强制拆迁的法律属性二元论--以非法建筑为切入点_法律论文

强制拆除法律属性二元论——以正在进行的违法建设切入，本文主要内容关键词为：正在进行论文,属性论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       一、问题的提出

       《行政强制法》第44条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。该规定从保护当事人合法权益的目的出发，通过设置更高的正当程序门槛，规制强制拆除的实施。同时，在整个法律文本结构中，该条文位列“行政机关强制执行程序”这一章，更是将强制拆除明确界定为行政强制执行之一，力图平息强制拆除的法律属性之争。

       尽管《行政强制法》在解决上述问题时作出了诸多努力，然而问题并未因此而消失，实务部门仍然留有困惑，甚至导致执法工作更加难以开展。正在进行的违法建设，可否当场强制拆除成为困扰执法部门的难题。在《行政强制法》出台之前，对于正在进行的违法建设，实践部门多是直接当场强制拆除，而第44条所规定的程序性要求，使得当场强制拆除似乎与之相抵触。第44条强制拆除的一般性与当场强制拆除正在进行的违法建设的特殊性之间存在着冲突，由此也导致了立法实践、执法实践的更加困惑以及理论界的争论不休。

       《行政强制法》出台之前，对正在进行的违法建设是否可以强制拆除，采取何种强制措施制止，作为规制违法建设法律依据的《土地管理法》、《城乡规划法》，其规定含糊不清。《行政强制法》出台之后，其对强制拆除的界定，更是使能否当场强制拆除蒙上了一层阴影，同时将引发一系列法规、规章及其他规范性文件的相应修改，以与之衔接，避免抵触。第44条适用范围的不明朗，以及未明确对正在进行的违法建设作何处理，使地方在修改相关规定时，彷徨不前，甚至进一步限缩了执法触角，采取更为保守的态度。

       违法建设的治理压力，将执法机关逼入了犄角。然而，与如上立法层面的彷徨不前情景不同，执法实践中出现了一番情景。通过浏览一些地方城管局网站①，笔者发现执法部门实施强制拆除实际上遵循着一定的分类：规模较大的违法建设和大型户外广告一般严格依照程序强制拆除；简易违法建设(尤其是正在进行的)和小型户外广告则一般当场强制拆除。在执法压力之下，城管部门不得不抛开严格的法律规定，选择性适用强制拆除的严格程序，在执法实践中将严格的强制拆除程序的适用对象不断限缩，以适应城市管理的要求。大型违法建设适用强制拆除的繁琐程序基本上已为执法部门所接纳，正当程序的要求有所落实，严格依照程序执法较为普遍，而其他适用对象的强制拆除则将程序规定架空，正在进行的违法建设也很难严格依照强制拆除程序进行。在完成了执法任务、提高了执法效率的同时，与之而来的是执法行为的合法性受到质疑。从总体上看，城管部门对强制拆除的适用更加谨慎，并不完全遵循强制拆除的程序，造成了执法与立法之间的脱节。尽管如此，执法实践中的这种偏好，可以视为在法律层面与执法现实中的一个选择。

       无论是立法实践对正在进行的违法建设可否适用强制拆除的彷徨，还是执法实践迫于掎角之势而选择分类执法，问题产生的共同原因在于强制拆除法律属性的界定——将强制拆除不分适用对象、不分适用情形而一概定性为行政强制执行。解开这一症结，需要重新审视强制拆除正在进行违法建设的法律属性。

       二、强制拆除正在进行违法建设的法律属性之争

       从《行政强制法》第44条的规定来看，并未涉及正在进行违法建设的强制拆除，尽管多数学者将之归属为行政强制执行，但也存在些许反对声音，需要进一步探讨。行政强制执行论者的观点并非无懈可击，而且存在将强制拆除一概而论的重大疏漏，行政强制措施论者的论据却也并不充分，现有论证不够深入。

       (一)理论上的争议

       学界有关强制拆除的专题研究并不多见，强制拆除正在进行的违法建设的研究更是少之又少，只是散见于行政强制相关文章中的零星论述。好在有限的资料论述中显露了各方鲜明的立场。

