的范围对核心设施界定的方法并不适用，因为二者所要解决的问题并不一致。如何确定这一假定的涨价比例是一个问题，但相对来讲，并不是一个无法操作的问题。
从相关市场界定出发，再回顾现有的核心设施案件可以发现，其实很多案件都可以遵循这一方法来进行分析，并得出相对合理的结论。欧共体竞争法上著名的“Bronner案”就是如此。在该案中，奥地利一家名为Oscar Bronner的日报社(其发行的日报在1994年占奥地利日报市场3.6％的发行量及6％的广告收入)，在1996年依据《奥地利卡特尔及其他限制竞争防止法》第35条第l项(相当于《罗马条约》第82条)，向维也纳邦高等法院针对Mediaprint日报集团(包含出版公司、派报公司及广告公司，其发行的2种日报在1994年占奥地利日报市场46.8％的发行量、42％的广告收入，在14岁以上家居国民中有53.3％阅报率，更在全部阅报人口中有71％的阅报率)拒绝Bronner使用其全国性的投递系统(在奥地利是全国唯一的系统)的行为，要求禁止Mediaprint滥用其支配市场地位，而应以合理报酬将Bronner发行的日报纳入其投递服务。Bronner主张邮政系统一般要到接近中午才能送达，所以并非一种可行的替代性投递系统，而且其订户太少，若自行建立自己的派报系统必定全然无利可图。Mediaprint则抗辩，若必须将其投递系统提供给奥地利所有报纸发行人使用，会超出其系统的能力，而且拥有支配市场地位本身并未使其因而有义务以协助竞争对手的方式补贴市场竞争。
维也纳邦高等法院认为，开放使用需要满足的条件是：拒绝提供送报上门服务足以消灭日报市场的全部竞争、拒绝提供并无正当理由以及因为没有其他现在或潜在渠道可代替。而本案不具备这3项要件——即使在奥地利只有1家全国性的上门投递服务系统，而该系统之所有人在该系统构成的服务市场或该系统所属的市场占有支配地位。首先，无可争议的是，尚有其他配销日报的方法存在，而且确实被日报社采用，例如邮递、在商店或书报摊销售等方式，即使对某些日报的配销较为不便利。其次，似乎并没有任何技术、法律或甚至经济障碍，会使得其他日报发行人不可能甚至不合理地难于独自或与其他发行人建立自己的全国性上门投递机制，以递送其日报。如果只是以日报订户数量或发行量小而无法建立经济上可存活的派报机制为理由，还不足以证明在既有的投递系统外并没有真实的潜在代替可能，以致使用现有系统不可或缺的。要证明仅仅使用现有系统不可或缺，至少必须证明建立与现有投递机制规模相当的第2家派报机制是经济上无法存活的。
在一定意义上可以说，司法实务中对很多案件的困惑其实就是源于没有真正地基于相关市场界定的方法来思考核心设施理论的问题。
(二)核心设施界定的其他因素
从相关市场界定的方法出发，可以从理论上判定核心设施的范围。但考虑到要对核心设施理论适用加以严格的限制以平衡由此带来的抑制投资的效果，因此，本文认为还需要综合考虑以下因素：
1.设施的开放使用是否可行设施的所有人之所以投资进行设施的建设，是希望通过该项投资获得投资的回报，并愿意为此而承担市场风险。如果设施建立后尚不能完全满足自身的需要，要强制所有人开放使用则会严重地抑制投资。同时，在自身需求不能满足的情况下，要确定让他人使用的“合理条件”会更加困难。因此，即便一个设施本身缺乏可替代性，但仍然要在开放使用是可行的情况下，才能被认定为是“核心性”的设施。
对此，美国联邦第4巡回上诉法院在1991年的“Laurel Sand & Gravel，Inc.V.CSX Transportations，Inc.案”(19)(原告要求被告同意原告仅承租其铁轨而不承租其车厢)中表示：所谓有能力提供该核心设施给其竞争对手使用，应该是在被告既有营业范围内衡量，而不能要求被告必须穷尽其全部可能性之后仍无法提供，才能证明其确实无能力提供该设施。被告是否有能力提供其铁轨，并不能从被告作为铁路公司所具有的全部可能性加以分析，而应该在其一般营运的范围考虑。并没有证据显示CSX有将其铁轨出租给其他铁路公司的行为。在CSX一般营运的范围——提供铁路运输服务——内将铁轨出租给MMR(另一个原告)是不可行的。CSX为其拒绝提供铁轨权(trackage rights)有正当的商业理由，包括避免改变CSX与可为其带来利润的线路，避免将CSX转变成“收租者”(即只收租金，而不提供铁路运输服务)。要求作为运输服务提供者的CSX单独授予铁轨权是不可行的[22]。
