建立和完善我国民间借贷法律规制的报告，本文主要内容关键词为：规制论文,民间论文,我国论文,法律论文,报告论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着我国社会经济的不断发展和经济市场的不断深化，民间借贷①作为正规金融的合理补充而日趋活跃。近年来，民间借贷已成为企业、其他组织或者自然人获得资金来源的重要借贷渠道。然而，由于我国金融体系相对不健全，民间借贷存在一定负面影响，加上法律漏洞和一些长期积累的问题叠加显现，民间借贷纠纷日益突出，引发社会广泛关注。当前，亟需建立和完善符合我国国情的、以法律规制为主的综合性监管体系，规范民间借贷的合理发展。
民间借贷的现实境况
民间借贷的产生与发展具有浓厚的传统渊源，在我国早期社会就已存在。近年来，受国家宏观调控政策的影响以及国际热钱渗透投机，民间借贷呈现出汹涌喷发的猛烈态势，并呈现出以下几种境况。
借贷规模空前，参与主体多元。
据人民银行温州支行2011年7月发布的《温州民间借贷市场报告》，仅温州地区民间借贷市场规模就高达1100亿元；②温州民间借贷利率处于阶段性高位，年综合利率水平为24.4％；约89％的家庭、个人和59％的企业都参与了民间借贷。③另根据相关监管部门测算，东莞民间融资规模大约有2000亿—3000亿元，④全国民间借贷规模可见一斑。据粗略估计，78％的私营企业参与过民间借贷，反映了借贷主体的广泛性和多元化。民间借贷市场的火爆发展导致了全国法院受理此类案件的数量急剧增长。
职业经营明显，资金流向集中。
由于银行贷款政策的紧缩和企业融资需求的增长，催生了民间融资市场的职业化。民间借贷形式现已发展到包括典当行、寄售公司、民间借贷代理公司、抵押贷款中介公司、投资管理、咨询、担保公司等各种名目的机构，有的经过金融审批，有的则无证经营。同时，现在的民间借贷中生产经营性借贷成为主流。⑤由于资本的天然逐利性，民间资金较为集中地流向了投资、经营和房地产等高利行业。
约定利率畸高，借贷方法隐蔽。
近年来，民间借贷中高利贷现象较为普遍，借款利息远远超过银行利率。但是违法高息放贷行为，表现手段却非常隐蔽，一般不易发现。
融资期限较短，手续灵活简便。
在国家宏观经济调控作用下，银行的限制性贷款措施使一些中小企业获得贷款的难度进一步增大，不得不采取民间借贷形式进行短期融资。为降低利息负担和规避风险，期限约定一般为三个月，最多则半年。民间借贷资本市场的形成和发展过程中，也形成了一些不成文的借贷行规和习惯，这些约定俗成的借贷形式灵活多样，手续便捷。
虚假诉讼蔓延，黑恶势力滋生。
繁荣的民间借贷市场中，隐藏着大量披着合法外衣的非法甚至犯罪行为。一是恶意制造虚假诉讼，试图利用司法强制性的特点实现其不可告人的非法目的。二是在筹措资金的过程中，涉嫌洗钱、非法吸储、集资诈骗、敲诈勒索等犯罪。三是一些竞息性“标会”、地下赌场等通过“放水钱”引发“问题借贷”，更因其诱惑性的高额利润，出现高息揽储、非法炒汇等犯罪活动。四是一些职业放贷人高度组织化和专业化，在追讨借款时采取恐吓、殴打、非法拘禁、强制处置财产等违法犯罪手段，甚而威胁生命财产安全，成为黑恶社会势力滋生的土壤。
民间借贷的问题分析
民间借贷的合理性分析。
民间借贷作为一种产权，在商品经济高度发达的现代社会，仍然大量存在，因此，民间借贷必然有其赖以存在的价值功能及其合理性。我们认为，至少包括以下几点。
1.遵循意思自治，发挥维系民事主体信用的作用。作为一种自主自愿的民事活动，合法的民间借贷理应受到支持和保护。在一个固定范围的地域内，以亲缘、地缘为中心的人际关系脉络成为民间经济活动最根本的信用基础，民间借贷风险的保障机制也依靠亲缘和熟人关系来维护。
2.遵循互利互惠，发挥补充银行体系功能的作用。民间借贷在贷款设计的范围、金额、利率的协商及方便程度等方面，民间借贷市场显现出独特的生存法则和价值优势，在银行体系顾及不到的中小企业、个体工商户及小型加工等项目上，民间借贷大显身手，从而与银行体系形成了互补的关系。
3.遵循简便快捷，发挥满足资本市场需求的作用。民间借贷具有手续简洁、条件灵活、服务周全、动态跟踪的特点，放贷人更加看重资金的单位流量和中小企业的发展前景，对个体私营企业和中小企业的经营状况和社会背景极为熟悉，更加注重当事人的品德、能力、资本、经营等因素，因而能够很好地适应小规模经营对资金需求量小、分散、季节性强的特点。
4.遵循随行就市，发挥促进金融市场改革的作用。民间借贷利率随行就市，一方面，侧面反映了市场资金供需状况，对官方确定利率具有参考价值；另一方面，可以形成对正规金融的有效竞争，推动金融业特别是利率市场化改革。与正规金融贷款相比，民间借贷具有灵活方便自由、双方信息对称、契约成本较低等特征，因此其贷款回收率较高。
民间借贷的高发原因。
近年来，全国范围内民间借贷市场空前活跃并异化发展，经调研，我们认为主要包括以下几个方面。