       1.行政强制执行论

       行政强制执行论者的立论基础是，以是否存在行政决定作为区分行政强制措施与行政强制执行的标准。“行政强制执行的内容是事先作出的一个行政决定；相反，事先不存在决定而实施强制手段的不属于行政强制执行。”②行政强制执行论者认为：“对于正在建设中的违法建筑，行政机关可以立即拆除的前提是作出了要求停止施工的决定而当事人不履行，行政机关的行为模式中存在决定与执行的分离，尽管决定与执行的作出时间比较接近，但不可否认决定的事先存在。因此，即使行政机关是对正在施工中的违法建筑实施立即强制拆除，仍然属于行政强制执行。”③

       除明确论述强制拆除正在进行违法建设的学者以外，多数学者从另一个角度提供了支持，不区分违法建设是否正在进行，认为“强制拆除属于典型的直接强制执行”④，官方观点也认为：“可以肯定的是，城乡规划法规定的‘强制拆除’在行为性质上属于典型的行政强制执行，受行政强制法调整。”⑤

       2.行政强制措施论

       将当场拆除视为行政强制措施的观点也有部分学者流露于笔端⑥，整体而言，论者多有实践经验，但属于少数论者。尽管对实施主体存有疑义，但对强制拆除的性质作了明确阐述。

       有学者从正在进行的违法建设与已经建成的违法建设实施强制拆除所导致的法律后果的角度分析，将正在进行违法建设的强制拆除定性为行政强制措施。“尽管土地执法部门和人民法院实施的法律形式都表现为拆除，但两者的法律后果却不一样。土地执法部门实施拆除的法律后果是制止违法者继续施工，防止违法行为继续发展；人民法院实施拆除的法律后果则是剥夺违法者的财产权利，目的是对违法行为进行惩罚，使其违法利益不能实现……土地执法部门的行为属行政强制措施。”⑦

       另外，在水行政执法领域，有学者将强制拆除理解为强行拆除，明确其为行政强制措施。“拒不停止其违法行为，或者到期拒不自行拆除其违法设施，这时就需要水行政机关采取果断措施依据自己的职权，对水事违法建筑予以强行拆除，必要时请司法机关予以配合。这里的强行拆除就是水行政强制措施。”⑧

       (二)分析与评价

       行政强制执行论者在认定强制拆除的法律属性时，不区分强制拆除的适用对象、违法建设正在进行还是已经建成，而是一概认定强制拆除为行政强制执行，的确使之更为简化、清晰，但不得不说这是理论研究中的“偷懒”，忽视了执法层面的具体情况。不针对强制拆除的具体适用情形予以定性，撇不清复杂程序的适用范围，反而给执法实践带来更多的困惑。

       以先行行政决定作为区别行政强制执行与行政强制措施的标准，也遇到了障碍，主要是行政强制措施未必不以行政决定为前提，依法执法的要求使更多的程序成分融入到执法过程中，行政强制措施实施前也多伴有行政决定。冻结、查封、扣押等行政强制措施实施前经常存在事先作出的冻结决定、查封决定、扣押决定，从而使得依此标准为界分，反而令行政强制执行与行政强制措施两者的区分更为模糊。⑨以针对正在进行违法建设所采取的查封措施为例，查封采取的是以相对人不停止违法建设为前提，以“责令停止建设决定书”为依据的。以此而论，诚如胡建淼教授所言，公认的定性为行政强制措施的查封，因为作出了“行政决定”，此时岂不变化为行政强制执行?行政强制执行以事先存在的行政决定为前提，但是并非任何行政决定都可以作为前提。作为行政强制执行的强制拆除，其前提性行政决定应当是“强制拆除决定”，而非“责令停止建设决定”。

       “责令停止建设决定”施加的义务是违法建设责任方停止建设的不作为义务，“强制拆除决定”施加的义务是拆除违法建设的作为义务。尽管对两种行政决定均可以强制拆除，但所执行的义务内容存在差异，不能一概定性为行政强制执行。胡建淼教授提出的以强制当事人履行义务的性质作为行政强制执行与行政强制措施的分类标准，认为强制当事人履行容忍、不作为义务的为行政强制措施，强制当事人履行作为义务的为行政强制执行，⑩也佐证了责令停止建设决定作出后的强制拆除性质应当归属为行政强制措施。