2.拒绝开放没有正当的商业理由一旦已经确定核心设施成立，下一个问题就是拒绝交易是否有客观合理性。维持竞争的目的是为了提供更好、更便宜、更多样化的产品和服务，如果拒绝设施的使用能够实现这些目标，那么拒绝就是合理的。这些正当理由通常包括：品质保证、维持产出的一致性、避免“搭便车”行为、技术安全、使用效率、交易成本、保持技术标准的一致等[23]。例如，前述的“Commercial Solvents案”中，Zoja主张它生产的ethambutol要比占支配地位的Commercial Solvents公司更便宜。Lang和Hancher认为，这应当是一种客观合理性，拒绝交易没有正当的商业理由[24]。所有人应当清楚说明拒绝交易具有的促进竞争的效果超过了对竞争的限制。如果设施的所有人在消除下游市场的竞争之后把价格提到竞争水平之上，它就会被要求授权开放给更有效率的竞争者。如果设施的所有人在下游市场出现，很明显他提出的价格不能高于对他的附属机构的出价。如果下游的行为是对相同公司的一体化，或者所有人对其附属机构要求很高价格，就会构成定价的问题[8]491。
四、结语
“核心设施”的认定一直是核心设施理论这一充满争议的理论前沿问题的“核心”。多年的理论发展以及实践经验积累虽然为如何确定核心设施提供了很好的帮助，但无论是“MCI案”的标准、竞争者标准，还是公共利益标准等，都无可避免地存在某些不足。从相关市场界定的角度来为核心设施的界定寻求方向，则可以在严格限定适用核心设施理论的同时，与传统反垄断法分析框架衔接，将核心设施的认定问题转化为几乎所有反垄断案件都需要解决的相关市场问题，有利于问题的简化。
我国于2008年8月1日正式实施的《反垄断法》第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。这一条文规定了拒绝交易行为，并没有直接表明是否适用核心设施理论。但作为拒绝交易制度的下位制度，核心设施理论完全可以从该条文中被引申出来。如果我国要在今后的实践中确立核心设施理论，那么，核心设施界定问题将是不可回避的主要问题。
注释：
①“Essential Facility Doctrine”的中文翻译可谓五花八门。其中，“Essential Facility”主要的翻译包括：关键设施、枢纽设施、必要设施、必要设备、必需设备、关键设备等。如此不统一的主要原因，在于我国对于反垄断法的研究时间不长，很多问题主要还是以借鉴国外立法为主，而在相关理论引入的过程中，因缺乏国内学者充分的讨论，使得在一些问题上还没有达成共识。本文采用“核心设施理论”的译名，主要考虑到几个方面的原因：首先，将“essential”翻译为“核心”更为切合它在反垄断法中的含义，能够突出其在竞争中的重要作用。核心在一个系统中只有一个，而“关键”却可以有多个，相比之下，“必要”的重要性则要更低一些。同时，与本文采用严格限定该理论适用范围的观点相一致，希望在援引时限制在一个较小的范围，因而更要突出其重要性。其次，将“facility”翻译为“设施”相比“设备”，那么将更契合“facility”所指向的对象。在现有的核心设施判例中，其指称的对象包括证券交易所、滑雪场、有线电视网等，如果称之为“设备”与中文用语习惯不相符合，而叫“设施”更为恰当。再次，虽然按照英文的直译，“doctrine”经常被译为“原则”，但是，由于“原则”在法学领域中有其特定的用法，而此处与法学理论中的“原则”存在很大的差异，因此本文将其翻译为“理论”。
②在传统理论中，自然垄断行业属于反垄断法适用除外领域。但随着自然垄断行业本身的技术等方面的变化，原本不能竞争的领域逐渐变得可竞争，反垄断法在放松管制中的作用渐渐凸显，而核心设施理论在这一过程中扮演了重要角色。