1.投资渠道相对狭窄，民间资本寻求出路。由于我国金融行业发展滞后，加上近年来，股市期货低迷、楼市相继调控，民间资金在持续积累之后，需要合理的流向和释放。虽然国家近几年连续上调存款利率，但利率水平仍然远低于同期居民消费价格指数(CPI)的上涨幅度，利率倒挂现象导致民间资金不愿意进入储蓄市场。资本的强烈逐利欲望和市场供应的有力推动是民间借贷发展的原始动力。
2.金融危机影响持续，企业资金供应断裂。受国际金融危机后续影响，国内通胀压力明显。国家信贷政策经历了高速扩张向适度紧缩的迅速调整，银行信贷规模大幅收缩，再加上缺乏政策的有效支持，企业贷款难成为普遍现象，很多民营企业的经营陷入困境。在此背景下，只能转向民间借贷寻求转机，正规金融退出的信贷市场已迅速被民间借贷占据。
3.金融体系很不健全，信贷需求难以满足。我国信贷市场是不完全竞争市场，融资担保体系不健全。目前在我国，99％的企业是中小企业，他们对GDP的贡献超过60％，⑥却由于在抵押担保、资信条件等方面存在着天然劣势，通过银行融资变得困难重重。民间借贷手续简便、期限灵活、成本低廉，且存在较为完善的隐性担保机制，能够满足企业资金的季节性需求，满足高风险和受限制行业的资金需求，这是民间借贷繁荣的根本原因和外在保障。⑦
4.监管职能规范缺失，非法借贷打击不力。在我国，事后追究式的管理模式，实际上并不符合金融业的监管原则，人民银行与银监会重新分工后，造成了“管理上的真空”。现有法律中关于民间借贷的指导性规范过于原则，缺乏可操作性，对于出现的新情况、新问题一直没有回应，不能适应规范民间借贷市场的发展需求。另外，非法借贷的当事人报案后，多被公安机关以涉及民事经济纠纷为由不予立案。公权力的打击不力客观上助长了非法借贷的火爆与旺盛。
民间借贷潜在的社会风险。
民间借贷存在着双方信息不对称和监管缺位，极速发展的民间借贷市场潜在着诸多社会风险，必须引起我们的高度重视。
1.民间借贷潜在着扰乱市场秩序的风险。民间资本的自发性和无序性，容易造成大量资金短时期集中流向某行业或某地区，特别是流向一些国家政策限制的行业，导致生产规模快速扩张，对国家产业结构调整和经济发展方式转型升级造成冲击，增加了宏观政策调控的难度。
2.民间借贷潜在着引发企业经营的风险。民间借贷市场利率已远远高于实体经济利润率，企业高息举债后，进一步加大了经营成本，抵消了企业经营利润，从而蕴藏巨大经营风险。特别是当企业放弃实业经营转而谋取资金借贷利润时，大量公司和个人赚取了远超做实业利润的快钱，没有实体经济支撑的高利息很容易引发崩盘危险。
3.民间借贷潜在着威胁金融安全的风险。民间借贷资金规模以万亿计，如此大规模的资金游离于金融监管之外，资金来源和资金流向无法动态掌握，不仅使税收大量流失，更容易导致金融信号失真，冲击和破坏金融秩序，对金融安全产生极大的威胁。一些放贷人非法拆借、以贷养贷的违规行为，实际上使银行信贷资金异化为民间借贷资金，金融风险的关联性增强。
4.民间借贷潜在着影响社会稳定的风险。民间借贷的许多放贷人文化水平不高，对法律知识了解不多，缺乏风险防范意识，忽视对贷款人信用、资金用途和偿还能力的考察，增加了借贷的风险。民间借贷的温床上滋生的黑恶势力严重扰乱社会治安，使借贷纠纷民刑交叉现象严重。
由上可见，民间借贷已经成为我国金融制度变迁中的重要事件。民间借贷是在政府主导下的经济金融制度强制性变迁过程中产生的诱致性融资制度变迁，作为一种市场化的融资制度安排，它为我国渐进式经济改革提供了强大的体制外金融资源支持，但也不可避免地产生了前所未有的复杂矛盾和社会问题。对于民间借贷，必须从体制层面加以规划，从立法层面加以规定，从制度层面加以规范，从司法层面加以规制。
民间借贷的法律梳理和评介
现行规范民间借贷的法律简引。
一些学者认为，我国民间借贷缺乏法律保护，属于“灰色金融”或者“黑色金融”。实际上现行法律体系中涉及民间借贷的具体规范并非不存在，而且为数众多。
1.法律：民法通则、合同法。
2.行政法规：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》⑧。
3.司法解释：《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。
4.部门规章：《贷款通则》⑨。
5.部门规范性文件：《村镇银行管理暂行规定》、《关于银行业金融机构大力发展农村小额贷款业务的指导意见》、《关于小额贷款公司试点的指导意见》。
此外，还有一些相关或间接的规定散见于物权法、担保法、刑法、企业破产法、公司法、证券法之中，分别对民间借贷行为主体、资金来源、利率、担保等关联问题进行了规范。
当然，我国缺少关于民间借贷的专门立法，但上述广义上的法律从不同角度对民间借贷进行了调整：有的认可民间借贷行为合法化地位，为其提供了一定的制度保障；有的对民间借贷行为进行了规范、引导；有的则对民间借贷违法行为严格限制甚至加以否定。我国在对待民间借贷的态度上，一直表现出极强的政策导向，但政策的原则性和随意性决定了难以为民间借贷提供稳定的制度支持，导致了民间借贷发展的混乱与无序。