       除“责令停止违法建设决定书”不能作为行政强制执行的前提性行政决定之外，追问行政强制执行论者的另一突破口为行政决定之后的告诫程序，告诫程序为行政强制执行之必须。“对人民行为或不行为义务之行政强制执行，原则上系以人民不履行经行政机关以行政处分设定之义务为要件，并须告诫及核定具体之强制方法(间接强制、直接强制)，始得使用该强制方法。”(11)强制拆除正在进行的违法建设，即便以“责令停止违法建设决定书”作为行政决定，也缺乏作出告诫及期待相对人履行的期间。从我国台湾地区“行政执行法”的修改也可以看出，“限期预为告诫”由间接强制扩展适用于直接强制，体现了直接强制先行告诫的要求以及限期履行的规定。(12)

       行政强制执行论者混淆了直接强制与行政强制措施，两者有很多相似之处，极易混同。(13)直接强制是行政强制措施的重要手段之一(14)，行政强制措施以直接强制为实质内容(15)，甚至有观点认为直接强制包括即时强制(16)。两者的区别主要在于，直接强制以义务的存在及告诫程序为必要条件，行政强制措施不以义务的存在或义务不履行为前提，无须告诫，程序更为简便。(17)告诫的实质为限期当事人自行履行，需要给予一定期限以期待当事人自行履行。当场强制拆除无需等待当事人自行履行期间的完结，告诫程序也不是必需，不符合直接强制以告诫程序为必要条件的要求。行政强制执行论者过于关注形式上的决定与执行分离，而忽视了决定与执行之间的“期待当事人自行履行的期间”，从而影响了对强制拆除法律属性的判断。

       可见，简单地以行政决定作为区分行政强制执行与行政强制措施的标准，存在着明显的疏漏，难以令人信服。

       相反，行政强制措施论者并未禁锢于一般情形下强制拆除违法建设定性为行政强制执行的惯性思维，而是从强制拆除正在进行违法建设的特殊性入手，结合实践经验，将之归属为行政强制措施。不足之处在于，总体而言，行政强制措施论者未能提供充分的论据以支持其论点，似乎只是一种略造声势却又迅速偃旗息鼓的鸣锣呐喊。即便有学者从强制拆除法律后果的角度出发，论证强制拆除正在进行的违法建设属于行政强制措施，但论据仍显欠缺，不足以说服行政强制执行论者。

       如上所述，以行政决定作为区分行政强制执行与行政强制措施的标准过于牵强，“责令停止违法建设决定”也不应当作为行政强制执行的前提性行政决定；从行政强制执行的程序性因素考量，强制拆除正在进行的违法建设不符合行政强制执行所要求的期限期待；从行政强制执行的内容看，责令停止建设决定作为行政强制执行前提性的行政决定也过于牵强。除此之外，强制拆除究竟应该归类为行政强制执行，抑或是行政强制措施，在理论上，还应当从强制拆除行为的目的、力度、效果等角度进行分析。

       从行为的目的看，作为行政强制执行的强制拆除其目的在于达到恢复违法建设之前状态的效果，而对正在进行的违法建设采取的强制拆除措施，其目的在于阻止违法建设的继续进行；从行为的力度看，在执法实践中，当场强制拆除并不一定是全部拆除，与作为强制执行的强制拆除在执法力度、作用范围等方面存在很大的差异；从行为的效果看，作为行政强制执行的强制拆除实施后，一般能够达到恢复违法建设之前的效果，而对正在进行的违法建设所采取的强制拆除，其效果仅仅是达到制约相对人停止建设，所实施的强制拆除一般也是部分的、不彻底的强制拆除。

       因此，笔者更倾向于将当场强制拆除视为行政强制措施之一种。当然，对此观点的接受，还需要突破传统的将强制拆除行为性质一概而论的认知惯性。

       三、实践与理论的回应：强制拆除法律属性二元论

       (一)强制拆除法律属性二元论的提出

       尽管《行政强制法》将强制拆除界定为行政强制执行，但强制拆除的适用对象并不限于第44条语境下的违法建设。强制拆除对象的泛化，繁琐的程序要求，全部对象适用严格程序则执法工作难以开展，部分适用则执法行为的合法性遭受质疑。《行政强制法》的出台，摆在执法部门面前的是如何对号入座的问题，全部适用强制拆除的程序还是选择性适用?从其出台后制定的地方性法律文件来看，相关规定也非常保守，对强制拆除的对象采取扩大性理解，强调对强制拆除程序的遵守。在这种法律环境之下，规范行政执法实质上更多地束缚了执法的手脚。将强制拆除一概视为行政强制执行，理论上难以解释实践中的诸多情形，很多执法事项将更加难以开展。