③在该案中，圣·路易斯市是美国各地铁路网的重要汇集地之一，在19与20世纪交替之际，有24条来自全美各地的州际铁路线抵达该处，但是由于密西西比河宽等原因，这些州际铁路线在抵达河岸之前必须设立终点站。跨越大河有三种途径，分别是St.Louis桥、Merchants桥和Wiggins渡轮公司。使用桥梁跨越大河时，必须使用当地的换车站(terminal)及铁道等设施连接至跨河大桥，经过大桥后再使用对岸的换车站及铁道，才能抵达其他铁路线的终点站。桥梁、渡轮、两岸的换车站及连桥铁道原本是由不同的铁路公司所有，并形成3项铁路跨河设施相互竞争的状况，虽然有重复投资浪费资源的问题，但是这种竞争也带来价格的降低或服务质量的提升。后来，数家经营当地换车站、连桥铁道的公司与St.Louis桥联合成立Terminal Railroad Association of St.Louis公司(TR)，并最终完全掌控圣·路易斯铁路跨河设施。法院最后认定TR构成垄断未遂行为。
④波斯纳认为，这一案件是因为地区法院不愿意下令解散终端铁路协会，所以为了救济的目的，它只能把该案作为一个单方拒绝交易的案件来处理，因此只能命令该协会以非歧视性的条件跟竞争铁路做交易。(参见：波斯纳.反托拉斯法：第2版[M].北京：法律出版社，2003：244.)
⑤570F.2d982,992(D.C.Cir.1977).
⑥MCI Communications v.AT & T Co.708 F.2d 1081(1983).
⑦学说中经常讨论的其他5件美国最高法院判决包括：1927年“Eastman Kodak Co.V.Southern Photo Materials Co.”、1951 年“Lorain Journal Co.V.U.S.”、1973 年“Otter Tail Power Co.V.U.S.”、1985 年“Aspen Skiing Co.V.Aspen Highland Skiing Corp”以及1992 年“Eastman Kodak Co.V.Image Technical Services,Inc.”虽然它们都是单方拒绝交易案件，而不涉及垄断协议的问题，但是，美国最高法院从未以核心设施理论作为判决依据，最多只在“Aspen Skiing案”的最后一个脚注中提到：“既然已有足够证据支持下级法院判决，我们认为没有必要讨论核心设施理论的可能相关性。”(参见：刘孔中.以关键设施理论限制专利强制授权之范围[J].公平交易委员会季刊，15(1)：37.)
⑧Commercial Solvents是一种名为“amiobutanal”的化学原料垄断性生产者，其客户之一的Zoja使用该原料制造名为“ethambutol”的药剂，用于治疗肺结核。这种药剂的只有包括Zoja在内的3个生产商能够生产。而Commercial Solvents在收购Zoja失败之后，决定自行生产ethambutol药剂，并同时断绝供给原料给Zoja。(Joined Cases 6-7/73，[1974]ECR 223.)
⑨[1992]5 CMLR 255.
⑩作为拒绝交易的一种形式，核心设施理论在行为类型上属于市场支配地位滥用。
(11)Oscar Bronner GmbH & Co.KG V.Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co.KG,Case C-7/97,1998 E.C.R.1-7791,[1999]4 C.M.L.R.112.
(12)472 U.S.585(1985).
(13)807 F.2d520(7th Cir.1986).
(14)Fishman V.Estate of Wirtz,807 F.2d 520,539(7th Cir.1986).
(15)Blue Cross & Blue Shield V.Marshfield Clinic,65 F.3d1406(7th Cir.1995).
(16)消费者偏好标准实际上从需求弹性的角度表述了相关市场的理论，但只是单纯地从消费者偏好的角度无法很好地借用相关市场理论。
(17)900 F.2d566(2nd Cir.1990).
(18)797 F.2d 370(7th Cir.),reh'g denied,802 F.2d 217(1986),cert.denied,480 U.S.934(1987).
(19)Laurel Sand & Gravel,Inc.V.CSX Transportation,Inc 924 F.2d 539，545.在本案中，原告Laurel Sand & Gravel，Inc.为生产砂石的公司；被告CSX Transportations，Inc.为提供运输服务的全国性铁路公司。