2010年5月，国务院出台《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(以下简称“新36条”)，明确规定“鼓励和引导民间资本进入金融服务领域”，“允许民间资本兴办金融机构”，对民间资本开放了更多的领域，也显示出我国对民间资本前所未有的支持力度。在此背景下，市场亟需法律的完善为民间借贷提供一个稳定的制度预期，从而保障交易自由与营业自由。
上述法律规范存在的主要问题。
有观点认为，我国规范民间借贷的上述法律是根据借贷主体的不同将借贷行为作出了合法与违法、有效与无效的二元划分，属于主体立法而非行为立法，严重违反了市场主体平等保护的民法基本原则，而不符合立法的发展趋势和潮流。⑩
我们赞同上述观点，并且认为，上述法律规范过于原则，甚至相互冲突，缺乏统一的指向性，已不足以对民间借贷行为进行很好的引导和规制，以致民间借贷活动中违法行为猖獗，给实体经济健康发展带来了严重损害。
1.立法可协调性差，不同法律规范的内容互相冲突。由于立法技术的欠缺，上述法律规范之间缺乏协调性、统一性和逻辑性，导致对同一行为可能因依据不同而评价结果大相径庭。
2.立法可操作性差，民间借贷合法性判断标准模糊。缘于“宜粗不宜细”的立法指导思想，很多隐患性问题缺乏指导性规范，实践中很难准确把握合法民间借贷与非法融资行为的界限，导致民间借贷存在制度性风险。
3.立法可指引性差，制约民间借贷良性发展。健全的征信制度欠缺，加大了民间借贷风险的不确定性；(11)缺少民间借贷专门性立法，不能满足规范和引导民间借贷活动健康发展的迫切需要；缺少个人破产法律制度，无法解决借贷主体的市场退出问题，无法保障债权人的权益，不利于金融市场稳定。
法律规范的滞后对民事审判工作的影响。
由于立法的上述不足，导致了当前人民法院审理民间借贷案件中存在以下问题。
1.案件定性难。一类是以其他法律关系掩盖民间借贷关系。如实践中出现的类似“流质借贷”的情形，借贷双方通过买卖合同来掩盖实质为民间借贷的行为，容易对基础法律关系的认定产生偏差。另一类是以民间借贷关系掩盖其他法律关系。如有的境内钱庄将钱款汇至境外公司，境外公司作为投资款汇入境内借款人，借款人完成外资企业注册后，借款人提取资本金被银行拒付，双方转而通过法院调解、执行绕开资本金的监管，实际是以民间借贷之名行抽逃资本金之实，亦具有很强的欺骗性。这些案件表象纷繁复杂，给法院查清案件事实进而准确定性带来很大难度。
2.事实认定难。民间借贷中高利贷普遍存在，但规避手段越来越高明，借款人对此往往举证困难，法院仅凭借条内容无法认定高利贷，很难否定借据的证明力。为了逃避法院的事实审查，有些债权人多次转让债权使法院无法查清借贷过程；有些则采取先通过签订买卖合同等方式转变法律关系来掩盖借贷事实；有些地区还出现了还息不打收条的借贷“潜规则”，加大了法院查明事实的难度。
3.法律适用难。审判实务中除了事实认定困难外，在法律适用上，同样存在亟待法律规范进一步明确细化的情形。譬如：借贷款项的交付经常经由第三者或中间人之手，致使债权人与债务人对是否存在债权债务易产生争议；中介机构或放贷公司在资金的流动以及利息等方面有很大操作空间，还可以收取高于放贷人约定的利息，对于利息认定带来难度：以企业法定代表人或股东个人名义融资借款案中，对法定代表人(合伙负责人)或职员签订的借条或借款合同的性质认定；借款主体目的不同，对夫妻关系存续期间，一方对外举债是否夫妻共同债务认定难度大；(12)对于“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，借贷关系不予保护”，但对如何界定“明知”难以操作。此外，还有部分当事人反复涉诉，互为原、被告，或者具有专业放贷或黑社会背景，出现民刑交叉，在法律适用上难度较大。
4.送达调解难。民间借贷案件中缺席判决率高，当事人不出庭应诉阻碍了人民法院查明案件事实。一方面是因为民间借贷纠纷中人员流动大导致送达难，另一方面债务人为了躲债闭门不见或拒收诉讼材料或消极应诉，更有甚者搬家逃债下落不明。当事人不出席法庭审理，不参与质证及提供自己的辩解意见，给人民法院审理案件带来很大困难，法院不得不只根据原告提供的证据作出判决，导致有的法院缺席判决率高达50％以上。被告的缺席，还导致了案件调解、撤诉难上加难。
构建民间借贷综合监管体系
在客观评价民间借贷活动并试图对其规制时，我们必须辩证地、通盘地考虑，通过综合性监管体系的构建，实现对民间借贷的良性引导和规范。
推动立法完善，规范民间借贷行为。
长期以来，我国对民间借贷市场主要采取行政管制的模式，而当前民间借贷异化发展的过程中存在的问题，大多是为了规避政府行政管制而出现的。因此，完善相关立法，明确民间借贷的法律地位，对于厘清混乱不堪的民间借贷市场，充分发挥民间借贷对正规金融有益的补充作用，无疑具有十分重要的意义。