       强制拆除在不同的情形下可能具有不同的法律属性，首先是由其作为手段的性质所决定的。“行政强制措施与行政强制执行是理论上需要划分的一对范畴，但从手段上很难划分，因为许多强制措施的手段同时也可成为强制执行的手段，而且行政强制措施中的紧急强制的手段同时也可成为一般强制的手段，反之亦然。”(18)有学者也曾对不同情形下强制拆除的法律属性有所提及：“从实务中考察，有关行政机关采取行政强制措施的情况还很多，其中有的属于执行性行政强制措施，如相对人对责令拆除违章建筑的决定不予履行，行政机关强制拆除；也有的属于行政即时性强制措施，如对高危险的建筑物采取强制拆除的断然行动……”(19)尽管其列举的“行政即时性强制措施”的强制拆除，所针对的对象是“高危的建筑物”，实则也是对一概而论的强制拆除一元论的一种否定。“在我国行政强制实务中，所谓直接强制中的很多强制方法，都可以作为即时强制的方法使用，如查封、扣押、冻结、强制拆除等。”(20)这一论述更为直白地将强制拆除涵括两种属性，为后续研究提供了智识上的启迪。

       强制拆除的法律属性，在德国也未局限于一概认定为行政强制执行，也存在行政强制措施的情形。“至于先行颁布行政处分，要求其改善，而后因情况紧急有立即执行之必要，而为之即时处置之行为，是否亦属我国所称之即时强制，则有探讨之必要。例如，限期拆除之房屋，因暴风雨后或地震后，有立即拆除之需要，而为之行为，德国法上承认此种情形为即时强制。我国法上虽无规定，似乎亦可承认之。”(21)可以看出，强制拆除法律属性的界定，需要考虑多种因素。

       笔者认为，基于强制拆除适用对象的广泛性，应当挣脱将强制拆除法律属性一元化为行政强制执行的束缚，把强制拆除的法律属性应当一分为二：既有隶属于行政强制执行的情况，也有隶属于行政强制措施的情况。即便是饱受争议的正在进行违法建设的拆除，也应当归属为行政强制措施。强制拆除二元法律属性的界定，不仅回应了理论界的争议，而且对于解决执法实践的困惑，提供了更为切实可行的理论依据。

       (二)立论基础：广泛的适用对象

       较早规定强制拆除的法律文件主要集中在城市规划领域，如1984年《城市规划条例》(22)、1990年《城市规划法》(23)，拆除针对的对象也由“违章建筑物和构筑物”变化为“违法建筑物、构筑物或者其他设施”。1986年《土地管理法》中将拆除的对象限定为“非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”、“非法占用的土地上新建的房屋”。(24)1998年《广告管理条例施行细则》将强制拆除的对象进一步扩展为“非法设置、张贴的广告”，使拆除的对象更加琐碎。(25)从上述立法可以看出，拆除对象范围的变化体现了城市发展的需要，从早期到现在，城乡规划范围内的违法建设始终占据主流地位，是执法的难点、重点。违法户外广告等拆除对象则相对处于边缘化的地位。随着《城市市容和环境卫生管理条例》(1992年)的出台，以及后来城市管理综合执法的广泛实施，执法事项的相应增多，形成了拆除适用对象多元化的局面。

       《行政强制法》第44条可以视为对强制拆除对象的抽象概括。之所以说是抽象概括，是因为“建筑物、构筑物、设施等”的用语所致。作为不确定性概念，建筑物、构筑物所包含的范围非常广泛(26)，设施更是一个大箩筐，可以将诸多情况涵括。而且，设施本身含义也具有很强的张力，辐射范围很广。不仅如此，一个“等”字更是将囊括范围再次扩张，使得强制拆除的适用对象相当庞杂。