需要摈弃与市场经济发展不适应的传统管制观念，加快立法速度，不论是制定出台《放贷人条例》，还是修改现行《贷款通则》，都要修改或废除那些不符合金融市场内在发展规律的规定，合理界定合法与非法融资的界限，将民间金融活动尽可能纳入信用可控的范围，鼓励合法民间借贷弥补金融机构的不足、促进社会资金合理流动，并促使其逐步走向契约化和规范化。应当对放贷主体、放贷对象、利率以及放贷人索债方式、贷款宣传等作出具体规范，并健全相关金融制度，对民间借贷的资金投向、风险防范措施及收益的税收调节等方面加以规范，维护民间借贷主体的利益诉求，为正常的民间借贷构筑一个合法的活动平台，推动民间借贷的规范化运作，引导民间资金的健康流动。
民间借贷问题的有效解决，还需要相关市场准入与退出制度的配套。在立法完善的过程中，国外发达国家的成功经验和发展中国家的可行做法可以给我们以启示，条件成熟时可以考虑因地制宜地移植和借鉴。
我们建议，我国可以采取民商分立的思路，整合相关法律规范制定单行法规，规范专门从事放贷业务或以放贷业务为主的放贷人的行为，同时继续发挥其他有关法律规定的调整作用，规范企业、个人之间零散的自发性民间借贷活动。为了加强法律体系的协调性，还需要对有关配套规定进行修订，修改或废止那些不符合规范民间借贷市场需求的规范，尽快建立统一的担保登记制度，加快征信立法的步伐，健全征信体系，以及建立个人破产法律制度，健全借贷主体的市场退出机制。
加快金融创新，丰富投资融资渠道。
目前我国金融业尚不发达，居民和企业的投融资渠道均显单一，民间资本需要合理的投资引导，企业特别是中小企业融资严重依赖银行贷款。但在进行融资评估时，银行对中小企业偿债能力的信用信心普遍不足。尤其当国家实行紧缩的货币政策时，银行更是普遍收紧对中小企业的信贷规模，致使中小企业融资渠道萎缩，资金周转不良，企业发展面临困境。(13)
要引导和推动银行等金融机构继续深化金融改革，尤其是政策性银行应充分发挥作用，加大金融产品创新力度，开发符合中小企业、“三农”发展需求的金融产品和金融服务，对他们给予更多的政策支持。此外，在特定时期，政府也应加大支持力度，解决中小企业融资难题。
2008年5月8日，银监会和人民银行总行联合发布了《小额贷款公司试点指导意见》，允许自然人、企业法人与其他社会组织投资设立以吸收公众存款、经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司，并鼓励小额贷款公司面向农户和微型企业提供信贷服务，着力扩大客户数量和服务覆盖面。经过几年的试点发展，经营状况整体良好，但目前也遭遇了发展瓶颈：一是制度设计上存在缺陷；二是业务经营与商业银行呈现同质性；三是后续资金融入难、税费负担重；四是政策扶持缺位，监管力度不足，亟待政策给予明确的指向和有力的推动。
加强综合监管，优化金融资源配置。
目前，应着重从控制金融风险、维护金融安全与社会稳定的角度加强对民间借贷活动的监管力度，政府需要从维护全社会公众权益的角度审视民间借贷活动的中观风险和宏观风险，为民间金融活动的引导和规范工作指明方向。(14)需要建立民间借贷监测网络，建立民间借贷风险预警机制，同时加强对担保公司、信息中介等经营机构的日常监管，严厉打击赌博犯罪、非法吸收公众存款等与高利贷相关的违法犯罪行为。当前，大量参与民间借贷的非银行信贷机构实行的是多头分割管理，存在很高的系统风险，经营依据主要依赖于部门规章，均缺乏相应的法律约束和有效监管，应当加强统一监管。
如何准确监测民间利率水平，灵敏反馈并有效协助确定合理的资金利润空间，促进利率市场化改革，是值得探讨的问题。目前，贷款利率浮动空间已充分放开，商业银行贷款利率浮动也没有上限，应当结合利率市场化和民间借贷风险分布，根据不同地区、不同产业、不同行业、不同规模企业和个人经营的盈利空间确定利率合理范围，并在此基础上建立预警机制。(15)
立足审判职能，能动司法保障民生。
当前和今后一段时期，人民法院应当从自身审判职能出发，加强对民间借贷的监控，有效引导和规范民间借贷行为。
1.强化服务注重调解。涉及中小企业融资的案件，可以适当调整违约金，平衡各方利益，适当放宽重点行业、中小企业还款期限，满足企业正常生产流动资金的需要。要慎用财产保全措施，加大调解力度，多适用司法重整与和解程序，支持优势企业以兼并、重组、控股等方式延伸产业链，增加核心竞争力。对于一般生活性民间借贷，更应重视调解方式的运用。
2.创新理念统一裁判。法律总是相对落后于现实发展，针对当前民间借贷案件数量保持高位运行、疑难复杂案件不断增加的态势，人民法院要及时创新金融司法理念，合理配置审判资源，要通过审判职能的行使，回应市场经济发展的客观要求，创造良好的金融司法环境。在对整个民间融资市场的监管上，应当采取刑法和民事、商事相结合的体系。针对高利贷界定、虚假诉讼甄别等当前审判工作亟需解决的突出问题，要通过加强审判业务指导、发布典型案例等形式确定裁判规则，及时统一裁判标准、统一法律适用。坚持法官主动审查与当事人举证相结合的做法，防止通过法院判决将非法利益合法化。
在当前宏观经济形势下，法官要增强政治意识和大局意识，要充分发挥司法的能动和服务职能。要兼顾保护民间资本融通与维护正常金融秩序之要求，合理平衡。面对纷乱繁杂的民间借贷表象，需要透过现象认清本质，应当立足以下几个原则进行审理，同时，加大依职权主动审查的力度。
一是不完全保护性。民间借贷的资金来源、利率都有相应的制度限制，在遵从意思自治的基础上，民间借贷的高风险性也可以要求合理范围内的高利率，但超出法律限制外的借贷利益是不予以保护的。案件审理中，法官要加强对较大金额经营性借贷的审查力度，尤其应加强对出借人出资能力和交付事实的审查，查明借贷关系的实质，把握借贷利益的保护范围，努力实现法律效果和社会效果的统一。
二是资金自有性。在当前非法借贷活动猖獗的情况下，要坚持对出借资金自有性的审查。至于非银行信贷机构，本身具有金融机构的部分特性，有一定的部门规章可循，也有主管部门在管理，若加大管理、监督力度，其放贷资金来源、流向等均可监管，从而确定资金的来源。
三是合同实践性。民间借贷合同作为实践性合同，在案件审理中，法官应当加强对资金交付时间、地点、实际金额、交付凭证等交付事实的审查，查明资金来源、借贷利率是否超出法律限制，其借贷利益是否超出了法律规定的保护范围，必要时可加强测谎、鉴定等辅助技术手段的应用。不能机械地适用证据规则，单纯把借条视为首要定案依据。同时慎用公告送达的方式和缺席判决方式，出借人对资金来源、交付事实等借贷事实难以证明或拒绝举证致使难以查明借贷关系的，应裁定驳回起诉。
3.增强联动提高防范。法院在做好自身审判执行工作的同时，加强与公安、检察、监察、税务、审计、工商、金融监管机构、司法行政管理等相关职能部门的情况通报和沟通协调，发挥各职能部门联动作用，及时与政府金融监管部门沟通，把握金融监管秩序全局概况。与新闻媒体共同强化对民间借贷相关法律知识和风险的宣传，提高公民防范意识和依法维权的能力，避免不必要的纠纷产生。
完善民间借贷法律规制的具体建议
禁不如疏。诸如小额贷款公司等只是国家金融专营的另一种表现，可以填补某些需求领域，但不能替代民间借贷本身。在经济的发展中，政府的首要职责应当是对公民权利的保护，我们在承认民间借贷存在正当性的基础上，应当通过对现行法律法规的修改与完善明确合法与非法融资的界限，消除不合理的限制条款，保护借贷双方的正当权益，将这类非正规金融活动尽可能地纳入信用可控的范围，促使其逐步走向契约化和规范化的轨道。(16)具体的法律规制内容可以考虑以下几方面。
关于民间借贷的合法性问题。
对于实践中争议较大的非法转贷牟利、非法吸收公众存款、非法集资等罪与非罪的界限，“手拉手调解”损害第三方利益的虚假诉讼，(17)出借人、借款人相对集中涉及“地下钱庄”等职业放贷人的违法行为，以及赌债等非法、虚假债务的鉴别等合法性认定问题，应当通过法律规范的进一步明确细化、对借贷关系合法真实性审查力度的进一步加大进行界定，从而有效甄别、严厉打击虚假诉讼和“问题借贷”。
1.注意查明出借人与借款人的关系、借贷双方是否相识、彼此亲密程度等情况，排除存在合法形式掩盖非法目的的情况。
2.严格审查出借人的目的、借款人的目的及用途，且应结合案件其他情况综合认定，如出借方明知对方借款用于违法犯罪活动仍出借，该债权非但得不到保护，还应将犯罪嫌疑人移送公安或相关部门处理。
3.注意审查借款人的相应借款能力、资金往来情况、借贷款项在会计账簿上记载的依据等证据，以审核借贷关系的真实性。
4.加强对借据形成过程、利息计算标准及出借人资金来源的审查。(18)在加大审查力度的基础上，民间借贷的合法性可以结合资金来源、借贷形式、借款用途、偿还方式等其他证据综合判断。
我们认为，下列民间借贷行为无效：
1.以“标会”等形式向不特定多数人非法集资的，在没有明确法律约束的情况下，其合法化问题可以借鉴我国台湾地区“民法债编”中关于合会的相关规定处理。
2.以向他人出借资金牟利为业的“地下钱庄”，非法投资融资的。
3.其他违反法律、法规强制性规定的借贷行为。
对于下列非金融企业开展的借贷行为应予保护：
1.依照公司法等法律规定的条件和程序募集资金的。
2.为企业生产经营需要向特定的自然人进行的临时性小额借款。
3.企业非以获取高额利息为目的，临时向自然人提供的小额借款。
对于未经社会公开宣传，在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般可以不作为非法集资；资金主要用于生存经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。对于罪与非罪界限一时难以划清的案件，特别对于涉及中小企业法定代表人、技术人员因政策界限不明而实施的轻微违法犯罪，更要依法慎重处理。(19)
下列情形应当注意严格审查：
1.原告提供格式化借款合同的。以格式合同作为唯一证据起诉的，法官应当严格审查借贷关系的合法性。
2.原告提供的借据除签名外，均为出借方填写。
3.借款人仅起诉担保人不起诉主债务人的(有串通损害担保人利益之嫌，还债主体不是债务人单方的同样应严格审查)。
4.原、被告共同到庭请求立案调解、速裁(有串通损害第三方利益之嫌)。
5.被告涉及离婚、分家析产、继承、房屋买卖、房屋权属纠纷。