       建筑物、构筑物、设施等的含义相对抽象，无法展示强制拆除的具体适用，通过对主要法律规定的梳理，可以将强制拆除的适用对象具体化。(27)(见表1)

      

       从法律规定来看，强制拆除的适用对象不仅集中在市容环境、规划建设领域，而且广泛适用于交通管理、公共安全、生态文化资源保护等领域。强制拆除在其他具体法律规定中的适用情形并非整齐划一，不能一概以行政强制执行涵括之。

       尽管第44条提炼了强制拆除的适用范围，但与此规定相伴的一个矛盾也显现出来，严格程序的约束使之与广泛的适用对象相冲突。通过对强制拆除适用对象的梳理，可以看出不同的适用情形，强制拆除的法律属性并不相同，“一刀切”地将强制拆除定性为行政强制执行的论断并不能应验于实践中的所有情形。诸多情形中强制拆除的适用，应当归属为行政强制措施。

       (三)强制拆除二元法律属性的界分标准

       1.具体适用对象

       如上所述，强制拆除有着广泛的适用对象，适用对象不同，其法律属性也可能不同。马怀德教授在谈及城管行政强制权的规范与限制时，谈到“我们应该根据执法针对的对象和事项确定是否享有行政强制权力以及运用程度”(28)。具体到强制拆除行为的性质界定，应当考虑具体的适用对象，尤其是适用对象的规模大小以及其自身的特性。

       强制拆除广泛的适用对象中，相当一部分零散、琐碎、细微，对之强制拆除若以行政强制执行论，则执法实践要么举步维艰，要么合法性备受质疑。而以适用对象作为行政强制执行与行政强制措施的主要区分标准，对部分适用对象可以直接适用行政强制措施，则更合乎执法实践的要求，更具有现实可行性。例如强制拆除张贴的广告，如若依照行政强制执行的相关程序予以强制拆除，而不能直接予以强制拆除，行政机关将为类似适用所拖累。执法实践中行政机关自觉对强制拆除适用对象的分类也体现了将适用对象作为主要考量因素的重要性。因此，适用对象应当成为界分强制拆除法律属性的主要考量因素。

       2.其他考量因素

       “迄今为止，紧迫的现时困难始终避开连贯一致的一般理论。”(29)面对强制拆除广泛的适用对象，执法实践中的多种多样的具体情形，以适用对象作为强制拆除法律属性的标识也难以成为唯一的标准，其他考量因素也应当成为界定强制拆除法律属性的参照。

       (1)违法行为是否正在进行

       正在进行的违法建设作为最好的拆除时机，一旦错过，不能及时拆除，将增加后续拆违工作的难度。而且违法行为是否正在进行，所采取的行政强制手段是否具有即时性，也是行政强制执行与行政强制措施之间主要的不同点。已经完成的违法行为与正在进行的违法行为，所采取的强制手段存在显著的不同。一般而言，针对正在进行的违法行为所采取的强制手段，多为行政强制措施；对已经完成的违法行为采取的强制手段，归属于行政强制执行。《行政强制法》对行政强制措施与行政强制执行的定义，也为将违法行为是否正在进行作为一个重要的考量因素提供了法律上的支持。

       (2)是否给予相对人履行期限

       学界没有争议的归属于行政强制执行的强制拆除情形，一个重要的共同点是“责令限期拆除、逾期不拆除的，强制拆除”，为相对人留有履行期限，期待当事人自行履行。限期相对人自行履行也是《行政强制法》第44条所突显的。而且给予相对人履行期限在行政决定与强制行为之间形成了明显的时间间隔，应当成为区分行政强制执行与行政强制措施的重要考量因素。

       (3)相对人是否明确

       强制拆除的采取并不以明确的相对人作为必要前提，根据具体适用情形，行政机关可能在相对人不明确的情况下直接强制拆除。此时，强制拆除更多的应当被界定为行政强制措施。例如韩国《道路交通法》第66条、第67条规定，对于犯规行为的障碍物、有威胁的沿路器物，无法知晓所有人、占有者、管理者的物件、施工，可独自采取相应措施，拆除的物件由署长保管。