6.被告为资不抵债的自然人、法人、其他组织。
7.被告为改制中的国有、集体企业。
8.申请保全的不动产在拆迁区划范围内(第5－8项应注意查明是否损害第三方利益)。
9.原告或被告在他案中曾有虚假诉讼、恶意诉讼的。
关于诉讼主体的认定问题。
借据中明确的出借人为债权人，没有明确的，持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人，具有原告主体资格。被告对原告主体资格提出异议，并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的，可以裁定驳回起诉。借据上署名的借款人推定为债务人，具有被告主体资格。在案件审理过程中，发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的，法院应告知原告变更被告。原告拒不变更或无法变更的，可以裁定驳回起诉。如查明被告属被借名、冒名且无过错的，应当判决驳回诉讼请求。
经依法批准开展借贷业务的具有一定金融性质的非金融企业，在批准的范围内签订的借贷合同认定有效。典当企业依据《典当管理办法》签订的设定质押、抵押担保的典当合同，应认定为借贷合同性质。以建筑工程项目工程部、不具有法人资格的企业分支机构名义出具借据的，应强化对证据的综合分析，防止非法利益合法化。与身份不符的资金来源要严格审查，实践中一部分非银行信贷机构如担保公司，为了规避经营范围的限制，以法定代表人或职工个人名义对外放贷，应予规制。
1.关于企业间借贷关系的认定。(20)我们认为，可以在坚持资金自有性的基础上有条件地放开，即企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，认定为有效，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。企业将从金融机构获取的信贷资金出借给其他企业以及存在其他违反国家金融监管法律法规的，未经依法批准从事借贷活动的投资公司、担保公司等非金融企业签订的借贷合同，依据最高法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问、题的解答》第4条第(2)项的有关规定认定为无效。
2.关于夫妻债务的认定。婚姻关系存续期间，以夫妻一方名义向他人借贷，债权人未将配偶列为共同被告的，法院应通知债务人配偶参加诉讼。借贷行为发生于婚姻关系存续期间，诉讼时已经离婚的，原告可以申请追加其原配偶为共同被告。婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义借贷用于家庭日常生活的，应认定为夫妻共同债务；超出日常生活需要范围的，认定为个人债务，但下列情形除外：(1)债权人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；(2)夫妻另一方事后对债务予以追认的。
一个值得关注的新情况是，在民间借贷泛滥高发的时期，产业资本向金融资本转化趋势更加明显。除了雄厚的民间游资，还有资金富余的上市公司也开始把资金投向民间借贷业务，有的贷款收益甚至超过主业。对于上市公司的这种行为是否需要进行规制尚需要进一步探讨。
关于借贷证据的认定问题。
民间借贷在实践中通过虚构债务经诉讼程序达到规避法律、逃避债务目的从而损害国家、集体以及其他人合法权益的情况时有发生。在此情况下，我们尤其要注意不能机械适用证据规则，对民间借贷案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联度、证据间的互相印证等进行综合判断，不能片面认定证据或根据个人主观臆断取舍证据。
1.借据的认定。就借据的审查而言，应把握借贷关系实践合同的性质，全面细致了解和调查借据的相关内容，加强对借据记载内容真实性和合法性的审查。债务人对借据的真实性提出异议的，双方当事人可以提供补充证据或者反驳证据，法院应当根据双方提供的有效证据，结合案件的其他证据及相关情况，对借据的真实性进行综合审查判断。
当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务，债务人以书面借据形式对债务予以确认，债权人据此提起诉讼，而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的，原则上按照基础法律关系审理，但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。
对于审判实践中的一些特殊借据的认定问题，则应按通常的理解和现实的交易习惯予以综合认定。这里更多的不是靠法律的规定，而是依赖于法官的社会知识和审判经验综合进行判断。
2.本金的认定。审查借据本金数额的真实性应综合全案证据和事实进行分析判断，包括：借据的记载内容是否符合当地民间借贷市场的普遍习惯；债权人能否合理说明借款发生的具体情况；陈述内容是否存在矛盾；债权人是否曾有类似交易前例；庭审言辞辩论的情况是否导致对债权人陈述的合理怀疑等。