       (4)情况是否紧急

       紧急情况下的强制拆除，应当界定为行政强制措施，不仅我国《消防法》、《防洪法》有所体现，在域外也存在很多类似经验。在日本，“根据《道路交通法》规定，警察署长为防止道路上的危险或者排除交通障碍物等，可以采取拆除工作物等措施；根据《道路法》规定，道路管理者可以对违法放置物采取措施；根据《河川法》规定，河川管理者采取拆除工作物等恢复河川原状的措施；根据《防沙法》规定，行政厅可以拆除障碍物”(30)。在德国，警察机关为救火也可强制拆除邻居房屋。“行政机关在从事行政事务时，为防止紧迫危险，而有对非引起危险之人采取一定措施之必要，但无法或无法及时对之以行政处分课以义务，或虽能以行政处分课以义务但无效果者，行政机关便可直接对其实施即时强制。例如警察机关在救火时，为开辟防火巷而强制拆除邻居房屋。”(31)可见，紧急情况下的强制拆除，与作为行政强制执行的强制拆除有着明显的不同，“应时而动”，程序更为简便。

       (四)针对《行政强制法》第44条的建议

       《行政强制法》第44条的规定及其所处的章节，为强制拆除定性为行政强制执行提供了助力，同时也助长了强制拆除一概而论的观点。通过以上论述，可以看出第44条将强制拆除的适用范围完全涵盖，但却不分情形地一概适用繁琐的强制拆除程序，在实践中不可行，在理论上过于武断。《行政强制法》第44条语境下适用对象范围的理解，应当采取限缩解释，即程序性要求并不适用于所有强制拆除的适用对象。即便是在“行政强制执行”的章节下，也不应当将全部强制拆除的情形理解为行政强制执行。该条文只能说明对“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的”，明确属于行政强制执行的范畴。因此，建议将此条文的含义加以明确，以回应实践的需求。具体有两种方案：

       (1)修法。现有条文内容，只能作为一般性规定，在此规定之后，增加“但书”，将可以定性为行政强制措施的具体情形排除在外。但是修法的弊端在于，《行政强制法》刚刚生效不久，短时间内难以将修法提上日程，因而难以及时有效地明确相关事项。

       (2)出台相关解释。尽管“建筑物、构筑物、设施等”的含义能够将强制拆除的所有适用对象加以涵括，但从第44条所规定的程序来看，在此语境下的强制拆除适用对象有限。因此可以由相关部门出台解释(32)，将其适用范围予以限缩，明确强制拆除具有行政强制执行和行政强制措施的二元法律属性。立法解释、司法解释的优势在于程序相对简单，更易于出台；与修法相比较，更为可行。

       “个别行为手段同时附属于几个行政行为类别的现象亦有存在，这时应当根据行为特性来加以区别。”(33)强制拆除适用对象的广泛性、特殊性以及具体情境的多元性决定了强制拆除的法律属性也不是一元的，“《行政强制法》颁布后，强制拆违行为属于行政强制执行的范畴已无悬念，关于强制拆违行为法律属性的争论终于可以尘埃落定”(34)的论点亦无法经得住理论与实践的拷问。强制拆除具有二元属性。尽管胡建淼教授在评论过往行政强制措施与行政强制执行的界分标准之后，提出“以强制履行的义务内容”为区分的新标准(35)，但是由于行政强制适用的广泛性与复杂性，以具体行政强制适用的对象为基础，结合具体情形，不失为界分行政强制措施与行政强制执行的一种更为实用的方法。

       行政强制措施与行政强制执行两者固有的相似性，决定了在一定条件下两者的相互转化。即便是理论上争议较少的部分对象，在适用强制拆除时，执法实践中也存在现实而且必要的一些“走样”，因此需要在理论上界定两者的区分标准时，考虑具体的适用情形。例如即便是大型违法户外广告，由于广告自身的属性，如若不及时强制拆除，反而易于契合违法行为人的设置目的，以违法成本博取法律上的存在期间。同样，对于已经建成的大量的小型违法建设，如若遵循严格的强制拆除程序，则很难达到理想的执法效果，而且浪费巨大的执法成本。因此，强制拆除简易程序的设置是下一步需要继续研究的课题。

       注释：

       ①较为典型的如江苏昆山城管执法大队网站的如下有关强制拆除的新闻。张敏：《城管拆除破损广告提升市容除隐患》；顾志强：《偷接电源私设灯箱城管拆除消隐患》；张骏：《城管花桥中队联合多部门拆除户外广告》，《城管蓬朗中队快速反应拆除违建》，《强制拆除金色森林花园违法建设》，参见昆山市城市管理行政执法大队网站，http：//www.kscgzf.gov.cn/show_news.asp?id=1894，2013年1月22日。

       ②③丁晓华：《强制拆除违法建筑行为定性与规范——基于对〈行政强制法〉第44条的解读》，《法学》2012年第10期。

       ④参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《〈中华人民共和国行政强制法〉释义与案例》，中国民主法制出版社2012年版，第264页。另参见应松年、刘莘主编：《中华人民共和国行政强制法法条释义与案例适用》，中国市场出版社2011年版，第170页；杨海坤、刘军：《论行政强制执行》，《法学论坛》2000年第3期；全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国城乡规划法释义》，法律出版社2009年版，第138页；《〈中华人民共和国城乡规划法〉释义及实用指南》编写组编著：《〈中华人民共和国城乡规划法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2007年版，第295—296页；袁曙宏主编：《行政强制法教程》，中国法制出版社2011年版，第153页。

       ⑤《厘清权属界限规范拆违行为——最高人民法院行政审判庭负责人答记者问》，《人民法院报》2013年4月2日，第3版。

       ⑥参见王应福：《城市规划行政执法中的强制措施浅析》，《规划师》2002年第8期。

       ⑦朱玉敏、刘斌：《行政强制措施不等同于强制执行——从一宗案件分析土地执法部门强制拆除的合法范畴》，《河南国土资源》2005年第5期。

       ⑧左顺荣：《关于新〈水法〉“强制拆除”权的点滴思考》，《中国水利》2003年第7期，第70页。

       ⑨⑩参见胡建淼：《“行政强制措施”与“行政强制执行”的分界》，《中国法学》2012年第2期。

       (11)陈敏：《行政法总论》，台湾新学林出版社2011年版，第874页。

       (12)台湾“行政执行法”第27条的修正理由：“二、……原条文第二条第二项以书面限期预为告诫之规定，系在保障义务人，惟只适用于间接强制，殊不合理，爰予修正，使直接强制亦有其适用。”林辰彦、梁开天、郑炎生主编：《综合六法审判实务行政执行法》，台湾大追踪出版社2010年版，第165页。

       (13)“一般行政法学，所讨论之强制执行，不以即时强制执行为主要对象，学说或立法上因其与直接强制极为酷似而混淆误植者，不胜枚举，为规避两者之混用，学者佛莱纳(F.Fleiner)首先另取其名为‘即时强制’，其后学者多因之。”城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1999年版，第250页。我国台湾地区原“行政执行法”第6条就曾误把“即时强制”的手段当成是“直接强制”的手段。参见胡建淼主编：《行政强制法研究》，法律出版社2002年版，第11页脚注部分。需要注意的是，我国台湾地区行政法上的即时强制对应于我国大陆地区行政法上的行政强制措施。介于即时强制与行政强制措施之间的共性，笔者在同等意义上适用这两个概念。参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第305页。

       (14)参见蔡震荣：《行政执行法》，台湾光照出版社2008年版，第234页。

       (15)参见前引(11)，陈敏书，第866页。

       (16)参见邢益精：《论行政执行直接强制制度之构思——一个比较法的研究》，《浙江学刊》2004年第5期。

       (17)参见前引(13)，城仲模书，第278页。我国大陆地区学者也认为即时强制与行政强制执行最关键的区别是：(1)前提不同。行政强制执行以相对人事先存在一种义务为前提，而即时强制无此前提。(2)有无告诫不同。行政强制执行中，执行机关有事先的告诫程序并期待相对人自行履行，而即时强制不存在告诫。(3)义务不同。即时强制中，相对人无事先的义务。参见前引(13)，胡建淼书，第13页。