债权人主张现金交付、有借据没有交付证明的，应提供履行合同交付义务的证明。法官应综合判断当事人的主张能否成立，加强测谎等技术辅助手段的应用。对于当事人主张现金交付的事实以及主张对方提供了非法证据等情形，法院应当扩大依职权调查的范围，特别是大额的现金交付，一来不符合日常习惯，二来有逃避金融监管之嫌，对此应当严格把关。
关于举证责任的分担问题。
债权人应对借贷合同的订立和款项交付这两项事实承担相应的举证责任。原则上，债权人应当对借贷合意、借贷金额、期限、利率以及款项交付等承担证明责任，债务人主张借款本金、利息等债务已经归还或部分归还的，应当承担证明责任。民间借贷案情复杂，法官应根据具体案情灵活分担举证责任。
1.对债权人能证明给付事实但不能提供借款协议，双方对借贷关系存在争议的，债权人应当就双方存在借贷关系进一步提供证据。对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属于其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理。债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。
2.对债权人能提供借款协议但无法证明给付事实的，将举证责任分配给主张协议已实际履行的债权人；对债权人能证明给付事实，也能提供借款协议，但债务人对借款协议或签名的真伪提出异议的，将申请鉴定的举证责任分配给主张协议虚假的债务人；对借款属于债务人个人债务还是夫妻共同债务不明的，将借款用于夫妻日常共同生活或经营的举证责任分配给债权人。
债权人以借据主张债权，债务人抗辩称借据载明的借款金额包含利息或仅为利息，且提供的证据足以使法官对借据载明的本金数额产生合理怀疑的，可以确定由债权人就借据本金数额的真实性承担举证责任。
3.对需要通过司法鉴定确认借据是否真实的，双方均可申请鉴定。双方均不申请的，法院可根据具体案情作出处理：如果债权人仅凭借据起诉，没有其他证据佐证或者借据的真实性存在合理怀疑的，由债权人申请鉴定，债务人应提供笔迹比对样本。如果债权人提供的借据以及其他证据材料具备一定的可信性，债务人对借据的真实性提出异议，但未提供反驳依据的，由债务人申请鉴定。经依法释明，债权人或债务人不申请鉴定或不提供笔迹比对样本导致案件事实无法查清的，法院依法裁判。
关于借贷利息的认定问题。
无论以何种形式表现，借贷本金所有的借期收益和逾期收益，均应当以银行同期同类贷款基准利率4倍为限。超出部分或冲抵本金，或不予保护，应把握此限进行计算和重新调整。
1.借期利息。借款合同约定应当支付利息，未约定利率或约定不明的，按照银行同期同类贷款基准利率计算利息；已偿还部分超过4倍利率的，根据债务人的主张，冲抵本金；还款时约定不明的，优先冲抵利息。有证据证明债权人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具，计算复利的，折算后的实际利率没有超出4倍利率的，超出部分的利息应当抵扣本金。
民间借贷被认定无效后，债务人应当返还债权人借款本金，无过错债权人要求债务人赔偿资金占用期间损失的，可参照人民银行同期同类贷款基准利率予以支持。
2.逾期利息。逾期利率有约定的从其约定，超出4倍基准利率的不予保护；逾期利率没有约定或约定不明的，区分下列不同情况处理：如果仅约定借期利率未约定逾期利率的，债权人参照约定利率或根据人民银行关于罚息利率的规定，以约定利率上浮30％－50％的利率，主张逾期还款利息的，可以支持，但均以不超出4倍利率为限。如果既未约定借期利率也未约定逾期利率的，债权人参照人民银行同期同类贷款基准利率主张自借款逾期之日起或者自权利主张之日起的利息损失的，应当予以支持。
3.违约金。既约定逾期利率又约定违约金的，债权人可以选择主张逾期利息或违约金，但均以不超过4倍利率为限；债权人同时主张逾期利息和违约金，折算后不超出4倍利率的，均可以支持。
关于借贷担保的认定问题。
典当企业出借款项未依法设定抵押或质押的，性质上属于违法。《典当管理办法》规定典当企业“不得从事信用贷款”等违法金融活动，否则借贷合同无效，但因抵押登记机构、城市建设规划调整等非因当事人过错原因的除外。债务人仅向典当企业提供保证担保的，借贷合同和保证合同均认定为无效。
实践中，担保公司超出经营范围的限制，擅自兼营放贷业务，在审查借贷合同及保证合同时，尤其需要严格，发现此类情况不予支持，并向中小企业局及时通报，加强监管。
保证合同是借贷合同的从合同，主合同债务人涉嫌犯罪并不必然导致保证合同无效。保证人以主合同债务人涉嫌犯罪为由主张不承担保证责任的，在依法认定主合同效力的前提下，确认保证人的责任。
关于诉讼管辖和时效的问题。