       (18)前引(13)，胡建淼书，第164页。

       (19)傅士成：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第266页。

       (20)前引(19)，傅士成书，第237页。类似论述参见李建良：《违规车辆拖吊及保管之法律问题——兼论行政强制执行基本法律体系之再构成及其相关问题》，台湾《政大法学评论》1995年第53期。

       (21)前引(14)，蔡震荣书，第248页。

       (22)参见1984年《城市规划条例》第51条。

       (23)参见1990年《城市规划法》第40条。

       (24)参见1986年《土地管理法》第43—47条。

       (25)1998年《广告管理条例施行细则》第28条规定，非法设置、张贴广告的，没收非法所得、处五千元以下罚款，并限期拆除。逾期不拆除的，强制拆除，其费用由设置、张贴者承担。体现了强制拆除对象在当时的不断扩展。尽管“逾期不拆除的，强制拆除，其费用由设置、张贴者承担”的规定在2012年的《广告管理条例施行细则》中被删除，但并未排除拆除适用于张贴广告。

       (26)《民用建筑设计术语标准》(GB/T50504-2009)第2.1.4条对建筑物的定义是：用建筑材料构筑的空间和实体，供人们居住和进行各种活动的场所。第2.1.5条对构筑物的定义是：为某种使用目的而建造的、人们一般不直接在其内部进行生产和生活活动的工程实体或附属建筑设施。

       (27)笔者以“北大法宝——法律法规”为检索数据库，以“强制拆除”为关键词在“全文”中进行检索，共有现行有效法律5篇、行政法规7篇、地方性法规307篇(部分存在重复)。通过逐一浏览强制拆除相关条文，其中3篇法律、6篇行政法规、180篇地方性法规，或者对“建筑物、构筑物、设施”作了具体化的规定，或者规定“建筑物、构筑物、设施”以外的其他强制拆除对象。根据强制拆除对象适用领域的不同，可以分为市容市貌管理领域：户外广告及设施，临街建筑物上插挂彩旗、加装灯饰以及其他装饰物，养殖种植设施，淤泥及其他废弃物；规划建设领域：建筑物、构筑物及其他设施；交通管理领域：收费站(卡)，违反港口规划建设港口码头或者其他港口设施，海洋观测站(点)，油箱、暗舱等走私设施，非法使用的重要设备、部件和材料，排污口或者暗管，渡口，河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，影响道路交通安全的光电设备、高音喇叭、大功率音响等装置，非法安装的警报器、标志灯具，固定遮阳遮雨装置、电瓶等妨碍交通安全通行装置的非法装置，浮桥，养殖设施或者渔具，公路标志以外的其他标志，挡车器、铁链等障碍物；公共安全类：公共安全技术防范产品和系统，垃圾场或者树木，高杆植物，影响逃生和灭火救援障碍物，擅自新建、扩建、改建供热工程且不应保留的，危险物品的场所、仓库；生态、文化等资源保护类：生产设施，燃煤锅炉，擅自设置的取水工程或者设施，擅自埋没管线电缆车设施，水库、堤防、水力发电站的主体工程，非无线电设备，坟地。但即便强制拆除的对象如此复杂多样，一个“等”字即可将一切涵盖。

       (28)马怀德、王柱国：《城管执法的问题与挑战——北京市城市管理综合行政执法调研报告》，《河南省政法干部管理学院学报》2007年第6期。

       (29)[美]斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2011年版，第221页。

       (30)杨建顺：《日本行政执行制度研究》，《法学家》2002年第4期。

       (31)胡建淼：《试论德国行政上的即时强制制度及理论》，《浙江社会科学》2001年第1期。

       (32)新近出台的《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》提供了力证，遗憾的是，此批复只是解决了人民法院不再受理涉及《城乡规划法》的强制拆除的非诉执行案件。强制拆除的法律属性、适用范围等问题，亟需出台解释加以解决。

       (33)前引⑨，胡建淼文。

       (34)前引②，丁晓华文。

       (35)参见前引⑨，胡建淼文。其他六种界分标准为“以行政行为的保障性与执行性为标准”、“以行政行为的中间性和最终性为标准”、“以事先是否存在可履行的义务并期待当事人履行为标准”、“以事先是否存在行政决定为标准”、“以‘基础行为’与‘执行行为’是否分合为标准”、“以基础行为是否生效为标准”。

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