1.管辖。根据最高法院《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》(法复［1993］10号)，债权人住所地为合同义务履行地，当事人另有约定的除外。被告下落不明的，由被告住所地或者其财产所在地法院管辖。有关企业涉及多起民间借贷纠纷案件，相关法院可向上级法院申请集中管辖。
2.时效。我们认为，借据上没有注明还款时间的，在债权人没有要求债务人还款及债务人没有承诺还款之前，均不受两年诉讼时效限制，不应轻易认定超过诉讼时效。如果有一定的证据证明时效中断，应认定时效中断。
关于民刑交叉的问题。
案件审理过程中，双方或一方当事人以案件涉嫌集资诈骗或者非法吸收公众存款犯罪为由提出抗辩，法院经审查认为抗辩理由不足或缺乏依据，而当事人坚持抗辩主张的，应告知当事人向侦查机关报案；法院在审理过程中发现案件涉嫌集资诈骗或者非法吸收公众存款犯罪的，应当向侦查机关移送案件。侦查机关立案的，应裁定驳回民事案件的起诉；侦查机关不予立案的，案件继续审理。案件审结后发现涉嫌犯罪且公安机关已经立案侦查的，应中止执行。破产企业存在非法集资行为的，对该部分移送有关机关处理，最终认定的非法集资金额，在进入破产财产分配阶段时列入第三顺位清偿。
在借款方已构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗等罪名的情况下，其与自然人订立的借款合同效力问题，我们认为认定合同无效并不利于相应强制性规定规范目的的实现，并且反而有利于犯罪的借款人，因此应当认定合同有效。
*在调研过程中，得到了央行、银监会、全国工商联、国有商业银行、中小企业协会、地方各级法院以及本院有关部门的大力支持，在此谨致深深的谢意！本调研报告课题组组长：杜万华；副组长：韩延斌；成员：张颖新、王林清；撰稿人：王林清。由于版面受限，本报告是在原稿的基础上大量压缩、加工而成的。
注释：
①本报告所称的民间借贷，是指公民之间、公民与非金融企业之间以及非金融企业之间的资金借贷行为。
②张佳玮：“温州民间借贷规模约1100亿元”，载《温州日报》2011年7月22日。
③张一君：“温州味道”，载《中国经营报》2011年9月17日。
④“民间借贷‘草根’疯长须防累及金融体系”，载http://www.chinanews.com/ci/2011/07－08/3166536.shtml.访问时间2011年8月7日。
⑤据人民银行扬州分行监测的样本来看，2010年该市用于生产经营的民间借贷金额达6834.7万元，占全年融资总额的96.73％。
⑥陆培法：“民间借贷为何火热异常？”载《人民日报》海外版2011年7月22日第10版。
⑦李世新、张耀谋、李力、郑才林：“我国当前民间借贷成因、问题与对策”，载《区域金融研究》2009年第5期。
⑧本法规已被《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》(实施日期2011年1月8日)部分修改。
⑨这部部颁规章的调整对象并不适用于民间借贷，因其第二条规定：“本通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。”
⑩贾清林：“金融危机背景下中国民间借贷二元化法律认定探析”，载《法学理论》2010年第27期。
(11)刘慧兰：“关于完善我国民间借贷法律体系的思考”，载《金融发展评论》2010年第4期。
(12)吕虹：“当前民间借贷案件存在的问题及审理对策”，载《法制与社会》2011年第4期(下)。
(13)翁钢粮、林沛、毛煜焕、邓兴广：“民间借贷、金融纠纷案件高发的原因、影响及对策”，载《司法调研》2009年第2期。
(14)中国人民银行杭州中心支行课题组：“民间金融活动的风险及规范化对策”，载《浙江金融》2008年3月期。
(15)李世新、张耀谋、李力、郑才林：“我国当前民间借贷成因、问题与对策”，载《区域金融研究》2009年第5期。
(16)张书清：“民间借贷的制度性压制及其解决途径”，载《法学》2008年第9期。
(17)对于虚假诉讼的防范机制，有学者提出了完善发现机制、完善甄别机制和完善制裁机制的建议，我们认为，这对民间借贷案件同样适用。参见禇红军：“论虚假诉讼的防范与规制”，载《人民法院报》2011年9月14日第7版。
(18)吕虹：“当前民间借贷案件存在的问题及审理对策”，载《法制与社会》2011年第4期(下)。
(19)何勇、宋文明：“厘清罪与非：浙江松绑民间借贷呼应‘新36条’”，载2010年8月16日《中国经营报》。
(20)有学者建议采用民商分立的思路，将民间借贷区分为生活性借贷与生产经营性借贷，凡进行工商登记的主体所为借贷皆为生产经营性借贷，特定主体可举证否定。在企业与企业间的借贷定性上，属于商事借贷，在无效与有效之间，企业间借贷合同的效力附有条件，即企业间所达成的合同应登记公示方可生效，由此平衡国家、企业与投资者等各方利益。参见李政辉：“论民间借贷的规制模式及改进——以民商分立为线索”，载《法治研究》2011年第2期。
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